II GSK 855/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędzia NSA Marzenna Zielińska Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1743/10 w sprawie ze skargi Z. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz Z. S.A. w W. 820 (słownie: osiemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 8 grudnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1743/10, oddalił skargę Z. S.A. z siedzibą w W. na decyzję na decyzję Ministra Finansów z [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, z następującym uzasadnieniem. Wnioskiem z [...] września 2009 r. Z. S.A. z siedzibą w W. wystąpiła do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gry na automatach w S. przy ul. M. C. [...]. Postępowanie administracyjne w sprawie ww. wniosku skarżącej nie zostało zakończone przed dniem 31 grudnia 2009 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), a tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Minister Finansów, powołując się na art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, umorzył postępowanie, wskazując, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. gra na automatach może być prowadzona jedynie w kasynie gry. Stosownie do art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z kolei w myśl art. 8 u.g.h. do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. W wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącej od ww. decyzji, Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. organ zobowiązany był do umorzenia postępowania w sprawie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach. W związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych i jednoczesną utratą mocy ustawy o grach i zakładach wzajemnych zobowiązany był też uznać, że postępowanie z wniosku skarżącej jest bezprzedmiotowe zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej. Oddalając skargę Spółki na powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazał, że wniosek skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. M. C. [...] wpłynął do organu w dniu [...] września 2009 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zaskarżone decyzje zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, opublikowanej w Dzienniku Ustaw z dnia 30 listopada 2009 r. Sąd I instancji podkreślił, że organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy. Przepisy przejściowe i dostosowujące ww. ustawy nakazywały takie działanie wobec wszczętego i niezakończonego postępowania. Stosownie do art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, jednoznaczny w swej treści i niewywołujący wątpliwości interpretacyjnych. Sąd I instancji podkreślił, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne (i dostosowujące), a do takich należy art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy oraz o sposobie działania organu, ten ma obowiązek zastosować się do dyspozycji tych przepisów. Materializuje on tym samym zasadę praworządności, która nakazuje mu podejmować działania wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów obowiązującego prawa. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych i dostosowujących organ zmuszony byłby rozważyć, jaką ustawę zastosować w sprawie oraz jak "załatwić" sprawy niezakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Jednak ustawa o grach hazardowych, zawierając przepisy intertemporalne oraz przejściowe, przesądziła o tych kwestiach w sposób dla organu wiążący. Sąd zauważył, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych przewidywała w art. 34 ust. 1, że rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2, a więc także w zakresie gier na automatach, następuje w terminie 6 miesięcy (z zastrzeżeniem ust. 2). Termin 6 miesięcy na rozpatrzenie wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia przewiduje również ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (por. art. 40 tej ustawy). Skoro wniosek dotyczący zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach wpłynął do organu w dniu [...] września 2009 r., to oznacza, że organ, który umorzył postępowanie decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., nie przekroczył tego terminu. Sąd podał, że w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie (która to działalność stanowi monopol Państwa) może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Tym samym ustawa o grach hazardowych nie naruszała przepisów Konstytucji RP, zwłaszcza wyrażonej w art. 22 tego aktu zasady wolności gospodarczej. Ograniczanie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce - na gruncie ustawy o grach hazardowych. Nadto cyt. ustawa nie narusza też zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie skarżąca nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie. Sąd I instancji nie uwzględnił wniosku skarżącej o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i art. 145 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP. WSA nie powziął wątpliwości co do braku konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, mogących uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. W odniesieniu do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sąd stwierdził, że pytanie prejudycjalne sformułowane być może tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zdaniem WSA bezpodstawny jest zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. W ocenie Sądu przepisy te (związane z udzielaniem zezwoleń i zasadami prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, a przede wszystkim z umarzaniem postępowań w sprawach z tego zakresu, wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy) nie zawierają zapisów technicznych w rozumieniu tej Dyrektywy, a jedynie takie podlegałyby notyfikacji. Sąd I instancji uznał, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 cyt. Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Z. S.A. z siedzibą w W. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła również o zwrócenie się, na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy przepisy art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 145 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wniosła nadto o skierowanie, na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 Traktatu stanowiącego Wspólnoty Europejskiej), w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania: - czy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także związany z art. 2 art. 3 ustawy o grach hazardowych i inne związane z nim przepisy ustawy w tym w szczególności przepis art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, regulujące i zawierające, na mocy art. 3 ww. ustawy ograniczenia w zakresie urządzania gier zdefiniowanych w art. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wyłączenie możliwości urządzania gier w sieci Internet, ograniczenia w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach są przepisami o charakterze technicznym, które powinny być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. notyfikowane Komisji Europejskiej. Skarżący podnosi, że ustawa o grach hazardowych jest aktem prawnym kompleksowo regulującym urządzanie gier hazardowych, a zatem winna być notyfikowana Komisji w całości, gdyż jako akt prawny stanowi całość, a art. 3 tejże ustawy likwidujący możliwość organizowania gier w sieci Internet i choćby z tego tytułu wymagający notyfikacji, odnosi się i dotyczy całości przepisów ustawy – w oparciu o ten przepis stosuje się także pozostałe przepisu ustawy o grach hazardowych i ogranicza możliwość prowadzenia tych gier jedynie do przypadków określonych w ustawie o grach hazardowych. W przypadku uznania, że przepis art. 3 ustawy o grach hazardowych wymagałby notyfikacji to nie mógłby on być stosowany, a co za tym idzie nie byłoby możliwe wprowadzenie ograniczeń wynikających z tego przepisu także dla gier na automatach. - czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, Skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego w tym wypadku przepisów ustawy o grach hazardowych, Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego w postaci: 1) przepisów art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3, art. 32 Konstytucji RP poprzez przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności art. 188 i art. 129 ust. 2 tejże ustawy pomimo tego, iż przepisy te naruszają art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3, art. 32 Konstytucji RP i ustanowione w tych przepisach: - zasadę państwa prawnego i związaną, pewności prawa i ochrony praw nabytych (art. 2 Konstytucji RP), - zasadę nadrzędności przepisów Konstytucji RP w stosunku do ustaw i innych aktów prawnych (art. 9 Konstytucji RP), - zasadę wolności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP), - zasadę ochrony konstytucyjnych praw i wolności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), - zasadę niedyskryminowania (art. 32 Konstytucji RP). Naruszenia wskazanych wyżej przepisów Konstytucji RP przez przepisy ustawy o grach hazardowych polegają na wprowadzonym przez przepisy ustawy o grach hazardowych nieuzasadnionym, drastycznym ograniczeniu możliwości prowadzenia działalności gospodarczej poprzez wyeliminowanie możliwości urządzania gier w salonach gier na automatach i możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie takiej działalności nawet jeżeli wniosek o takie zezwolenie został złożony przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. 2) przepisów art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia aktu prawnego (ustawy o grach hazardowych), który wbrew ww. przepisom Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie: 1) art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez brak skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji gdy istniały przesłanki do skierowania takiego pytania; 2) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozpatrzenia wszystkich zarzutów stawianych przez Skarżącego dotyczących zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP i przyjęcie, że ustawa ta wprowadza ograniczenia praw zagwarantowanych Konstytucją z uwagi na ważny interes publiczny i społeczny bez uzasadnienia, jaki interes publiczny czy społeczny przemawia za ograniczeniami wprowadzonymi przez tę ustawę oraz przyjęcie (bez dokonania własnej analizy) lakonicznej tezy z uzasadnienia projektu ustawy; 3) art. 145 § 1 pkt 1 a p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonych decyzji Ministra Finansów, pomimo iż zostały one wydane w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, które naruszają przepisy Konstytucji RP (w sposób nieuzasadniony ograniczają zagwarantowane w Konstytucji prawa i wolności) oraz zostały uchwalone z naruszeniem przepisów Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., co ściśle wiąże się z zarzutem niezwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP i Europejskiego z zapytaniem odnośnie obowiązku notyfikowania ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej 4) art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) poprze brak skierowania w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania: - czy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także związany z art. 2 art. 3 ustawy o grach hazardowych i inne związane z nim przepisy ustawy regulujące i zawierające, na mocy art. 3 ww. ustawy ograniczenia, w zakresie urządzania gier zdefiniowanych w art. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wyłączenie możliwości urządzania gier w sieci Internet, ograniczenia w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach są przepisami o charakterze technicznym, które powinny być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. notyfikowane Komisji Europejskiej. Skarżący podnosi, że ustawa o grach hazardowych jest aktem prawnym kompleksowo regulującym urządzanie gier hazardowych, a zatem winna być notyfikowana Komisji w całości, gdyż jako akt prawny stanowi całość, a art. 3 tejże ustawy likwidujący możliwość organizowania gier w sieci Internet i choćby z tego tytułu wymagający notyfikacji, odnosi się i dotyczy całości przepisów ustawy – w oparciu o ten przepis stosuje się także pozostałe przepisu ustawy o grach hazardowych i ogranicza możliwość prowadzenia tych gier jedynie do przypadków określonych w ustawie o grach hazardowych. - czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, Skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego w tym wypadku przepisów ustawy o grach hazardowych, 5) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedostateczne uzasadnienie braku konieczności skierowania do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP oraz wniosku o zbadanie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP oraz braku przesłanek do skierowania zapytania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. Z. S.A. wyjaśniła, że wnioski o skierowanie zapytania do Trybunału Konstytucyjnego ogranicza jedynie do przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla dokonania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, które to przepisy ograniczają urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach i likwidują możliwość uzyskiwania oraz przedłużania zezwoleń w tym zakresie. Wniósł zatem o skierowanie pytania: 1. do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: - czy przepisy ustawy o grach hazardowych zawierające ograniczenia w urządzaniu gier na automatach w salonach gier na automatach a także przepisy zakazujące udzielania i przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach w salonie gier na automatach, tj. w szczególności art. 3, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami o charakterze technicznym, które powinny być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., notyfikowane (przekazane) Komisji Europejskiej, - czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, Skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego w tym wypadku wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, które to przepisy nie zostały Komisji Europejskiej przekazane (notyfikowane), - czy art. 3, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest niezgodny z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 2. do Trybunału Konstytucyjnego: - czy przepis art. 3, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 18, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 210, poz. 1540 z 2009 r.) nie jest niezgodny z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3, art. 8 i art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Poddana kontroli Sądu I instancji decyzja Ministra Finansów, utrzymująca w mocy decyzję tego organu, została wydana na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Sąd I instancji w skarżonym orzeczeniu wskazał, że w jego ocenie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym wspomniany art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h., jako przepisy proceduralne, nie mają "technicznego" charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co zwalniało Polskę od ich notyfikacji. Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jest nieprawidłowa. Sąd, dokonując ich oceny w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W związku z czym TSUE uznał za konieczne przeprowadzenie ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 342/11 (https://cbois.nsa.gov.pl), stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.). Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. W konsekwencji czego sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności. Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym. Sąd I instancji, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a., może dokonać jedynie takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, do załatwienia której jest właściwy nadal ten organ. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowanie w tej sprawie nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Natomiast wypowiedź Sądu I instancji, niejako za organ, nie korespondują ze stanowiskiem TSUE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów u.g.h., w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Przy czym, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku, nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Stąd też ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, co niewątpliwie należy do organów celnych. We wspomnianym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Uwzględniając przedstawiony powyżej pogląd należy stwierdzić, iż możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. w takim ujęciu jak wyżej nie była przedmiotem rozważań organu. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie. Z tych samych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej i w piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.