VII SA/Wa 1383/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska -Rzepecka, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi Z. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku skargę oddala. Przedmiotem skargi wniesionej przez Z. G. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] czerwca 2010 r., nr [...], wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: W związku z pismem Z. G. z 15 lipca 2009 r. (zawierającym żądanie sprawdzenia pod względem zgodności z przepisami prawa budowlanego wszystkich obiektów budowlanych służących jako stajnie i magazyny, zlokalizowanych na działce przy ul. B. [...] w W.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. pismem z [...] października 2009 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie murowanego budynku inwentarsko-składowego o wymiarach 14,50 m x 4,60 m i wysokości 3 m, samowolnie -jak wskazał w tymże zawiadomieniu- wybudowanego na terenie działki nr ewid. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. B. [...] w W. Wszczęcie postępowania administracyjnego w ww. sprawie poprzedzone zostało oględzinami na miejscu wskazanej nieruchomości, dokonanymi przez organ w dniu [...] sierpnia 2009 r. Podczas tych oględzin, do protokołu, właściciel nieruchomości – J. K. oświadczył, iż przedmiotowy obiekt istniał w momencie zakupu w 1999 r. w zrujnowanym stanie. Obiekt ten został wyremontowany w stanie jak obecnie w 2004 r. Zgodnie z zapisem w protokole z oględzin, właściciel nieruchomości nie przedstawił żadnego pozwolenia na wykonanie robót budowlanych w ww. budynku. Przed wszczęciem niniejszego postępowania organ wezwał również właściciela – J. K. do przedłożenia dokumentów potwierdzających legalność budowy lub użytkowania budynku gospodarczego spornego w sprawie, a także -w przypadku braku takich dokumentów- do udokumentowania terminu budowy budynku gospodarczego. Wezwanie to pozostało niewykonane. Następnie, z akt sprawy wynika, iż prowadząc postępowanie w opisanej sprawie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. postanowieniem z [...] października 2009 r. w oparciu o art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy budowie budynku inwentarsko-składowego na ww. działce przy ul. B. [...] w W., bez wymaganego pozwolenia na budowę i nakazał wykonanie niezbędnych zabezpieczeń przed dostępem osób trzecich oraz nałożył na H. i J. K. obowiązek przedłożenia wskazanych w trzech punktach dokumentów, w tym 4 egz. projektu budowlanego ww. budynku wraz z opinią techniczną w zakresie zgodności wykonania robót z przepisami techniczno-budowlanymi i uwzględnieniem uzasadnionych interesów osób trzecich, ochrony środowiska oraz ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wraz z projektem zagospodarowania działki sporządzonym na aktualnej odbitce z mapy zasadniczej. Na wykonanie ww. obowiązków organ wyznaczył termin 4 miesięcy od dnia doręczenia niniejszego postanowienia. I dalej, decyzją z [...] marca 2010 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. -na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane- nakazał H. i J. K. dokonanie całkowitej rozbiórki budynku inwentarsko-składowego murowanego o wymiarach 14,50 m x 4,60 m i wysokości 3 m na działce o nr ewid. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. B. [...] w W. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż podczas kontroli i podczas prowadzonego postępowania wyjaśniającego inwestor nie udokumentował legalności budowy przedmiotowego w sprawie obiektu. Stąd też postanowieniem z [...] października 2009 r. nałożono na H. i J. K. obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów wymaganych prawem i niezbędnych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie. Obowiązek ten nie został wykonany i w tej sytuacji organ musiał zachować się w sposób przewidziany w art. 48 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane (który to przepis organ przytoczył),a więc orzec o rozbiórce. W odwołaniu od tej decyzji, pełnomocnik H. i J. K. wniósł o jej uchylenie i przekazanie sprawy po ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz art. 48 ust. 3 i