I SA/Lu 504/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Kwiatek, Sędziowie WSA Wojciech Kręcisz, NSA Irena Szarewicz-Iwaniuk (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 3 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi L. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe "Towarzystwa A" z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące: VII, IX -XX 2004 r., I -V i XI 2005r. odsetki i koszty egzekucyjne - oddala skargę. Zaskarżona decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeni odwołania L. K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...] orzekającą o solidarnej odpowiedzialności podatkowej L. K., jako członka zarządu za zaległości w podatku od towarów i usług A. za miesiące: lipiec, wrzesień, październik, listopad, grudzień 2004 r., styczeń, luty, marzec, kwiecień, maj i listopad 2005 r. w łącznej kwocie 77.290,07 zł wraz z należnymi odsetkami za zwłokę oraz kosztami postępowania egzekucyjnego. Z akt sprawy wynika, że A., nie uregulowało ciążących na nim zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług za miesiące: lipiec, wrzesień, październik, listopad i grudzień 2004 roku oraz styczeń-maj i listopad 2005 roku, wynikających z decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...] nr [...] zmieniającej rozliczenie w podatku od towarów i usług za miesiące od maja 2004 r. do czerwca 2005 r. (doręczenie w dniu 03.03.2006 r.) oraz decyzji z dnia [...] Nr [...] zmieniającej rozliczenie w tym podatku za miesiąc listopad 2005 r. (doręczenie w dniu 28.08.2007 r.). W terminach płatności dochodzonych zobowiązań L. K. pełnił funkcję Prezesa Zarządu A., wobec czego, mając na uwadze treść art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej, Naczelnik Urzędu Skarbowego wszczął wobec L. K. postępowanie podatkowe w sprawie jego solidarnej odpowiedzialności podatkowej jako członka zarządu Towarzystwa za powstałe zaległości podatkowe. W toku postępowania organ ustalił, że zostały spełnione pozytywne przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe Towarzystwa, określone w art. 116 w związku z art. 116a ustawy Ordynacja podatkowa, zaś L. K. - prezes i członek zarządu A. nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, oraz nie wskazał mienia A., z którego egzekucja uniemożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. W konsekwencji Naczelnik Urzędu Skarbowego decyzją z dnia [...] orzekł o solidarnej odpowiedzialności podatkowej L. K. za zaległości w podatku od towarów i usług A. za miesiące: lipiec, wrzesień - grudzień 2004 r., styczeń - maj i listopad 2005 r. w łącznej kwocie 77.290,07 zł wraz z należnymi odsetkami za zwłokę od zaległości podatkowych wyliczonymi na dzień wydania decyzji organu pierwszej instancji w łącznej kwocie 42.414,00 zł oraz kosztami postępowania egzekucyjnego w kwocie 1.540,00 zł. Od powyższej decyzji L. K. odwołał się wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiotowej sprawie. Zarzucił wydanie decyzji z naruszeniem: art. 122 i art. 187 § 1 w związku z art. 116 § 1 i art. 116a Ordynacji podatkowej poprzez niepodjęcie wszystkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, art. 191 w związku z art. 116 § 1 i art. 116a Ordynacji podatkowej na skutek niezebrania i w sposób niewyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przejawiający się przede wszystkim w ustaleniu jedynie pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu, bez wskazania, że zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność, w tym z naruszeniem art. 116 § 1 pkt 2 poprzez nieustosunkowanie się do zgłaszanych przez odwołującego składników majątku klubu, art. 116 § 1, art. 116 a, art. 108 § 2 pkt 3 i § 4 Ordynacji podatkowej poprzez niewykazanie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji wobec A. wobec braku stwierdzenia o wszczęciu takiego postępowania egzekucyjnego, niewystawienia tytułów wykonawczych oraz wykazania jego zakończenia, art. 92 § 1, art. 120, art. 122, art. 133 § 1 i art. 376 § 1 k.c. w