II SA/Po 548/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Łaskarzewska Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Katarzyna Sierszeńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 listopada 2010 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia (...) Nr (...) w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; oddala skargę. /-/ D.Rzyminiak-Owczarczak /-/ A.Łaskarzewska /-/ W.Batorowicz Dyrektor Izby Skarbowej w P. decyzją z dnia (...) października 2009 r. nr (...), działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa) oraz art. 24 ust. 1a, art. 33 art. 35 ust. 1, art. 36 ust. 1, art. 37, art. 38 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) udzielił "A" Sp. z. o.o. z siedzibą w W. (dalej: "A" Sp. z o.o.), zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 52 punktach gier na terenie województwa wielkopolskiego, na okres sześciu lat. Pismem z dnia (...) listopada 2009 r. "A" Sp. z o.o. zwróciła się o zmianę, w trybie art. 155 kpa, ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia (...) października 2009 r., Nr (...), w zakresie lokalizacji dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, w związku z rezygnacją właścicieli lokali z współpracy ze spółką. Wskazano punkty gier w O. oraz w R. do wykreślenia z decyzji, a punkty w G. oraz w J. jako lokalizowane do objęcia decyzją Dyrektora Izby Celnej. Argumentując powyższy wniosek podano, że jest on podyktowany słusznym interesem społecznym mającym przejawiać się w ograniczeniu negatywnych zjawisk w postaci strat ze strony budżetu. Spółka oświadczyła, powołując się na oświadczenia złożone przez właścicieli lokali, iż nowe lokale spełniają wymóg art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Decyzją z dnia (...) lutego 2010 r. nr (...) Dyrektor Izby Celnej w P., na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia (...) października 2009 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji wskazał, że iż z dniem 01 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 129 ust. 1 wskazała, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei, art. 135 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym, zdaniem organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła "A" Sp. z o.o., wnioskując o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku, bądź uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono, iż została ona oparta na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o zmianę zezwolenia został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo podniesiono, że wspominany przepis ustawy jest sprzeczny z zawartą w art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony praw nabytych. Ponadto wskazano, że organ prowadząc postępowanie dopuścił się naruszenia art. 35 kpa, co uniemożliwiło uwzględnienie wniosku przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W ocenie skarżącej Spółki, kwestionowana decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom Dyrektywy Nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz niezgodnie z rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 roku, nie została poddana procesowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, jako aktu zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje bezskuteczność postanowień ustawy o grach hazardowych. Na poparcie swoich twierdzeń Spółka powołała orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia (...) czerwca 2010 r. nr (...) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W podstawie prawnej decyzji powołał przepisy art. 233 §1 pk 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył treść przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazujących na niemożność wydania decyzji o zmianie decyzji wydanej na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Następnie Dyrektor Izby Celnej, odnosząc się do zarzutu opieszałości organu I instancji i naruszenia art. 35 kpa, wskazał, iż w toku postępowania administracyjnego wnioskodawca posłużył się przysługującym mu prawem do wniesienia zażalenia na niezałatwienie sprawy w terminie, które nie zostało jednakże, do momentu wydania decyzji, rozstrzygnięte przez Ministerstwo Finansów. Dodatkowo podkreślono, że bezczynność organu nie mogła wpływać na merytoryczną istotę rozstrzygnięcia końcowego. W dalszej części uzasadnienia wskazano na bezzasadność zarzutu naruszenia konstytucyjnej ochrony praw nabytych, podkreślając, że podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko z nią związane. Podniesiono, że prawo powyższe nie stanowi prawa absolutnego, a obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość prowadzenia działalności przez podmioty, które uzyskały pozwolenie na starych zasadach, a więc w punktach, na które otrzymały zezwolenie. Organ podkreślił, że zakaz zmiany urządzania miejsc gry na automatach nie stanowi przejawu woli organu, lecz stanowi zmianę wprowadzoną przez ustawę. Równocześnie podkreślono, że Dyrektor Izby Celnej nie posiada kompetencji do orzekania o ewentualnej niekonstytucyjności ustawy. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji, organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawierała przepisów technicznych, które zostały włączone do odrębnego projektu, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010 r. Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "A" Sp. z o.o., żądając jej uchylenia lub ewentualnie stwierdzenia jej nieważności. Strona skarżąca wniosła ponadto o zwrócenie się przez Sąd, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP. W ocenie skarżącej, kwestionowana decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom Dyrektywy Nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych wraz z rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność. Ponadto skarżąca wskazała, że orzekający w sprawie organ administracji naruszył art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, albowiem utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest zdaniem Spółki sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry, narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa. W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z Dyrektywą Nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE, są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy też regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Strona skarżąca stwierdziła, że zgodnie z orzeczeniami ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever, naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu. W ocenie spółki, przepisem technicznym, w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., jest przepis art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, który pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier. Przepisem o takim charakterze jest także przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 118 ustawy nakazujący stosowanie nowej ustawy do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie (01 stycznia 2010 r.). Skutkiem bezskuteczności wskazanych przepisów, zastosowanych przez organ przy rozstrzyganiu sprawy powinno być, zdaniem strony skarżącej, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako podjętej bez podstawy prawnej. Uzasadniając zarzut niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP Spółka podniosła, iż obowiązująca przed 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała zakazu zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie dotyczącym zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Wprowadzenie takiego zakazu w obowiązującej od 1 stycznia 2010 roku w ustawie o grach hazardowych uznać zatem należy za sprzeczne z art. 2 Konstytucji, gdyż łamie on konstytucyjne zasady ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania do państwa i prawa. Zakaz ten uniemożliwia również reakcję spółki na niemożliwe do przewidzenia sytuacje jak np. likwidacja działalności lokalu, w którym dotychczas usytuowany był punkt gier na automatach. Dodatkowo skarżąca zarzuciła organom administracji naruszenie art. 35 kpa poprzez nierozpatrzenie wniosku w ustawowo przewidzianym terminie, co skutkowało koniecznością rozstrzygania sprawy na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia (...) października 2010 r., skarżąca poparła w całości zarzuty i argumentację przedstawioną w skardze. Wniosła nadto o zwrócenie się przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFEU), dawny art. 28 TWE, art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy Nr 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej Dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej Dyrektywy. Uzasadniając zgłoszone wnioski, strona skarżąca wskazała, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pozostają w sprzeczności z prawem wspólnotowym oraz przepisami Konstytucji RP. Powołując się na przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE Spółka wskazała, że nie powinno budzić wątpliwości, że urządzanie gier na automatach o niskiej wygranej jest w świetle postanowień dyrektywy stosowaniem produktu. Natomiast ustawowe zawężenie możliwości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, z jednoczesnym ustanowieniem surowych limitów, co do liczby kasyn oraz liczby automatów w kasynach, zdaniem Spółki, stanowi ograniczenie możliwości stosowania produktu. Powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Larsa Linberga, Spółka podniosła, że przepisy krajowe zawierające zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne, jeżeli zakaz ten może wpływać na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Strona skarżąca wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 o grach hazardowych nie formułuje co prawda bezpośredniego zakazu przywozu ani wprowadzania na rynek automatów do gier o niskich wygranych, niemniej jednak regulacja ta prowadzi wprost do zamierania handlu wewnątrzwspólnotowego, z udziałem polskich przedsiębiorców, w zakresie sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Spółki zmiana stanu prawnego w przedmiotowym zakresie, jak również wprowadzone ustawowo zakazy w zakresie zmiany udzielonego zezwolenia, są dla tych podmiotów zaskoczeniem i stanowią ograniczenie możliwości eksploatacji posiadanych urządzeń. Uniemożliwiają przez to uzyskiwanie przez Spółkę zysków z działalności gospodarczej prowadzonej w ramach terminowego, sześcioletniego zezwolenia. Na rozprawie sądowoadministracyjnej przeprowadzonej w dniu 3 listopada 2010 r. pełnomocnik organu dodatkowo podniósł, iż o braku konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej przesądza także definicja usługi zawarta w Dyrektywie nr 98/34. Pełnomocnik Spółki podtrzymał dotychczasowe stanowisko, podkreślając, że przepisy Dyrektywy nr 98/34 oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. dotyczą nie tylko usługi, ale również produktu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia (...) lutego 2010 r. nr (...) w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji zezwalającej stronie skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia (...) października 2009 r. nr [...]), poprzez zmianę lokalizacji punktów gier. Odnosząc się do zarzutów skargi pierwszej kolejności rozstrzygnąć należało, czy organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma jej zakres, wynikający z treści wniosku skarżącej spółki – o zmianę decyzji ostatecznej poprzez zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych. Bezsprzecznym w sprawie jest, że do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz .U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która zaczęła obowiązywać z dniem 01 stycznia 2010 r. Równocześnie, zgodnie z przepisem art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, przy czym, w myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. chyba że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia (...) listopada 2009, został złożony w dniu (...) listopada 2009 r. (data wpływu wniosku do organu), czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu (...) lutego 2010 r., zaś zaskarżoną decyzję wydano (...) czerwca 2010 r. Powyższe wskazuje, iż postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Zważywszy na powyższe uznać należy, że zasadnym było rozpoznanie wniosku Spółki w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii bez znaczenia pozostaje podnoszony zarówno w odwołaniu od decyzji organu I instancji, jak i w skardze, zarzut bezczynności organu polegający na uchybieniu terminom określonym w art. 35 kpa, co doprowadziło do rozpoznania wniosku z dnia (...) listopada 2009 r. w oparciu o przepisy nowej ustawy o grach hazardowych. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w ramach toczącego się postępowania skarżąca skorzystała z przysługującego jej prawa do wniesienia zażalenia na niezałatwienie sprawy w terminie. Dodatkowo podkreślić należy, że zwłoka powyższa nie mogła wpływać na merytoryczną istotę rozstrzygnięcia końcowego – nie może ona przesądzać o wadliwości prowadzonego postępowania. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 253a § 1Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Równocześnie, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z powyższej regulacji wynika więc, że przy rozstrzyganiu wniosku skarżącej z dnia (...) listopada 2009 r., organy winny stosować regulację szczególną, zawartą w nowej ustawie – ustawie o grach hazardowych. Analiza przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że określona nim norma prawna sprzeciwia się zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier, o ile w wyniku tej zmiany nie dochodzi do likwidacji danego punktu i w ten sposób jego wykreślenia z listy. Tym samym, z uwagi na fakt, że norma zawarta w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych znajduje uzasadnienie w przedmiotowej sprawie, wskazać należy, że organy rozstrzygające sprawę prawidłowo odmówiły skarżącej dokonania zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia (...) października 2009 r. Za wadliwy uznać należy również podnoszony przez skarżącą zarzut naruszenia art.135 ust. 2 ustawy o grach hazarodwych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.L. 98/204/37 ze zm.). Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazać należy, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597). Zgodnie z treścią art. 8 ust.1 wymienionej Dyrektywy, z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z treści powołanej normy, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ono usług. Na powyższe wskazuje również tytuł Dyrektywy Nr 98/34/WE, który odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zdefiniowane jest w artykule 1 pkt 2 Dyrektywy. W myśl powołanego przepisu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, czyli każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług, przy czym, do celów powyższej definicji określenie "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron; "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych; "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. Powyższa definicja wskazuje zatem, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Zdaniem Sądu działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość", gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika. Co więcej, gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną", gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego. Tym samym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" stanowią bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy Nr 98/34/WE, a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec powyższego, w ocenie Sądu nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Wskazać należy, iż z informacji zawartych na stronach internetowych Rady Ministrów wynika, iż 19 stycznia 2010 r. wpłynął projekt nowelizacji ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych, co Dyrektor Izby Celnej podniósł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z uzasadnienia projektu wynika, iż chodzi o wprowadzenie do ustawy przepisów technicznych, regulujących obszar gier hazardowych, w tym organizacji zakładów wzajemnych przez internet oraz zakazu urządzania pozostałych gier hazardowych w sieci. Z uzasadnienia wynika także, że zakłada się notyfikowanie projektu zmiany ustawy w Komisji Europejskiej. Kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier. Odnośnie zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu, względnie jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczyły zmiany lokalizacji prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc świadczenia usługi za pomocą takich automatów. Nie odnoszą się natomiast do automatów do gier, czyli do produktu, jak twierdzi skarżąca Spółka. Podobnie w ocenie Sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych, co wynika z uzasadnienia tego wyroku. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym, jak wskazano wyżej, Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia wskazanych przez stronę przepisów traktatowych dotyczących swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz zarzut utrudniania wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych. Tym bardziej, że nie należy zapominać, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie na zmianę lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, czyli zmiana wcześniej uzyskanego zezwolenia, a nie obrót automatami do gier o niskich wygranych. W świetle powyższych rozważań, wniosek skarżącej o wystąpienie przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem wstępnym dotyczącym wykładni wskazanych przepisów Traktatu uznać należało za nieuzasadniony. Odnosząc się do kwestii konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, iż w świetle dominującego w orzecznictwie poglądu, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Stąd podniesiony przez Spółkę zarzut niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Przedstawiony przez spółkę wniosek o zadanie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej. W przypadku skarżącej, interes prawny strony należy rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych uprawnieniem przysługującym skarżącej było prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej. Uprawnienie powyższe, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie zostało naruszone zaskarżoną decyzją. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Czym innym jest natomiast charakter prawny uprawnienia domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w rozumieniu przyjętym przez stronę skarżącą. Podkreślenia wymaga również fakt, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego, w myśl przesłanek określonych w art. 155 kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia (...) października 2009 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych uznaje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne, czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż strona skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały. Za nietrafny uznać również należało podniesiony przez stronę zarzut, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszał zasadę ochrony interesów w toku. Dokonana bowiem z dniem 1 stycznia 2010 r. zmiana przepisów regulujących kwestie gier hazardowych nie wpłynęła w żaden sposób na możliwość prowadzenia przez spółkę działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego decyzją ostateczną zezwolenia. Sam fakt planowanej zmiany w późniejszym okresie miejsc urządzania gry zależy tylko od woli prowadzącego taką działalność, która może być dokonana na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów. Nie można jednak zagwarantować, że takie przepisy się nie zmienią. Zapewnienie tego typu gwarancji powodowałoby bowiem znaczne utrudnienie dla ustawodawcy w dokonywaniu zmian prawnych. Nie mamy tutaj więc do czynienia z sytuacją, gdzie po otrzymaniu stosownego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podmiot jest arbitralnie pozbawiony praw, które uzyskał decyzją zatwierdzającą takie zezwolenie. To zaś, że w poprzedniej ustawie obowiązywały bardziej liberalne normy w tym zakresie, nie może stanowić argumentu prawnego przemawiającego za niekonstytucyjnością obecnej regulacji prawnej. Wykładnia kwestionowanego przez stronę skarżącą przepisu ustawy w kontekście wskazanych norm konstytucyjnych nie budzi więc wątpliwości składu orzekającego w niniejszej sprawie. Podkreślić bowiem należy, że nowa ustawa nie obciążyła skarżącej innymi obowiązkami niż te, które wynikały z unormowań obowiązujących w dacie wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności. W sprawie nie występuje zatem retroaktywność działania prawa lecz retrospektywność, polegająca na nakazie stosowania nowego prawa do stosunków prawnych, które wprawdzie zostały nawiązane pod rządami dawnych przepisów, ale trwają nadal i nie zostały jeszcze zrealizowane wszystkie ich istotne elementy. Przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy należy również mieć na względzie, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych różnorodne ograniczenia, w tym także co do możliwości przedłużania rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. W powołanym powyżej wyroku ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, Trybunał jednoznacznie stwierdził, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej, Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. Nadto z art. 22 Konstytucji R.P. należy wyprowadzać dopuszczalność ograniczenie wolności działalności gospodarczej ustawą ze względu na ważny interes publiczny. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu w pełni zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Nadrzędnym celem omawianej ustawy, jak również ją poprzedzającej była potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na niektóre grupy społeczne. Uzasadnienie projektu ustawy, dostępne na stronach internetowych Sejmu RP (druk nr 2508), powyższe założenia przedstawia i w ocenie Sądu w sposób wyczerpujący uzasadnia. Także z tej przyczyny wnioski strony skarżącej o poddanie nowej ustawy badaniu TK oraz ETS nie mogły zostać uwzględnione. Zauważyć także należy, iż zgłoszenie wniosku o wystąpienie przez sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego lub z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunały Sprawiedliwości nie nakłada na sąd obowiązku uwzględnienia takiego wniosku. Obowiązek taki powstaje w sytuacji, gdy w wyniku analizy stanu prawnego sprawy powstaną dla sądu wątpliwości co do konstytucyjności przyjętych przez ustawodawcę przepisów lub co do ich zgodności z przepisami wspólnotowymi (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. akt II FSK 3/09 – dostępny na stronach internetowych Naczelnego Sądu Administracyjnego – Baza orzeczeń). W rozpatrywanej sprawie takich wątpliwości skład orzekający nie miał, w konsekwencji przedmiotowe wnioski nie mogły zostać uwzględnione. Niniejszy wyrok wpisuje się w linię orzeczniczą sądów administracyjnych powstałą na bazie spraw związanych z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, którą skład rozpatrujący przedmiotową sprawę podziela (tak: wyroki WSA w Olsztynie z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 650/10, WSA w Łodzi z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt II SA/Łd 369/10, WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II SA/Go 437/10, z dnia 06 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 425/10 - dostępne j.w.). Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił. /-/D. Rzyminiak - Owczarczak /-/A. Łaskarzewska /-/W. Batorowicz