II GSK 849/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie NSA Zofia Borowicz Marzenna Zielińska Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 1 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2037/10 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie uznania przedsięwzięcia za grę losową 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. S.A. w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że wnioskiem złożonym w dniu 2 lutego 2010 r. T. S.A. wystąpiła do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), czy planowane przez nią przedsięwzięcie pod nazwą "P." jest grą losową w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Do wniosku Spółka załączyła projekt regulaminu konkursu. Zgodnie z jego treścią uczestnicy konkursu zgłaszają się, wysyłając pod wskazany numer telefonu, w terminie od 1 do 15 kwietnia 2010 r. w godz. 08:02:00 -10:59:59, sms-a o treści "R.". Każdy uczestnik, który wyśle sms otrzyma informację zwrotną powiadamiającą go, który w kolejności zgłoszeń jest jego sms. Tylko zgłoszenia zarejestrowane w systemie jako dziesiąte, dwudzieste, trzydzieste i/lub kolejne co dziesiąte aż do 300-nego w kolejności, każdego dnia trwania akcji, będą uwzględniane przy wyłanianiu zwycięzców nagród (§ 3 pkt 1 regulaminu). Dla każdego dziesiątego, dwudziestego, trzydziestego i/lub kolejnego co dziesiątego aż do 300-nego zgłoszenia w kolejności każdego dnia trwania akcji przewidziana jest jedna nagroda. O rodzaju nagrody uczestnika informować będzie sms zwrotny odesłany przez organizatora (§ 3 pkt 2 regulaminu). Następnie organizator telefonicznie skontaktuje się z uczestnikami, którzy staną przed szansą wygrania nagród. Nagrody przypadną ostatecznie tym uczestnikom, którzy udzielą pełnej i poprawnej odpowiedzi na pytanie wiedzowe zadane przez przedstawiciela organizatora w trakcie połączenia telefonicznego (§ 3 pkt 3 regulaminu). W przypadku, gdy z jakichkolwiek powodów nie da się ustalić sms-a lub numeru telefonu, z którego został wysłany sms, który powinien był być zarejestrowany jako dziesiąty, dwudziesty i/lub kolejny co dziesiąty aż do 300-nego, to o nagrody będą grać uczestnicy zarejestrowani w systemie jako jedenasty, dwudziesty pierwszy i/lub kolejny następny po pełnej dziesiątce aż do 300-nego i/lub 301 w kolejności (§ 3 pkt 4 regulaminu). Organizator oferuje nagrody rzeczowe w postaci budzików elektronicznych i odtwarzaczy mp3, przy czym nagrody będą przyznawane na przemian tzn. dziesiąty uczestnik będzie miał szansę na wygranie budzika, a dwudziesty odtwarzacza mp3 (§ 4 pkt 1 regulaminu). W uzasadnieniu wniosku zaznaczono, że planowany konkurs nie jest grą losową w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w szczególności nie jest loterią audioteksową wskazaną w art. 2 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy. Ponadto, w sprawie nie zachodzi przesłanka uzależnienia wyniku gry od przypadku, bowiem o tym, czy uczestnik nabywa prawo do nagrody decyduje jego wiedza. Po rozpatrzeniu wniosku, decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie pod nazwą "P." jest grą losową – loterią audioteksową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zaskarżoną decyzją Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2010 r. podtrzymując dotychczasową argumentację uzasadniającą twierdzenie, że planowana przez skarżącą akcja spełnia ustawowe przesłanki gry losowej z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych. Oceniając mechanizm doboru uczestników do etapu drugiego, organ podkreślił, że możliwość wysłania sms-a tak, aby nastąpiło jego zarejestrowanie w systemie jako: pierwszego, dziesiątego, dwudziestego itp., a więc określonego, jest zależna od przypadku. Za nieuzasadnione organ uznał twierdzenie wnioskodawcy, że pierwszy etap gry, w którym należy wysłać płatnego sms-a zgłoszeniowego nie jest fazą samej gry, w sytuacji gdy, jak wskazuje § 2 i § 3 regulaminu, jest to element bez spełnienia którego uczestnictwo w ww. przedsięwzięciu nie jest możliwe. Odnosząc się zaś do stanowiska strony, zgodnie z którym sporną działalność należy uznać za konkurs wiedzowy, organ podkreślił, że konkursami wiedzowymi są przedsięwzięcia, których celem jest faktyczna i obiektywna weryfikacja wiedzy uczestników. Konkursy takie są przeprowadzane w warunkach samodzielnego udzielania odpowiedzi i nie dopuszczają możliwości uzyskania podpowiedzi. Skargę na powyższą decyzję wniosła T. S.A. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., wskazał, że istotą sporu w sprawie jest ocena mechanizmu zastosowanego w planowanym przez skarżącą przedsięwzięciu pod nazwą "P.". Sąd I instancji nie zgodził się ze skarżącą, która stwierdziła, że zastosowany sposób gry nie pozostawia miejsca przypadkowi i podzielił stanowisko Ministra Finansów uznając, że planowana przez wnioskodawcę akcja spełnia ustawowe przesłanki gry losowej, opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, gdyż jej wynik zależeć będzie od przypadku. WSA zauważył, że udział w konkursie polega na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości sms, starającego się ażeby wiadomość ta została zarejestrowana na pozycji n-tej, tj. takiej, dla której regulamin przewiduje szansę na uzyskanie