związku z art. 91 Ordynacji podatkowej na skutek nieprowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe A. wobec wszystkich osób, mogących ponosić taką odpowiedzialność oraz niewskazania w tej decyzji osób ponoszących solidarnie taką odpowiedzialność i zakresu tej odpowiedzialności, art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, iż określenie "pełnienie obowiązków" nie wskazuje, że chodzi tu o rzeczywiste, czynne i faktyczne wykonywanie takich obowiązków, a nie tylko o bierne piastowanie funkcji, z którą te obowiązki są związane oraz art. 188 Ordynacji podatkowej wobec odmowy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka oraz włączenia do akt sprawy dokumentów A. zabezpieczonych przez Prokuraturę mimo, iż przedmiotem tych dowodów były okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy i nie były stwierdzone wystarczająco innymi dowodami. Jednocześnie podatnik, powołując się na art. 229 Ordynacji podatkowej, wniósł o przeprowadzenie dodatkowych dowodów: z zeznań świadka Z. W. ówczesnego Wiceprezydenta Miasta L. - na okoliczność wyjaśnienia zasad współpracy odwołującego z klubem, warunków objęcia funkcji prezesa klubu oraz powodów przystąpienia do wspierania sportu, z całości dokumentów A., znajdujących się w Prokuraturze - na okoliczność określenia sytuacji finansowej klubu oraz zakresu obowiązków i faktycznego zarządzania klubem jedynie przez Dyrektora A. Na podstawie art. 197 w związku z art. 229 Ordynacji podatkowej wniósł też o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rewidenta na okoliczność, iż w czasie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości A. Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu wskazał na zasady ogólne, regulujące odpowiedzialność osób trzecich całym swym majątkiem solidarnie z podatnikiem za jego zaległości podatkowe, na art. 107 § 2 Ordynacji podatkowej regulujący zakres przedmiotowy tej odpowiedzialności, na art. 116 Ordynacji podatkowej regulujący odpowiedzialność członków zarządu osób prawnych tam wymienionych oraz na art. 116a w/w ustawy, zgodnie z którym za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienione w art. 116 Ordynacji podatkowej, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie organów zarządzających tymi osobami oraz na odpowiednie stosowanie w tym przypadku art. 116 ww. ustawy, przy czym odpowiedzialność ta obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez tych członków obowiązków członka zarządu (116 § 2 Ordynacji podatkowej). Organ wskazał, że członek zarządu stowarzyszenia może odpowiadać za zobowiązania podatkowe stowarzyszenia, jeżeli: - zobowiązania powstały w okresie, gdy osoba trzecia pełniła funkcje członka zarządu stowarzyszenia, - egzekucja w stosunku do stowarzyszenia okazała się bezskuteczna, - członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszony został wniosek o ogłoszenie upadłości stowarzyszenia lub wszczęcie postępowania układowego, albo, że nie ponosi winy za niepodjęcie działań w tym kierunku, - członek zarządu nie wykazał mienia, z którego możliwa jest egzekucja. Do organu podatkowego należy wykazanie dwu pierwszych ww. warunków tj. okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w zaległość podatkową oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko stowarzyszeniu. Kolejne warunki, stanowiące okoliczności, na które może powoływać się członek zarządu w celu uwolnienia się od odpowiedzialności za zadłużenia stowarzyszenia, przenoszą ciężar ich dowodzenia na zainteresowanego członka zarządu. W ocenie organu, L. K.. nie wykazał żadnej z tych okoliczności, których wykazanie, zgodnie z powołanymi przepisami na nim ciążyło. Wskazano, że L. K. w okresie, w którym upływał termin płatności zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług za okres wynikający z decyzji z dnia [...] i z dnia [...] pełnił funkcję prezesa i członka zarządu A., co potwierdza protokół nr 1 z posiedzenia zarządu z dnia 11 grudnia 2002 r. w sprawie ukonstytuowania się zarządu oraz jego