ust. 4 ustawy – Prawo budowlane poprzez ich błędną wykładnię. W treści środka zaskarżenia pełnomocnik podniósł, iż w toku postępowania organ nie wyjaśnił okoliczności związanych z datą wybudowanie spornego budynku, co -jak wskazał- ma istotne znaczenie dla ustalenia stanu prawnego, który winien zaleźć zastosowanie. Pełnomocnik podniósł także, iż organ nie rozważył, czy w sprawie możliwym jest doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem. Podkreślił przy tym cel wprowadzenia do ustawy – Prawo budowlane przepisów art. 48 ust. 2-5. Nadto, pełnomocnik wskazał na prośbę H. i J. K. zawartą w piśmie z 7 marca 2010 r. o przedłużenie terminu do złożenia wymaganych postanowieniem dokumentów. Zauważył przy tym, iż wynikało z niej, że zostały podjęte działania w celu uzyskania m.in. żądanego projektu budowlanego oraz, że taki projekt w dniu 30 marca 2010 r. przy odwołaniu od decyzji nr [...] z [...] marca 2010 r., czyli przed doręczeniem skarżonej obecnie decyzji z [...] kwietnia 2010 r., zostało złożony. Jednocześnie pełnomocnik odniósł się do charakteru terminu określonego w art. 48 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, wyznaczonego do złożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji obiektów zrealizowanych bez pozwolenia, jak również skutków jego niedotrzymania. Powołując się na orzecznictwo wskazał, iż termin ten ma charakter procesowy, a wykonanie obowiązku po tym terminie również daje podstawę do legalizacji zabudowy. W końcu pełnomocnik odwołujących się podał, iż do odwołania załącza wymagane postanowieniem z [...] października 2009 r. dokumenty. Decyzją z [...] czerwca 2010 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.), uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. z [...] marca 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu orzeczenia, po przedstawieniu stanu sprawy, organ odwoławczy zauważył, iż organ I instancji nie ustalił daty budowy przedmiotowego budynku, a ustalenie tej okoliczności jest warunkiem umożliwiającym podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia, z uwagi na brzmienie art. 103 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. Organ odwoławczy zauważył również, iż H. i J. K. wraz z odwołaniem złożyli dokumenty wymagane od nich postanowieniem z [...] października 2009 r. W związku z tym, jak wskazał organ, zachodzi konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy przez PINB W. Z tych też względów, tj. wobec konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że konieczne jest wydanie orzeczenia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. W skardze na decyzję [...] Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] czerwca 2010 r. skarżący – Z. G. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. w związku z art. 33 i art. 35 ust. 1 oraz art. 48 ustawy – Prawo budowlane. Zarzucił także zaskarżonej decyzji naruszenie art. 61 § 4, art. 10 § 1 i art. 35 § 1 i 3 k.p.a. W uzasadnieniu skargi skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego podnosząc, iż organ ten niesłusznie przyjął, że w sprawie występują wątpliwości co do daty budowy spornego obiektu. Skarżący wskazał, iż na tę okoliczność przedstawił wydruki map geodezyjnych z 2001 r. i 2002 r. oraz wydruki zdjęć satelitarnych i lotniczych z 1997 r., 2002 r., 2005 r. i 2008 r. Wskazał, iż w jego ocenie bezspornym jest fakt, że sporny obiekt nie istniał w 1997 r., a pojawił się na ww. zdjęciach w 2005 r. W konkluzji skarżący stwierdził, że obiekt ten powstał w okresie od 2002 r. do 2005 r., a dokładnie -według jego wiedzy- w 2004 r. Jednocześnie skarżący zauważył, iż ustalenia w tym zakresie organ odwoławczy mógł samodzielnie poczynić. Bez potrzeby przekazywania sprawy do organu I instancji, organ odwoławczy mógł też zbadać, czy inwestycja nie narusza ustaleń planistycznych, czego -jak zarzucił skarżący- nie uczynił. Podnosząc powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia uznając, iż spowoduje ono tylko przedłużenie terminu rozbiórki. Pismem procesowym z 18 listopada 2010 r. skarżący doprecyzował zarzuty skargi. Podniósł przede wszystkim, iż