wygranej. Jednak, jak podkreślił Sąd, uczestnik nie może wiedzieć jak wiele zgłoszeń - wiadomości sms - prześlą inni uczestnicy i tym samym, na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość. Zakwalifikowanie się do drugiego etapu zależy od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Sąd I instancji zaznaczył, że mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do próby przewidzenia numeru zarejestrowanej wiadomości stanowi dla uczestnika gry rozstrzygnięcie losowe. Nie zmienia jego charakteru sposób wyboru zgłoszeń, który nie jest ani swobodny, ani dowolny. Z punku widzenia uczestnika gry, wybór co n-tych zgłoszeń jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Wobec tego WSA zgodził się z organem, że zakwalifikowanie uczestnika do drugiego etapu konkursu nastąpi w sposób losowy. Obowiązek spełnienia przez uczestników konkursu dodatkowych warunków przed wydaniem wygranych, nie zmienia zdaniem WSA charakteru przedsięwzięcia. W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku. Podsumowując WSA stwierdził, że skoro wynik omawianego przedsięwzięcia zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, trafnie organ zakwalifikował grę jako losową, spełniającą łącznie ustawowe przesłanki z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. S.A., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła naruszenie: I. przepisu prawa materialnego tj.: art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na podtrzymaniu stanowiska Ministra Finansów, zgodnie z którym planowane przez T. S.A. przedsięwzięcie pod nazwą "P." zakwalifikował jako grę hazardową — loterię audioteksową, uznając że jego wynik zależy od przypadku mimo, iż w świetle regulaminu konkursu do grona uczestników konkursu kwalifikuje się na podstawie kolejności przesyłanych wiadomości sms rejestrowanych w systemie organizatora na pozycjach: dziesiątej, dwudziestej, trzydziestej i następnych w tak ustalonym w ciągu aż do trzechsetnego, oraz którego wynik uzależniony jest wyłącznie od poprawności udzielonych przez uczestnika odpowiedzi na zadane w trakcie konkursu pytania. II. przepisu prawa procesowego tj.: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi pomimo, iż w toku postępowań Minister Finansów ustalił, a następnie ocenił stan faktyczny sprawy wadliwie z naruszeniem art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, co istotnie wpłynęło na rozstrzygnięcie sprawy. Uzasadniając zarzuty skargi kasacyjnej podniesiono, że w kontekście opisanego w regulaminie konkursu mechanizmu trudno uznać, aby etap kwalifikacji uczestników do fazy głównej konkursu, w której zostanie im zadane pytanie z zakresu różnych dziedzin wiedzy, zależał od przypadku. Mechanizm ten opiera się bowiem na matematycznym algorytmie stanowiącym usystematyzowany ciąg liczbowy. Istnienie algorytmu wyklucza wystąpienie przypadku przy wyłonieniu osób zakwalifikowanych do gry głównej zarówno w stosunku do organizatora jak również jej uczestników. Organizator oraz uczestnik mają na każdym etapie konkursu świadomość, że kwalifikacja do gry nie odbywa się metodą losową z utworzonej listy nadesłanych wiadomości sms, lecz według ściśle opisanego w regulaminie klucza, stworzonego i przewidywalnego już przed rozpoczęciem konkursu, a opartego na algorytmie matematycznym. Ponadto Spółka wskazała, że Minister Finansów nie podjął wszystkich koniecznych działań w celu dokładnego i rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i jego wnikliwej oceny, zaś WSA tej nieprawidłowości w działaniu organu nie dostrzegł. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna oparta została na zarzutach naruszenia prawa materialnego oraz procesowego, jednak istota sporu dotyczy przepisu prawa materialnego i sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy prawidłowy jest pogląd Sądu I instancji, zgodnie z którym przedstawiona Ministrowi Finansów do oceny gra pod nazwą "P." jest grą losową, o której stanowi art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych – loterią audioteksową. Wiodącym zarzutem jest zarzut wadliwego zastosowania art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zaś podniesiony na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut procesowy kwestionuje niezastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i nieuchylenie zaskarżonej decyzji ze względu na nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, a mianowicie tego, że wyłonienie uczestnika gry oparte było na algorytmie matematycznym, co wyklucza przypadkowość. Skarga kasacyjna nie jest uzasadniona, a Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd Sądu I instancji, że zgodnie z załączonym do sprawy Regulaminem gry, zakwalifikowanie uczestnika gry do drugiego etapu konkursu następuje w sposób losowy, co ma decydujący wpływ na ocenę charakteru gry jako gry losowej. W kontrolowanej przez Sąd I instancji sprawie Minister Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnął, że zgłoszone przez skarżącą Spółkę do oceny przedsięwzięcie o nazwie "P." jest grą losową – loterią audioteksową. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Przyjęta nową ustawą definicja gry losowej nie różni się od obowiązującej na gruncie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – w obu przypadkach ustawodawca jako szczególny, typowy wyróżnik gry losowej wskazał przypadek mający wpływ na wynik gry. Jedną z gier losowych jest loteria audioteksowa, w której uczestniczy się przez a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Z powyższego określenia loterii audioteksowej wynika, że uczestnictwo w niej rozpoczyna się z chwilą wykonania odpłatnego połączenia telefonicznego na wskazany przez organizatora gry, właściwy dla tej gry numer. Gra o nazwie "P.", której dotyczy kontrolowana przez WSA decyzja, zgodnie z zapisami Regulaminu, przebiegała w zasadniczych dwóch etapach, a udział w niej warunkowało wysłanie wiadomości sms o treści R. pod wskazany czterocyfrowy numer. Nagroda była przewidziana dla każdego co dziesiątego uczestnika, a więc dla osoby, której sms zarejestrowany został jako dziesiąty, dwudziesty, trzydziesty itd. aż do trzechsetnego numeru. Następnie, po udanym skontaktowaniu się organizatora z uczestnikiem konkursu – a więc z osobą, której sms uzyskał dziesiętny numer – następował drugi etap polegający na tym, że uczestnik, który w oznaczonym czasie odpowiedział poprawnie na zadane pytanie dotyczące prowadzonej audycji, otrzymywał nagrodę. Zdaniem skarżącej, wynik konkursu nie był w żaden sposób uzależniony od przypadku, lecz determinowany był algorytmem matematycznym, czego dostatecznie Sąd I instancji nie rozważył. W skardze kasacyjnej jej autor argumentował, że nie można uznać, aby etap kwalifikacji uczestników do fazy głównej konkursu, w której zostanie zadane pytanie zależał od przypadku, bowiem uczestnicy ci zostają zakwalifikowani "niejako z automatu", a zastosowany algorytm wyklucza przypadek. Poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej zaaprobować nie można, bowiem kwalifikacja uczestników do drugiego ("wiedzowego") etapu gry jest, co wynika nawet z zapisów Regulaminu, bezspornie elementem integralnym całej gry i decydującym o prawie do nagrody, które realizuje się w razie udzielenia przez zakwalifikowanego uczestnika prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie. Wreszcie, co najważniejsze, wyłonienie potencjalnie nagrodzonych uczestników dalszej gry pozostaje – bez względu na zastosowany mechanizm algorytmu – poza jakąkolwiek wolą wysyłających sms; ani ich wiedza, ani zręczność nie mają wpływu na zajęcie premiowanych miejsc. Organizator Konkursu przesądził w Regulaminie, że zakwalifikowanie każdego uczestnika według kolejności zarejestrowania wysyłanej wiadomości sms do każdej kolejnej dziesiątki (aż do 300) decyduje o tym, komu potencjalnie przypada nagroda. Oznacza to, że zbiór osób, które mają warunkowe prawo do nagrody, jest zamknięty po pierwszym etapie gry, na którym trudno dopatrzeć się możliwości jakiegokolwiek wpływu wysyłających wiadomość sms o treści R. na uplasowanie się tej informacji na pozycji "wygrywającego" numeru dziesiętnego, co oznacza brak wpływu na wynik całego konkursu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy na etapie, gdzie każdemu uczestnikowi przypisana już jest po wyniku pierwszego etapu konkursu nagroda pieniężna lub rzeczowa, stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, z dnia 18 maja 1999 r. sygn. akt II SA 453/99). Sąd I instancji trafnie ocenił, że mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do przyporządkowania wysyłanego sms-a do określonego numeru jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku. W świetle powyższego zarzut naruszenia prawa procesowego nie znajduje uzasadnienia, a nierozważenie przez Sąd I instancji kwestii zastosowania algorytmu matematycznego nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę, tym bardziej że zastosowany do wyboru wygrywających numerów algorytm nie zmienia losowego, to jest pozostającego poza wpływem osób uczestniczących w konkursie, sposobu uplasowania się ich sms-ów na pozycji numeru wygrywającego. Podsumowując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaplanowane przez T. S.A. przedsięwzięcie realizowane, co nie jest sporne, w drodze odpłatnych połączeń telefonicznych przez wysyłanie wiadomości sms z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej należało uznać za grę losową, bowiem gra ta, której zasady określił Regulamin, toczyła się o wygrane rzeczowe, a na jej ostateczny wynik miał wpływ przypadek. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzupełnieniu uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej, związanej z wyrokiem WSA w P. z dnia 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wyrażonego nim poglądu, że przypadek musi być głównym przesądzającym i dlatego decydującym o wyniku gry czynnikiem, do czego Sąd ten doszedł w wyniku analizy art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych i użytego tam zwrotu "w szczególności". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przywołany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. W sprawie poddanej kontroli sądowej rozważanie trafności postawionej w przywołanym wyroku WSA w P. tezy o tyle nie ma znaczenia, że czynnikiem decydującym o zakwalifikowaniu się uczestników konkursu "P." do grona przewidzianych do nagrody osób, był wyłącznie przypadek. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).