oświadczenie o rezygnacji z pełnienia tej funkcji z 12 czerwca 2006 r. Zdaniem organu została spełniona również przesłanka bezskuteczności egzekucji wobec A., która – jak wskazano - może być wykazywana różnymi środkami dowodowymi, przy czym należy pojęcie to rozumieć jako stan, w którym pozostały niezaspokojone zobowiązania, których nie można wyegzekwować od podmiotu zobowiązanego. Wykazanie spełnienia tej przesłanki występuje, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że podmiot zobowiązany nie ma żadnego majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie swej należności. Nie jest też wymagane formalne stwierdzenie bezskuteczności egzekucji w postaci postanowienia o jej umorzeniu ze względu na jego bezskuteczność – wystarczy, że podmiot nie dysponuje jakimkolwiek majątkiem, z którego skutecznie można by zaspokoić zaległości podatkowe. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że prowadzone w odniesieniu do majątku A. przez Naczelnika Urzędu Skarbowego postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne. W toku prowadzonego postępowania egzekucyjnego wyczerpano wszelkie możliwości ściągnięcia należności podatkowych z majątku A. oraz ustalono, że A. nie posiada ruchomości bądź nieruchomości, z których można by dochodzić przedmiotowych zaległości, co potwierdzają pisma Banku, co do braku środków pieniężnych na prowadzonych rachunkach bankowych A., zamknięte rachunki bankowe, pismo Urzędu Miasta Wydział Geodezji i Gospodarki Nieruchomościami z dnia 22 grudnia 2005 r. poświadczające brak nieruchomości oraz pismo Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców [...] z dnia 5 stycznia 2006 r. potwierdzające brak pojazdów będących własnością zobowiązanego. Jednocześnie w toku niniejszego postępowania L. K. nie wskazał żadnego mienia, z którego byłoby możliwe zaspokojenie zaległości podatkowych, o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W ocenie organu, zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że L. K. nie wykazał, by podejmował czynności, które uwalniałyby go od odpowiedzialności podatkowej: nie zgłoszono upadłości, jak też nie wszczęto postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). W odniesieniu do kwestionowanej przez stronę okoliczności, czy fakt nie zgłoszenia upadłości, jak też niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpił bez winy strony wskazano, że L. K. pozostając Prezesem Zarządu posiadał formalne uprawnienia członka zarządu w objętym decyzją okresie, niezależnie od tego, czy faktycznie zajmował się interesami A. Zwrócono bowiem uwagę, iż art. 116 Ordynacji podatkowej nie odwołuje się do faktu "wykonywania" obowiązków, a jedynie do ich "pełnienia". Organ wskazał na treść art. 21 ust 2 i 3 Prawa upadłościowego i naprawczego, stanowiący, że jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej (...), obowiązek złożenia wniosku o upadłość w wypadku jego niewypłacalności spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Osoby te ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. W ocenie organu zebrany materiał dowodowy nie potwierdza, iż, w czasie pełnienia przez L. K. funkcji Prezesa Zarządu A. nie było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wskazano na pogarszająca się sytuację A. w latach 2003-2005: według rachunków zysków i strat rok podatkowy 2003 zakończył się zyskiem netto w kwocie 46.621,21 zł, rok podatkowy 2004 - stratą netto w wysokości 205.244,93 zł, przy czym rok obrachunkowy 2004 zakończono z nieuregulowanymi zobowiązaniami krótkoterminowymi w kwocie 288.712,50 zł, w tym zobowiązania podatkowe, cła i ubezpieczenia społeczne wynosiły 79.952,65 zł. Z protokołu z nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków A., które odbyło się w dniu 27.11.2004 roku wynika też, iż ówczesny dyrektor – J. S. informował zebranych o bieżącej kondycji finansowej Klubu i podał do wiadomości, że rok podatkowy 2004 zamknie się stratą, która na ówczesnym etapie wynosiła ok. 150.000,00 zł. W zeznaniu CIT-8 za 2005 r. Klub