nieuzasadnione było wydanie w sprawie postanowienia z [...] października 2009 r., a następnie wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę w oparciu o art. 48 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane. Nakaz rozbiórki winien być bowiem -według skarżącego- orzeczony na podstawie art. 48 ust. 1 ww. ustawy, tj. wobec niespełnienia dwóch warunków podanych w art. 48 ust. 2. Skarżący zauważył przy tym, iż ani w ww. postanowieniu, ani w decyzji z [...] marca 2010 r. organ I instancji nie zajął stanowiska (i nie przeprowadził też analizy) w kwestii zgodności nielegalnej budowy z ustaleniami planistycznymi. I dalej, skarżący podniósł, iż merytoryczne postępowanie w zakresie spełnienia dwóch podstawowych warunków z art. 48 ust. 2, dających legitymację do uruchomienia procedury legalizacyjnej, nie zostało przeprowadzone. Bez sprawdzenia zgodności z ustaleniami planu podjęto procedurę legalizacyjną, co należy uznać za niedopuszczalne. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Pismem procesowym z 3 września 2010 r. pełnomocnik H. i J. K. wniósł o odrzucenie skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Uzasadniając wniosek wskazał, iż skarżący nie wykonał w zakreślonym terminie, wezwania Sądu do uzupełnienia braku formalnego skargi przez złożenie 2 egzemplarzy odpisów skargi. Powyższy wniosek pełnomocnik uczestników postępowania podtrzymał pismem z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym wniósł ewentualnie o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Odnosząc się do zarzutów skargi pełnomocnik przede wszystkim zauważył, iż brak przeprowadzenia przez organ I instancji jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego zarówno w zakresie ustalenia daty wybudowania obiektu, jak i w zakresie zgodności inwestycji z planem miejscowym, potwierdza istnienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. do uchylenia decyzji organu I instancji na podstawie tego przepisu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Przed dokonaniem oceny zaskarżonej decyzji i odniesieniem się do zarzutów skargi wyjaśnić należy powody, dla których Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika uczestników postępowania o odrzucenie skargi w oparciu o art. 58 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Wniosek ten został sformułowany w związku z niewykonaniem przez skarżącego wezwania Sądu z 2 sierpnia 2010 r. do uzupełnienia braku formalnego skargi poprzez nadesłanie 2 egz. odpisów skargi w terminie 7 dni. Na to wezwanie skarżący nie zareagował. Brakujące odpisy skargi skarżący złożył jednak na skutek ponownego wezwania Sądu z 22 września 2010 r. Dostrzegając powyższe Sąd uznał, iż wprawdzie nie było podstawy prawnej, aby ponownie wezwać skarżącego do uzupełnia braku formalnego skargi, ale skoro takie wezwanie do skarżącego zostało już skierowane, to nie może ono spowodować negatywnego dla niego skutku w sytuacji, gdy do tego ponownego wezwania skarżący się zastosował. Z tego też powodu wniosku pełnomocnika uczestników postępowania o zastosowanie art. 58 § 1 pkt 3 p.p.s.a., Sąd w sprawie nie uwzględnił. Przechodząc do meritum sprawy przypomnieć trzeba, iż przedmiotem kontroli Sądu była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym ocenie Sądu w niniejszej sprawie podlegała w szczególności prawidłowość zastosowania ww. przepisu. Zgodnie z tym unormowaniem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W przeciwieństwie do art. 138 § 1 k.p.a., który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji, art. 138 § 2 k.