II GSK 968/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 1312/10 w sprawie ze skargi M. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 1090 (słownie: tysiąc dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z 8 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 1312/10 oddalił skargę M. Sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] września 2010 r. w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Ostateczną decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w B. (dalej: organ I instancji) udzielił wnioskodawczyni - Spółce z o.o. M. z siedzibą w K. zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 254 punktach gier. Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r., spółka M. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o przedłużenie w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych, stara ustawa), udzielonego decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. zezwolenia, na okres kolejnych 6 lat, wskazując iż wszystkie warunki określone we wskazanym artykule dotyczące terminów wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zostały w sprawie spełnione, a także podniosła, że przedłużeniu decyzji nie przeciwstawiają się przepisy szczególne, zaś przemawia za nim zarówno interes społeczny jak i słuszny interes strony. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, dalej: ustawa o grach hazardowych, nowa ustawa), umorzył postępowanie wszczęte ww. wnioskiem. W uzasadnieniu organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która nie przewidując - tak jak miało to miejsce w dotychczasowym stanie prawnym - możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zezwala na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 118 nowej ustawy, jak wskazał organ, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przytaczając treść przepisów art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 nowej ustawy o grach hazardowych organ wskazał, iż zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, nie mogą być przedłużane, zaś działalność nimi objęta może być prowadzona jedynie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W przypadku jednak, gdy postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie takiej działalności, zostanie wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, postępowanie takie należy, zgodnie z art. 129 ust. 2, umorzyć. W ocenie organu do postępowań w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, należą również postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia. Jednocześnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 34 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2, następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Termin ten stosuje się również do wniosków o przedłużenie zezwolenia, bowiem przedłużanie udzielonych zezwoleń było dopuszczalne pod rządami dotychczasowej ustawy. W przedmiotowej sprawie termin ten upłynął w dniu [...] kwietnia 2010 r., a organ postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r. wskazał nowy termin załatwienia sprawy, tj. do dnia [...] czerwca 2010 r. z uwagi na konieczność dochowania terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] września 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że strona złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia w dniu [...] października 2009 r., czyli na niecałe 3 miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, która przepisem art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 uniemożliwiała organowi rozpatrzenie wniosku strony. Zgodnie z przepisem art. 34, obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., ustawy o grach i zakładach wzajemnych, termin na rozpoznanie wniosków o udzielenie zezwolenia wynosił 6 miesięcy. Stosownie zaś do treści przepisu art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do wniosków o przedłużenie zezwolenia stosuje się odpowiednio art. 32 tej ustawy, który to przepis reguluje wymogi formalne wniosków o udzielenia zezwolenia. Z przytoczonych przepisów, zdaniem organu, wynikało że wnioski o przedłużenie zezwolenia należy traktować tak, jak wnioski o wydanie zezwolenia, także w zakresie terminu załatwienia tego typu spraw, który wynosi 6 miesięcy. Sześcioletni termin przedłużenia zezwolenia, jak wskazał organ, jest okresem długim z ekonomicznego punktu widzenia, w związku z czym nie można było zgodzić się ze skarżącą, że postępowanie nie wymagało tak szczegółowego i wnikliwego działania organu, jak w przypadku postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. uznał, iż skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wskazano, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował, złożony w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wniosek skarżącej z dnia [...] października 2009 r. o przedłużenie udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Z uwagi na okoliczność, że w trakcie rozpatrywania wniosku skarżącej, zmianie uległ stan prawny, Dyrektor Izby Celnej w T. rozstrzygnął wniosek skarżącej w oparciu o nową ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Sąd I instancji oceniając legalność zaskarżonej decyzji wskazał, że zgodnie z zawartym w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) nowej ustawy przepisem intertemporalnym - w art. 118 - do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z przytoczonego przepisu wynikało zatem, iż zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. Wskazany przepis nowej regulacji prawnej nie wprowadzał skutku retroaktywnego, naruszającego zasadę lex retro non agit, lecz wyłącznie skutek retrospektywny, mający zastosowanie do sytuacji "w toku". Skoro więc w przedmiotowej sprawie, zainicjowane wnioskiem skarżącej, postępowanie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ administracyjny orzekający w sprawie, stosownie do jednoznacznej treści art. 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować w sprawie ustawę o grach hazardowych, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Z treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 nowej ustawy wynikało natomiast, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogła być prowadzona jedynie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń (art. 129 ust. 1), a także że nie może być ona przedłużana (art. 138 ust. 1). Odnosząc do dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, Sad I instancji wyjaśnił, iż dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich, stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich. W przypadku przedmiotowej sprawy, powoływana przez skarżącą dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Natomiast przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia określa, że notyfikacji aktów prawnych, co do zasady, podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, którymi w myśl § 2 pkt 5 rozporządzenia są: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a także regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług. Tym samym bez znaczenia dla sprawy w ocenie Sądu I instancji pozostawały wywody skarżącej zarówno o konsekwencjach naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych oraz powoływanie się przez skarżącą, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, na wykładnię prowspólnotową, z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodne z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej: dyrektywa 98/34/WE), że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawierała przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawierała przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, Sąd I instancji uznał zarzuty skargi w tym zakresie za chybione. Zauważono, że wniosek skarżącej, który zainicjował przedmiotowe postępowanie, dotyczył ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia z dnia [...] czerwca 2004 r., którą Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił skarżącej zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w 254 punktach gier. Nabyte więc przez skarżącą wówczas prawo, dotyczyło przysługującego jej uprawnienia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w tymże zezwoleniu. Zdaniem Sądu I instancji, w warunkach przedmiotowej sprawy, to nabyte przez skarżącą prawo podmiotowe nie zostało naruszone przepisami nowej ustawy o grach hazardowych. Mogła ona bowiem prowadzić działalność gospodarczą w przyznanym jej zakresie przez okres 6 lat (art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Czym innym zaś jest "utrata" uprawnienia do domagania się przedłużenia udzielonego zezwolenia. W tym zakresie bowiem skarżąca nie nabyła ostateczną decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r., żadnego bezwzględnego prawa podmiotowego, ani jego ekspektatywy, gdyż uprawnienie do przedłużenia zezwolenia wynikało wyłącznie z takiego, a nie innego stanu prawego, i nie było ono objęte ostateczną decyzją administracyjną. Ponadto przepisy art. 36 ust. 3 i ust. 4 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie zawierały w tym zakresie nakazu uwzględnienia wniosku strony, lecz jedynie określały jej uprawnienie do wystąpienia z takim wnioskiem, który podlegał weryfikacji z punku widzenia wymogów z art. 32 ustawy. W konsekwencji Sąd I instancji stwierdził, iż zmiana stanu prawnego nie spowodowała naruszenia czy utraty nabytego wówczas prawa podmiotowego. M. sp. z o.o. z siedzibą w K. zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w T. zwrotu kosztów postępowania sądowo administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) tj. - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaakceptowaniu stosowania tego przepisu, w sytuacji, gdy nie powinien on być stosowany, gdyż jako przepis techniczny pomimo obowiązku wynikającego z przepisów prawa nie został notyfikowany zgodnie z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej dyrektywa 98/34/WE), a zatem konsekwentnie zgodnie z art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nie mógł zostać on skutecznie uchwalony i być skutecznie stosowany, - § 2 pkt 3) i 5) i rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późna, zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm, naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a), a mianowicie przepisu art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 TWE) poprzez nieprzyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 21.04.2005 r. w sprawie Lindberg, C-267/03, a jednocześnie niewystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, a w konsekwencji zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International, w sprawie 159/00 Sapod Audic oraz w sprawie 226/97, Lemmens, nie powinny one być stosowane, naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i nie uwzględnienie, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym, państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji, naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a), a mianowicie przepisu art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8) poprzez oddalenie skargi, mimo iż w sprawie nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry wynikający z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz zakaz przedłużania zezwoleń nie mógł być skutecznie stosowany wobec zaniechania wynikającego z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, obowiązku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a), a mianowicie przepisu art. 3 § 2 pkt 1 i 8 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6, art. 8 w zw. z art. 35 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi w zakresie zarzutów związanych z przewlekłością postępowania wskutek nieuzasadnionego uznania, że mogą być one wyłącznie przedmiotem ' skargi na bezczynności organów, w sytuacji, gdy o bezczynności organów w niniejszej sprawie nie może być mowy, gdyż decyzja została wydana, natomiast sama istota zarzutów skargi sprowadzała się do oceny skutków przewlekłości postępowania dla treści decyzji, a w szczególności skutków zamierzonego działania organów w celu wydania rozstrzygnięcia po zmianie stanu prawnego warunkującego jego treść, naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a), a mianowicie przepisu art. art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ drugiej instancji powołanych wyżej przepisów Ordynacji podatkowej, polegającego na przewlekłym prowadzeniu postępowania, co w efekcie spowodowało, że sprawa była rozstrzygana po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na przyjęciu, że termin, o którym mowa w art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczy również spraw z wniosków o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym kasator podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Poddana kontroli Sądu I instancji decyzja Dyrektora Izby Celnej w T., utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] września 2010 r. wydano na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Sąd I instancji w skarżonym orzeczeniu wskazał, że w jego ocenie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym wspomniany art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 oraz art. 118 ustawy o grach hazardowych, jako przepisy proceduralne, nie mają "technicznego" charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co zwalniało Polskę od ich notyfikacji. Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych., w związku z przepisami dyrektywy 98/34/WE, jest nieprawidłowa. Sąd, dokonując oceny w aspekcie dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W związku z czym TSUE uznał za konieczne przeprowadzenie ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 342/11 (https://cbois.nsa.gov.pl), stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.). Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. W konsekwencji czego sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności. Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym. Sąd I instancji, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a., może dokonać jedynie takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, do załatwienia której jest właściwy nadal ten organ. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowanie w tej sprawie nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Natomiast wypowiedź Sądu I instancji, niejako za organ, nie korespondują ze stanowiskiem TSUE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Przy czym, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku, nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Stąd też ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, co niewątpliwie należy do organów celnych. We wspomnianym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Uwzględniając przedstawiony powyżej pogląd należy stwierdzić, iż możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w takim ujęciu jak wyżej nie była przedmiotem rozważań organu. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.