wykazał stratę w wys. 240.452,14 zł, a z rachunku zysków i strat sporządzonego na koniec 2006 roku wynika, iż rok podatkowy 2005 zakończył się stratą netto w wysokości 260.928,56 zł. Potwierdzeniem niestabilnej kondycji finansowej A. jest okoliczność przyznania przez Naczelnika Urzędu Skarbowego ulgi w spłacie zobowiązań z tytułu podatku od towarów i usług decyzją z dnia [...] w postaci rozłożenia na 12 rat miesięcznych zaległości obejmujących zobowiązania z tytułu podatku VAT za okresy: luty - lipiec 2004 r., wrzesień 2004 r. - maj 2005 r. oraz listopad 2005 r. Niezasadna jest więc argumentacja strony, iż w czasie pełnienia przez L. K. funkcji prezesa zarządu nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W odniesieniu do zarzutów odwołania wskazano, że organ podatkowy zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania w przedmiotowym zakresie w stosunku do wszystkich członków zarządu, natomiast nie jest uprawniony do wskazywania czy informowania o prowadzonych postępowaniach wobec innych osób, bowiem zgodnie z art. 129 ustawy Ordynacja podatkowa, postępowanie podatkowe jest jawne wyłącznie dla stron. Przesłanki odmowy przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów zostały jej szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 31 marca 2010 r. odmawiającym przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka Z. W., z całości dokumentów A. oraz z opinii biegłego rewidenta. Z uwagi na powyższe okoliczności w ocenie organu odwoławczego zasadnym było orzeczenie o odpowiedzialności L. K. za zaległości A. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie strona, reprezentowana przez adwokata, wnosząc o jej uchylenie zarzuciła naruszenie: - art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235 i art. 127 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania podatkowego w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych wobec pobieżnego lub całkowitego nieustosunkowania się w zaskarżonej decyzji do zarzutów strony podnoszonych w odwołaniu; - art. 122 i art. 187 § 1 w zw. art. 235 w zw. z art. 116 § 1 i art. 116a Ordynacji podatkowej poprzez niepodjęcie wszystkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy; - art. 191 w zw. 116 § 1 i art. 116a Ordynacji podatkowej na skutek niezebrania i w sposób wyczerpujący nierozpatrzenia całego materiału dowodowego, przejawiający się przede wszystkim w ustaleniu jedynie pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu, bez wykazania, że nie zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność, w tym z naruszeniem art. 116 § 1 pkt 2 nieustosunkowania się do zgłaszanych przez skarżącego składników majątkowych Klubu; - art. 116 § 1, art. 116a, art. 108 § 2 pkt 3 i § 4 Ordynacji podatkowej poprzez niewykazanie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji wobec A. , wobec nieprzeprowadzenia egzekucji do całego majątku Klubu; - art. 116 § 1, art. 116a, art. 92 § 1, art. 120, art. 122, art. 133 § 1 i art. 376 § 1 k.c. wzw. z art. 91 Ordynacji podatkowej na skutek niewskazania w decyzji wszystkich osób ponoszących solidarnie odpowiedzialność za zaległości podatkowe A. ; - art. 180 § 1 i art. 188 w zw. z art. 197 § 1 i art. 235 Ordynacji podatkowej wobec odmowy przeprowadzenia dowodu z dokumentacji A. zabezpieczonej przez Prokuraturę na okoliczność sytuacji finansowej A. i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego rewidenta na okoliczność, iż w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka Zarządu nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości A., co przyczyniłoby się do wyjaśnienia sprawy, mimo, iż w tej sprawie wymagane były wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie i nie były stwierdzone wystarczająco innymi dowodami. Podnosił, iż w spornym okresie, oprócz skarżącego było wielu innych członków zarządu A. wobec których nie prowadzono łącznie postępowania, co jest sprzeczne z tezą uchwały 7 sędziów NSA z dnia 9 marca 2009r. I FPS 4/08. Wskazywał, że skarżący społecznie