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zagadnienie dopuszczalności podjęcia przez organ odwoławczy tego typu decyzji kasacyjnej winno być zatem rozważane na płaszczyźnie postępowania wyjaśniającego (dowodowego), przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji, co z kolei wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Przyjęcie, że granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136 k.p.a. prowadzi do wniosku, że braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ II instancji w granicach określonych w art. 136 k.p.a., albo przez organ I instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy. W konsekwencji należy przyjąć, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów. Dodać przy tym należy, iż konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ma miejsce w szczególności wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo, gdy organ ten przy rozpatrywaniu sprawy naruszył przepisy postępowania w takim stopniu, które czynią sprawę niewyjaśnioną w całości, co z kolei nie zezwala organowi drugiej instancji na zastosowanie art. 136 (umożliwiającego jedynie uzupełnienie postępowania dowodowego). Użyte w przepisie art. 138 § 2 sformułowanie "w znacznej części" oznacza zaś, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził przeważającej, większej, pokaźnej części postępowania wyjaśniającego lub taka część postępowania została przeprowadzona z rażącym naruszeniem przepisów proceduralnych. Należy przyjąć, iż tego typu nieprawidłowości w działaniu organu I instancji nie mogą być sanowane w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy. Reasumując, decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Przenosząc powyższe spostrzeżenia na grunt niniejszej sprawy Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja powyższego przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie narusza i w okolicznościach sprawy jest jak najbardziej zasadna. Decyzją tą [...] Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu I instancji z [...] marca 2010 r. nakazującą rozbiórkę spornego w sprawie budynku w oparciu o art. 48 ust. 1 w związku z ust. 4 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r., i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Orzekając w ten sposób organ odwoławczy w sposób wystarczający -w ocenie Sądu- wykazał w uzasadnieniu swojego orzeczenia, iż decyzja I instancji wydana została bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, a braki w tym zakresie nie mogą być uzupełnione na etapie postępowania odwoławczego z uwagi na to, iż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. -Przede wszystkim [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zasadnie w zaskarżonej decyzji wskazał, iż w sprawie nie wyjaśniono w sposób bezsporny, tj. oparty na wyczerpująco zgromadzonym materiale dowodowym, daty wybudowania -bez pozwolenia na budowę- kwestionowanego budynku (określonego przez organ jako budynek inwentarsko – składowy). Do protokoły z oględzin dokonanych w dniu 26 sierpnia 2009 r. J. K. oświadczył, iż budynek ten istniał w dacie zakupu nieruchomości, tj. w 1999 r. Na potwierdzenie tego nie przedłożył jednak -pomimo wezwania organu- żadnych dowodów. Bierne zachowanie właściciela spornego obiektu nie zwalniało jednak organu I instancji od przeprowadzenia postępowania dowodowego odpowiadającego wymogom, o których mowa w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. i ustalenia powyższej kwestii. Tymczasem z akt administracyjnych sprawy przekazanych do Sądu nie wynika, aby powyższa wątpliwość związana z datą wybudowania ww. obiektu została w postępowaniu dowodowym wyjaśniona. Przy czym Sąd dostrzega, iż w postanowieniu z [...] październik 2009 r. nr [...], PINB W. powołał się na projekt zagospodarowania działki zatwierdzonej decyzją nr [...] z [...] lutego 2008 r. o pozwoleniu na budowę biegalni dla koni i stwierdził, iż na tym projekcie (obejmującym działkę, na której zlokalizowana jest sporna inwestycja), nie figuruje przedmiotowy w sprawie budynek. Na tej też podstawie przyjął, że kwestionowany budynek przed tą datą nie istniał. W aktach sprawy znajduje się kserokopia dokumentu, na który powołał się organ ustalając powyższe. W ocenie Sądu wskazany dokument -w kserokopii- jest nie tylko nie czytelny, ale także nie wyjaśnia w jakiej dacie budynek, którego sprawa dotyczy, został wybudowany, a tym samym jest niewystarczającym dowodem do dokonania ustaleń w tak kluczowej dla sprawy kwestii. Jednocześnie trzeba zaznaczyć, iż w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek innego materiału dowodowego pozwalającego ustalić powyższe. Brak jest m.in. map geodezyjnych oraz zdjęć