II GSK 686/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 25 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 4 stycznia 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 484/10 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz "F." Spółki z o.o. w W. 760 zł (siedemset sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 484/10, wydanego w sprawie ze skargi F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wygaśnięcia i odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oddalono skargę. Wyrok zapadł na tle następującego stanu sprawy: Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] grudnia 2003 r. udzielono F. Sp. z o.o. w W., zwanej dalej "spółką", zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 86 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d. Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. spółka wniosła o zmianę wspomnianej decyzji poprzez zastąpienie dwóch punktów gier, objętych zezwoleniem, na nowe punkty gier. Ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. utrzymano w mocy wcześniejszą decyzję tego organu z dnia [...] stycznia 2010 r. umarzającą postępowanie w przedmiocie zmiany decyzji, wskazując w jego uzasadnieniu, że postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] grudnia 2003 r. zostało zakończone decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., którą Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił zgody na przedłużenie tego zezwolenia, bowiem zezwolenie to wygasło z mocy prawa w dniu 23 grudnia 2009 r., a zatem jego zmiana stała się bezprzedmiotowa. Ponadto, jak wskazał organ odwoławczy, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, zwanej dalej "u.o.g.h."), w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ten stanowi przeszkodę dla uwzględnienia wniosku spółki o zmianę lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa o grach hazardowych, jak zaznaczył organ odwoławczy, nie wymaga notyfikacji, bowiem nie zawiera przepisów technicznych. Rozpoznając skargę spółki na powyższą decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., o czym była mowa na wstępie, skargę tę oddalił. W uzasadnieniu Sądu pierwszej instancji podzielono stanowisko organu o niemożności uwzględnienia wniosku spółki o zmianę punktów gier, a to z uwagi na zakaz takiej zmiany przewidziany przepisem art. 135 ust. 2 u.o.g.h. Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów spółki o naruszeniu przez ustawę o grach hazardowych Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dziennik Urzędowy L 204 , 21/07/1998 P. 0037 – 0048), gdyż zdaniem Sądu zastosowane przepisy ustawy nie stanowią przepisów technicznych, a zatem nie podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Również Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się zasadności zarzutu spółki co do niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 u.o.g.h. Z powyższych względów Sąd pierwszej instancji odmówił wystąpienia z wnioskowanym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Spółka wywiodła obszerną skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. do ponownego rozpoznania. Ewentualnie spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Ponadto spółka wniosła o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: a) przepisu art. 135 ust. 2 ustawy u.o.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy 98/34 oraz w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis wprowadzający w toku obowiązywania terminowego 6 - letniego zezwolenia, nieistniejący wcześniej zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest regulacją pośrednio ograniczającą wprowadzanie do obrotu produktów w postaci automatów o niskich wygranych, a także nie jest regulacją wpływającą na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu, w szczególności związany z ponownym ich użyciem, a w ślad za tym nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji; b) przepisu art. 34 i art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określające zakaz urządzenia gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFEU), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony ustawa o grach hazardowych zakaz prowadzenia na terenie Polski – jako państwa członkowskiego UE – działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 5 TFEU; c) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.o.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2010 r. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w toku terminowego 6 – letniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiające gospodarcze wykorzystanie zakupionych przed 1 stycznia 2010 r. automatów o niskich wygranych przystosowanych z samego założenia do eksploatacji trwającej co najmniej do czasu wygaśnięcia terminowego zezwolenia, jest regulacją nienaruszającą zasady ochrony interesów w toku oraz zasadą zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa, Skarga kasacyjna zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), które to naruszenie polegało na braku wyjaśnienia, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego w ocenie Sądu norma art. 135 ust. 2 u.o.g.h. nie odnosi się do produktu w postaci automatu o niskich wygranych, co w następstwie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę, czy słuszne są przesłanki, w oparciu o które Sąd pierwszej instancji uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.o.g.h. nie wymagał notyfikacji. Ponadto skarga kasacyjna zawarła wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie odpowiedniego orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a także wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.o.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. Jak podnosi spółka w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej istotą są zarzuty naruszenia przez ustawę o grach hazardowych prawa Unii Europejskiej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę. W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.