pełnił funkcję Prezesa, a jego rola ograniczała się do finansowania lubelskiego sportu [...], a nie zarządzania A. Gdyby Dyrektor A. na bieżąco rozliczał podatek VAT, zaległości byłyby znacznie mniejsze. Nie mając realnego wpływu na pracę kolejnych Dyrektorów A. a zwłaszcza nie mogąc wyegzekwować właściwych standardów pracy w zakresie rozliczeń finansowych, skarżący ustąpił ze stanowiska Prezesa. Dodatkowo, na podstawie art. 106 § 3 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, strona wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów - faktury VAT Nr [...] z dnia 31 sierpnia 2006 r. oraz z przelewu z dnia 1 lutego 2005 r. na okoliczność, iż A. posiadało w banku rachunek bankowy nr [...] i w banku rachunek bankowy nr [...], i że Organy podatkowe nie przeprowadzały egzekucji z tych rachunków, czyli nie przeprowadzały egzekucji z całego majątku A. oraz o zwrócenie się przez Sąd do banku oraz do banku o przedstawienie Sądowi historii tych rachunków za lata 2004-2010 na okoliczność, że na tych rachunkach znajdowały się środki pieniężne, które mogły umożliwić zaspokojenie przedmiotowych zaległości podatkowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wnosił o jej oddalenie i podtrzymał w całości ustalenia i wnioski zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna, bowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Zaskarżona decyzja swą materialnoprawną podstawę znajduje w art. 116a w zw. z art. 116 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 116a Ordynacji podatkowej, za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienione w art. 116 odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie organów zarządzających tymi osobami. Przepisy art. 116 stosuje się odpowiednio. Zgodnie zaś z art. 116 § 1 tej ustawy, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (§ 2). Przepisy powyższe mają zastosowanie również do byłego członka zarządu (§ 4). Z powołanych przepisów wynika, że dla orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu, jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe A. a, jako podmiotu wskazanego w art. 116a, niezbędne było wykazanie przez organ podatkowy w postępowaniu podatkowym wszczętym w trybie przepisów Rozdziału 15 Działu III Ordynacji podatkowej, że dana osoba pełniła obowiązki członka organu zarządzającego (Zarządu A.) w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przekształciło się w zaległość podatkową oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko A. Z akt sprawy oraz zaskarżonej decyzji wynika, że zaległości w podatku VAT A. objęte zaskarżoną decyzją wynikają z ostatecznej decyzji organu podatkowego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie podatku VAT za miesiące od maja 2004r. do czerwca 2005r. (doręczonej dnia 3.03.2006r.) oraz decyzji z dnia [...] nr [...] w przedmiocie podatku VAT za listopad 2005r. ( doręczonej dnia 28.08.2007r.). Nie było w sprawie sporne, a wynika to z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy (k.- 8, k.-20) iż w okresie, w którym upływał termin płatności określonych ww. decyzjami zobowiązań podatkowych [...] skarżący L. K. pełnił funkcję Prezesa Zarządu A. W ocenie Sądu, także okoliczność, iż egzekucja z majątku A. okazała się bezskuteczna została w sprawie niniejszej wykazana w sposób odpowiadający prawu. Bezskuteczność egzekucji przejawia się tym, że mimo wszczęcia egzekucji wobec zobowiązanego, pozostały niezaspokojone zobowiązania, których nie można wyegzekwować. W przedmiotowej sprawie organy podatkowe wykazały, iż prowadzona przez Naczelnika Urzędu Skarbowego do majątku A. egzekucja okazała się bezskuteczna, przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody (tom II k.