satelitarnych i lotniczych, na które wskazał skarżący w treści skargi, a to oznacza, iż w niniejszym postępowaniu nawet jeżeli dokumenty te zostały złożone przez skarżącego, to przez organ I instancji nie były w sprawie oceniane. To wszystko wskazuje zaś na to, iż przed wydaniem postanowienia z [...] października 2009 r. (nakładającego na inwestora obowiązek przedłożenia stosowanych dokumentów w oparciu o art. 48 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r.) oraz decyzji z [...] marca 2010 r., organ I instancji nie ustalił podstawowej w sprawie okoliczności (od ustalenia której niewątpliwie winien był zacząć), a tym samym nie wykazał, iż postępowanie dotyczące budynku samowolnie wzniesionego o wymiarach 14,50 m x 4,50 m i wysokości 3 m winno toczyć się na podstawie art. 48 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. (bo zastosowania nie znajduje art. 103 ust. 2 wskazanej ustawy). Konkludując, ustalenie daty powstania samowoli budowlanej jest istotne dla prawidłowości całego postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie. Od daty powstania samowoli budowlanej zależy bowiem jaki stan prawny winien w sprawie znaleźć zastosowanie, a dostrzeżone braki w tym zakresie stanowią -w ocenie Sądu- wystarczającą okoliczność przemawiającą za wydaniem przez organ odwoławczy orzeczenia kasacyjnego przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. -Za zastosowaniem wskazanego przepisu art. 138 przemawiało również dołączenie do odwołania przez H. i J. K. dokumentów, których obowiązek złożenia został nałożony na nich postanowieniem z [...] października 2009 r. Wprawdzie dokumenty te winny być złożone w zakreślonym przez organ w przywołanym postanowieniu (wydanym w oparciu o art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy – Prawo budowlane) terminie. Jednakże należy zauważyć, iż termin ten, wyznaczany przez organ, o czym stanowi art. 48 ust. 3 ww. ustawy (a więc, którego określenie pozostawiono uznaniu organu), ma charakter procesowy. To zaś oznacza, iż może być on wydłużany, przywracany albo skracany – w zależności od okoliczności i potrzeb sprawy. Nie może być on zbyt długi, ale też winien być na tyle długi, aby umożliwić inwestorowi wywiązanie się z nałożonych obowiązków (co organ wyznaczając ten termin winien mieć na względzie). Z treści odwołania wynika zaś, iż z prośbą o wydłużenie tego terminu H. i J. K. w niniejszej sprawie wystąpili wskazując przy tym, że podjęli działania mające na celu skompletowanie wymaganej dokumentacji potrzebnej do legalizacji obiektu. Podanie w tej sprawie złożyli przed wydaniem decyzji o rozbiórce, mimo to nie zostało ono rozpatrzone. Dostrzegając taki stan rzeczy stwierdzić więc trzeba, iż nieprawidłowości organu I instancji (polegające na nie rozpatrzeniu wniosku zainteresowanych), nie mogą skutkować negatywnie dla inwestora, tj. (przedwczesną co najmniej) rozbiórką budynku. W tym miejscu warto wskazać na tezę wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 listopada 2006 r. (sygn. akt VII SA/Wa 441/06, lex nr 304161), którą Sąd w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zgodnie z którą "Niedotrzymanie terminu wykonania obowiązku dostarczenia dokumentacji przez inwestorów nie może być podstawą do orzeczenia nakazu rozbiórki budynku, skoro wyznaczony przez organ termin ma jedynie charakter procesowy, może być zatem ustalony przez organ stosownie do okoliczności sprawy, może też zostać wydłużony na żądanie stron. Organ dysponuje zatem w tym zakresie tzw. luzem administracyjnym, gdyż zakres i bieg tego terminu nie wynika wprost z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji. Dlatego też uznanie przez organ, nawet po upływie ww. terminu, iż obowiązek został wykonany daje podstawę do legalizacji zabudowy, która nie narusza prawa ani interesów prawnych skarżącego." Należy też w tym miejscu podkreślić, iż w świetle art. 48 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. w stanie prawnym obecnie obowiązującym (zastosowanym przez organ I instancji w niniejszej sprawie), nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. W konsekwencji należy stwierdzić, iż