- 17,19,20,21,29,38,39,45). Nie budzi przy tym wątpliwości, iż należności Skarbu Państwa objęte zaskarżoną decyzją nie zostały zaspokojone. Poza brakiem majątku podlegającego egzekucji ustalono, że pod wskazanym adresem dłużnik nie prowadzi już działalności (notatka poborcy z dnia 19.09.2008r.). Zauważyć przy tym należy w odniesieniu do bezskuteczności egzekucji, jako przesłanki przedmiotowej odpowiedzialności, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 8 grudnia 2008r., sygn.akt II FPS 6/08 (publ.: ONSAiWSA 2009/2/19), wskazał, że stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art.116 § 1 ordynacji podatkowej, powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego, a stan ten ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Przesłanki pozytywne odpowiedzialności zostały więc przez organy podatkowe wykazane. Trafnie wskazały organy podatkowe, iż od powyższej odpowiedzialności skarżący mógłby uwolnić się, gdyby w niniejszym postępowaniu podatkowym wykazał, że we właściwym czasie została zgłoszona upadłość A. lub wszczęto postępowanie układowe, albo że nie ponosi winy za niepodjęcie działań w tym kierunku, albo też wskazał mienie, z którego egzekucja byłaby możliwa. Inicjatywa dowodowa w tym zakresie, ze względu na przedmiot dowodzenia, należała do skarżącego, bowiem to przedstawione przez niego, znane mu dowody i stosowna argumentacja mogły doprowadzić do wykazania powyższych okoliczności ekskulpujących. Ocena, iż takich okoliczności skarżący w toku postępowania nie wykazał dokonana została przez organy podatkowe bez naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej. Wniosek o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego nie został złożony, co jest bezsporne. Nie budzi też wątpliwości, iż w toku prowadzonego przez organy podatkowe postępowania skarżący nie wskazał żadnego konkretnego mienia Towarzystwa, które umożliwiałoby podjęcie czynności egzekucyjnych i wyegzekwowanie należności objętych zaskarżoną decyzją choćby w części. Powoływanie się na okoliczność, iż - wg. jego wiedzy - obecny B. działa na bazie majątku A., który powinien być przez organ podatkowy odnaleziony i przeznaczony na spłatę przedmiotowych zaległości (str. 4 odwołania), nie wypełnia dyspozycji art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Również twierdzenie skarżącego, iż był tylko finansującym działalność A., a funkcję Prezesa Zarządu pełnił społecznie, a faktycznie działalność A kontrolował Dyrektor A. nie może ekskulpować go od odpowiedzialności. Jako Prezes Zarządu A. skarżący miał nie tylko prawo, ale i obowiązek posiadania wiedzy o sytuacji majątkowej i zobowiązaniach A. oraz posiadanych przez nie kontach bankowych, ich stanie i przepływie środków pieniężnych. W tym zakresie trafnie organy podatkowe wskazały na Statut A., z którego wynika, iż do zadań zarządu należy reprezentowanie A. i działanie w jego imieniu, zarządzanie majątkiem i funduszami, pozyskiwanie i gromadzenie środków na działalność, a dla ważności oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych wymagane jest zgodne współdziałanie Prezesa Zarządu jednego członka Zarządu ( § 26 i 33 statutu uchwalonego 17.06.2005r., tj. w okresie, gdy skarżący pełnił funkcję Prezesa Zarządu). Za trafne przy tym uznać należy stanowisko organów podatkowych, iż charakter prawny funkcji członka zarządu oznacza nie tylko obowiązek wykonywania czynności zarządzających, oznacza również zwiększony zakres odpowiedzialności za skutki działań kierowaną jednostką. Ustawodawca nie różnicuje odpowiedzialności członków zarządu, którzy w rzeczywistości zajmują się sprawami stowarzyszenia i tych którzy zajmują bierną postawę. Powołanie członków zarządu ma bowiem z zasady określony cel – kierowanie działaniami osoby prawnej, a sprawowanie funkcji nie jest przymusowe. Z dołączonych do akt dokumentów wynika zresztą, że skarżący brał aktywny udział w działalności A., uczestniczył w posiedzeniach Zarządu, znał sytuację A. Powoływanie się zatem na okoliczność, iż nie miał on wpływu na faktyczną sytuację A., za którą w pełni ponosił odpowiedzialność Dyrektor A. nie znajduje oparcia w powołanych przepisach prawa materialnego oraz zgromadzonym w sprawie bez naruszenia art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej materiale dowodowym (Statut, protokoły z posiedzeń Zarządu) ocenionym zgodnie z regułami wynikającymi z art. 191 Ordynacji podatkowej. Okoliczność, iż za sprawowanie funkcji skarżący nie otrzymywał wynagrodzenia jest prawnie obojętna. Skarżący argumentował, iż w okresie, gdy pełnił funkcję Prezesa Zarządu nie było podstaw prawnych do złożenia wniosku o upadłość A. Wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535) upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Artykuł 11 tej ustawy zawiera definicję "niewypłacalności" i stanowi, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, natomiast dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Wymienione w przepisach art. 11 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość, mają charakter alternatywny i równorzędny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości. W doktrynie przyjmuje się, że przez niewypłacalność rozumie się niewykonywanie przez dłużnika ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, co stwarza podstawę ogłoszenia w stosunku do niego upadłości. Przy czym, nieistotne jest, czy nie wykonuje on wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny jest również rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań, bowiem trwałe niewykonywanie zobowiązań nawet o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. Niewypłacalność stanowiąca podstawę ogłoszenia następuje, gdy dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, bez rozróżnienia na zobowiązania o charakterze cywilno- czy publicznoprawnym. Stosując wskazane wyżej kryteria, zgodzić się należy z prezentowanym w zaskarżonej decyzji stanowiskiem organu podatkowego, że twierdzenia Skarżącego dotyczące dobrej kondycji finansowej A. i braku podstaw do zgłoszenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego lub układowego pozbawione są podstaw faktycznych. Organy podatkowe przeprowadziły dowody na okoliczność, że w latach 2003 - 2005 sytuacja finansowa i majątkowa A. stale się pogarszała. O ile za rok 2003 w zeznaniu CIT - 8 A. wykazało dochód w wysokości 117.662, 59 zł, a z rachunku zysków i strat wynikało, że za okres 1.01.2003 – 31.12.2003 osiągnięto zysk netto w kwocie 46.621,21, to z analogicznych dokumentów za rok 2004 wynikała strata w wysokości 133.615,97 oraz strata netto w wysokości 205.24493 zł. Rok 2004 zakończono z nieuregulowanymi zobowiązaniami krótkoterminowymi w kwocie 288.712, 50 zł, w tym zobowiązania publicznoprawne ( podatki, cła, ubezpieczenia społeczne ) – 79.952,65zł. W zeznaniu CIT -8 za 2005r. A. wykazał stratę w wysokości 240.452,14 zł zaś rachunek zysków i strat wykazał stratę netto w wysokości 260.928,56 zł. A. nie regulowało i nie uregulowało m.in. zaległych zobowiązań podatkowych powstałych w 2004r., a następnie w 2005r. w kwocie ponad 70.000 zł ( m.in. powołana przez organy podatkowe decyzja w sprawie ulgi w spłacie tych zobowiązań, prowadzone postępowanie egzekucyjne). Jednocześnie, jak wynika z powołanych dokumentów oraz oświadczenia złożonego wraz z wnioskiem z dnia 6 grudnia 2006r. o udzielenie ulgi, A. nie posiadało żadnego majątku, a posiadało nieuregulowane zaległości w zobowiązaniach publicznoprawnych, w tym VAT za okres luty-lipiec 2004, wrzesień 2004, maj 2005, listopad 2005 marzec 2006 w łącznej kwocie ponad 121.000 zł, zaległe zobowiązania wobec zawodników. Sam skarżący zaś wskazuje w swoim piśmie z dnia 6 listopada 2009r., iż "firma, której jest Prezesem - B. wyłożyła wiele środków na podniesienie, a następnie ratowanie tego A., m.in. w 2006r. wpłaciliśmy bezpośrednio do Urzędu Skarbowego 36.600 zł na poczet zobowiązań podatkowych" (k.