zasadnie [...]WINB uznał, że skoro wymagane przez organ I instancji dokumenty zostały załączone do odwołania, to wymagały one oceny przez ten organ, a decyzja rozbiórkowa wydana na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z ust. 4 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. jest co najmniej przedwczesna. Stąd też także i ta okoliczność, związana z załączoną do odwołania dokumentacją, uzasadniała podjęte przez [...]WINB rozstrzygnięcie. -Reasumując, powody przywołane przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji w pełni -w ocenie Sądu- uzasadniały wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Na podstawie tego przepisu organ odwoławczy prawidłowo uchylił więc decyzję wydaną w I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia ze wskazaniem ustalenia w pierwszej kolejności daty powstania samowoli budowlanej. Nie mógł prowadzić postępowania sam we wskazanym zakresie, albowiem prowadziłoby to niewątpliwie do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Zatem, organ odwoławczy prawidłowo na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. wyeliminował z obrotu prawnego decyzję organu I instancji uznając, że organ ten nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego w koniecznym w sprawie zakresie. -Tak dokonanej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia nie zmieniają zarzuty podniesione w skardze. W ocenie Sądu argumenty zawarte w skardze oraz w piśmie procesowym uzupełniającym skargę potwierdzają jedynie brak właściwego postępowania dowodowego przed organem I instancji i zasadność wydania przez organ odwoławczy orzeczenia w oparciu o ww. przepis art. 138. Dotyczy to zarówno tych zarzutów, które odnoszą się do ustalenia daty wybudowania spornego obiektu, jak i kwestii związanej ze zgodnością tej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz brakiem podstaw do rozpoczęcia procedury legalizacyjnej. Argumentacja skargi odnosząca się do daty wybudowania obiektu wskazuje wyraźnie na to, iż organ I instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego w tym zakresie i nie uwzględnił zarówno wyjaśnień jak i dowodów złożonych (jak podnosi skarżący) na ich poparcie przez skarżącego. Argumentacja skargi wskazuje także wyraźnie na to, iż organ I instancji nie poczynił w sprawie żadnych ustaleń odnośnie zachowania w sprawie warunków uregulowanych w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane, które to poprzedzać winny wydanie postanowienia przewidzianego w tym przepisie. Organ ten nie ustalił w konsekwencji, czy możliwym jest zalegalizowanie spornego obiektu, albowiem nie ustalił, czy spełnione zostały przesłanki legalizacji samowoli budowlanej (o których mowa w ww. art. 48 ust. 2). Powyższe okoliczności przytoczone przez skarżącego, przemawiają jednak za oddaleniem skargi, a nie jej uwzględnieniem. Wskazują bowiem na braki w postępowaniu wyjaśniającym organu I instancji. Braki w tym zakresie nie mogą być zaś sanowane przez organ odwoławczy, albowiem nie wykluczone, iż mogłoby to prowadzić do zmiany charaktery sprawy, tj. zmiany podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia, a należy zaznaczyć, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy może orzekać tylko w sprawie tożsamej ze sprawą, w której orzekał organ I instancji. Na powyższe słusznie więc wskazał pełnomocnik uczestników postępowania w piśmie procesowym z 6 grudnia 2010 r. Z tych też powodów Sąd skargi nie uwzględnił. Przy czym Sąd podzielił argumenty zawarte w skardze, niemniej uznał, iż świadczą one o prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. Podzielając argumenty skarżącego Sąd zauważa zaś, iż w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji powinien mieć na względzie nie tylko wskazania zawarte w skarżonej decyzji, ale także -w sytuacji ustalenia, iż sprawa winna toczyć w oparciu o art. 48 obecnej ustawy- pkt 1 i pkt 2 ust. 2 art. 48 i poczynić odpowiednie ustalenia na podstawie tych przepisów. Ustalenia te winny poprzedzić prowadzenie postępowania legalizacyjnego co do spornego obiektu. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.