-31 ). Znamienne jest przy tym, że skarżący w swoich pismach powołuje się na znaczne dochody A., które wskazywałyby na jego dobrą kondycję finansową (ponad 1.000.000 zł dotacje od sponsorów, dochody z reklam, wpływy z biletów), przy jednoczesnym bezspornym braku regulowania zobowiązań publicznoprawnych, zobowiązań wobec zawodników (protokoły posiedzeń zarządu, sprawozdania finansowe), które w stosunku do tych wpływów musiałyby być uznane za nieznaczące. Zarzut, iż organy podatkowe oparły się jedynie na treści bilansu nie jest więc zasadny. Twierdzenia o dobrej kondycji finansowej A. i braku przesłanek do złożenia wniosku o upadłość nie znajdują więc uzasadnienia w świetle ww. dowodów i dokumentów finansowych A. znajdujących się w aktach sprawy, przeanalizowanych przez organy podatkowe w zaskarżonej decyzji. Zarzut nie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego dla ustalenia wartości majątku A., gdy prowadzona egzekucja była bezskuteczna, a samo A. twierdziło konsekwentnie, iż nie posiada żadnego majątku, co wynikało z przedstawianej przez nie dokumentacji księgowej uznać należało za pozbawiony uzasadnionych podstaw. Przyjęcie zatem, iż już po posiedzeniu zarządu w dniu 24 listopada 2004r. , kiedy to Zarząd poinformowany został o złej sytuacji finansowej A. , powinny zostać podjęte kroki naprawcze, a sytuacja na koniec 2005r. niewątpliwie dawała podstawy do wniosku o upadłość nie może być uznane za dowolne. Nie można przy tym podzielić poglądu skarżącego, iż fakt udzielenia A. ulgi w spłacie zaległości podatkowych przemawia za brakiem podstaw do złożenia wniosku o upadłość, bowiem w tym postępowaniu organ nie bada przesłanek do zgłoszenia wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych za podjęte bez naruszenia art. 180, 122, 187 § 1 i 188 Ordynacji podatkowej należy uznać postanowienie odmawiające przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka – byłego Wiceprezydenta Miasta L. na okoliczność zasad współpracy L. K. jako Prezesa A. oraz dokumentów A. znajdujących się w Prokuraturze, na okoliczność sytuacji finansowej Stowarzyszenia oraz zakresu obowiązków i faktycznego zarządzania Klubem jedynie przez Dyrektora A. oraz dopuszczenia dowodu z opinii biegłego rewidenta na okoliczność baku podstaw do złożenia wniosku o upadłość lub postępowanie układowe w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji Prezesa zarządu A. Okoliczność, iż postępowanie o przeniesienie odpowiedzialności za zaległości podatkowe A. w trybie art. 116a Ordynacji podatkowej toczyło się wobec wszystkich 9 członków jego Zarządu wynika z dołączonych do akt sprawy niniejszej odpisów 9 decyzji podatkowych wydanych wobec tych osób. Sąd nie znalazł również podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego zawartego w pkt 6 lit a i b/ skargi. Wniosek ten zmierza do wykazania, że egzekucja nie została przeprowadzona z całości majątku A. i na tych rachunkach znajdowały się środki, które mogły umożliwić zaspokojenie przedmiotowych zaległości podatkowych. Należało jednak mieć na uwadze, iż udowodnienie okoliczności, iż A. posiada majątek umożliwiający zaspokojenie zaległości podatkowych obciążało skarżącego, a to na podstawie art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej. O istnieniu tych rachunków Bankowych już w 2004r., jak wynika z wniosku dowodowego, skarżący, jako Prezes Zarządu wiedział lub powinien był wiedzieć (§ 26 pkt 5 Statutu) , jednak rachunków tych nie ujawnił przed organami podatkowi, ani w czasie pełnienia obowiązków Prezesa zarządu w toku egzekucji, ani w toku niniejszego postępowania. Okoliczność ta zatem nie mogła być uznana za przeprowadzenie przez organy podatkowe postępowania dowodowego z naruszeniem art. 180, art.122, 187 § 1 Ordynacji podatkowej, bowiem o istnieniu tych kont Bankowych organy podatkowe wiedzieć z urzędu nie mogły. Nie zachodziły zatem okoliczności, o których mowa art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), a zatem przeprowadzenie tych dowodów na obecnym etapie postępowania nie miało wpływu na ocenę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych, uznając iż zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia przytoczonych w skardze przepisów postępowania podatkowego oraz z prawidłowym zastosowaniem przepisów materialnego prawa podatkowego, które legły u podstaw jej wydania, na podstawie art. 151 powołanej wyżej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji.