II GSK 1132/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Małgorzata Korycińska Protokolant Bogusław Piszko po rozpoznaniu w dniu 18 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 19 stycznia 2011 r. sygn. akt III SA/Łd 655/10 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w W. na czynność P. L. Ł. Spółki z o.o. w Ł. w przedmiocie ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł.; 2) zasądza od P. L. Ł. Spółki z o.o. w Ł. na rzecz P. Spółki z o.o. w W. kwotę 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z 19 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Łd 655/10 oddalił skargę P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na czynność P. L. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. z [...] listopada 2010 roku w przedmiocie sporządzenia ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia. P. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. (dalej: PL Ł.) w dniu [...] listopada 2010 r. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie nr [...] o koncesji na roboty budowlane na realizację i obsługę bazy paliw na terenie Portu Lotniczego Ł. W opisie zamówienia określono, że przedmiotem koncesji jest: a) budowa bazy paliw na terenie PL Ł.; b) prowadzenie działalności w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego PL Ł.; c) prowadzenie działalności związanej z magazynowaniem i dystrybucją paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS dla klientów PL Ł.; d) prowadzenie pozostałej działalności związanej z wykorzystywaniem wybudowanej infrastruktury bazy paliw. Spółka P. wniosła skargę na tę czynność, zarzucając naruszenie art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 ze zm., dalej: ustawa o koncesji na roboty budowlane) w związku z art. 177 ust. 1 ustawy z 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. z 2006 r. Nr 100 poz. 696 ze zm.) oraz § 32 ust. 1, ust. 2, § 33, § 34 i § 37 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 25 maja 2009 r. w sprawie obsługi naziemnej w portach lotniczych (Dz. U. z 2009 r. nr 83 poz. 695) polegające na dokonaniu opisu przedmiotu koncesji w sposób ograniczający konkurencję w dostępie do wykonywania koncesji. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę Spółki P. podniósł, że stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Zdaniem Sądu, z treści powołanego przepisu wynika, że legitymowany do wniesienia skargi jest zainteresowany podmiot posiadający interes prawny w zawarciu umowy koncesji. Definicję zainteresowanego podmiotu zawiera art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. W myśl powołanego przepisu jest to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że w literaturze przedmiotu mianem podmiotów zainteresowanych określa się podmioty, które odpowiedzą na ogłoszenie, to jest złożą wniosek o zawarcie umowy koncesji. Podkreślił, że w miarę przebiegu postępowania krąg podmiotów uprawnionych do wystąpienia ze skargą podlega stopniowemu ograniczaniu. W początkowej fazie postępowania za zainteresowany podmiot uznawany jest każdy, kto zadeklarował chęć uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie koncesji. Z chwilą zaproszenia do negocjacji takim podmiotem będzie wyłącznie ten, który został lub powinien zostać zaproszony do negocjacji, a po ich zakończeniu ten podmiot, który został lub powinien zostać zaproszony do złożenia oferty. W ocenie Sądu spółka P. nie była legitymowana do wniesienia skargi. Skarżącej nie można bowiem uznać za "zainteresowany podmiot" w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by Spółka w jakikolwiek sposób uzewnętrzniła swoją wolę udziału w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy koncesji oraz by jej celem było przyjęcie statusu koncesjobiorcy. Nie złożyła w zakreślonym w ogłoszeniu terminie wniosku o zawarcie umowy. Nie wykazała również zainteresowania ofertą w żaden inny sposób, np. poprzez wystosowanie pytania do koncesjodawcy co do szczegółów zamieszczonego ogłoszenia. Za przejaw takiego zainteresowania nie można uznać, zdaniem Sądu, wystosowania do PL Ł. pisma z [...] sierpnia 2010 r. dotyczącego propozycji podjęcia współpracy w zakresie wykorzystania infrastruktury paliwowej na lotnisku Ł., będącej w fazie inwestycji. Pismo to nie zostało bowiem złożone w terminie otwartym do składania ofert zawarcia umowy koncesji zastrzeżonym w ogłoszeniu, lecz przed opublikowaniem ogłoszenia. W związku z powyższym WSA stwierdził, że Spółka P. nie miała interesu prawnego do wniesienia skargi. W ocenie Sądu, posiadała tylko interes faktyczny polegający na dalszym uzyskiwaniu korzyści z umowy z [...] sierpnia 2004 r. łączącej ją z PL Ł., na podstawie której prowadzi działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo lotnicze typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego oraz w zakresie magazynowania i dystrybucji paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS na terenie portu lotniczego w Ł. Sąd pierwszej instancji uznał, że ze względu na brak legitymacji skargowej spółki P., złożona przez nią skarga jest niedopuszczalna. Jednak z uwagi na fakt, że ustalenie braku legitymacji spółki nastąpiło wskutek badania jej interesu w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, Sąd nie odrzucił skargi lecz ją oddalił na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1271 ze zm., dalej: p.p.s.a.). P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając powyższy wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł. do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt 1 w związku z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez uznanie, że skarżąca nie posiada legitymacji do wniesienia skargi, bowiem nie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i nie posiada interesu prawnego we wniesieniu skargi. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podała, że zgodnie z literalną wykładnią art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, zainteresowanym podmiotem będzie osoba prawna zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wystarczy zatem samo zainteresowanie uzyskaniem koncesji, natomiast bez znaczenia pozostaje fakt, złożenia wniosku o zawarcie umowy. Podkreślono, że skarżąca nie złożyła wniosku o zawarcie umowy wskutek niezgodnego z przepisami opisu przedmiotu koncesji przez koncesjodawcę. Tym samym, Spółka została pozbawiona możliwości złożenia takiego wniosku. Nie oznacza to jednak, że nie była zainteresowana zawarciem umowy. Złożenie przez Spółkę wniosku oznaczałoby, że niezgodne z prawem ogłoszenie opublikowane przez koncesjodawcę nie uniemożliwiło jej ubieganie się o zawarcie umowy koncesji a więc, wniesiona skarga byłaby niezasadna. Skarżąca podniosła również, że Sąd w zaskarżonym wyroku błędnie uznał, iż nie posiada ona interesu prawnego do wniesienia skargi, podczas gdy art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane w aktualnym brzmieniu, nie uzależnia prawa do wniesienia skargi od istnienia interesu prawnego podmiotu zainteresowanego. Spółka zwróciła uwagę, że do dnia 28 stycznia 2010 r. art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane stanowił, że zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W wyniku nowelizacji ustawodawca odszedł od pojęcia interesu prawnego tj. nie uzależnia już możliwości wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego od istnienia interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Spółka P. wyjaśniła, że łączy ją z PL Ł. umowa z [...] sierpnia 2004 r. w zakresie prowadzenia przez nią działalności polegającej na magazynowaniu oraz dystrybucji paliw lotniczych na lotnisku w Ł. Pozbawienie skarżącej możliwości uczestniczenia w postępowaniu, na skutek naruszenia przez koncesjodawcę przepisów prawa, naraża ją na poniesienie szkody w postaci nieuzyskanych korzyści wynikających z zawarcia umowy koncesji. W związku z tym, należy przyjąć, że skarżąca ma interes w zawarciu umowy koncesji, a dodatkowo w wyniku czynności podjętych przez PL Ł. (ogłoszenie jest sprzeczne z przepisami prawa) może podnieść szkodę. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd pierwszej instancji oddalając skargę uznał, że Spółka P. nie była legitymowana do jej wniesienia, gdyż nie była zainteresowanym podmiotem w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, a w związku z tym nie miała interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Formułując powyższe stanowisko WSA przyjął, że zainteresowanym podmiotem jest ten podmiot wymieniony w powołanym przepisie, który w jakikolwiek sposób uzewnętrzni wolę udziału w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy koncesji. Skarżąca nie przejawiła woli udziału we wspomnianym postępowaniu i dlatego nie można było uznać jej za zainteresowany podmiot. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu pierwszej instancji jest błędne z następujących przyczyn: Przede wszystkim zauważyć należy, że art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane nie uzależnia statusu zainteresowanego podmiotu od uzewnętrznienia zainteresowania udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. W ustawie o koncesji na roboty budowlane zdefiniowano także pojęcia: "kandydat", "oferent" i "koncesjonariusz". Zgodnie z art. 2 pkt 3 "zainteresowany podmiot" staje się "kandydatem" z chwilą złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji. Z kolei "oferentem" jest "zainteresowany podmiot", który złożył ofertę (art. 2 pkt 4), zaś "koncesjonariuszem" jest "zainteresowany podmiot", z którym zawarto umowę koncesji (art. 2 pkt 2). Z przytoczonych definicji legalnych wynika, że pojęcie "zainteresowanego podmiotu" obejmuje najszerszy krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a status takiego podmiotu uzyskuje się jeszcze przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy koncesji. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu wyrażanego w literaturze (W. Gonet. Komentarz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wzory umów i pism. Warszawa 2009, s. 95), na który powołał się WSA, że zainteresowanymi podmiotami są te podmioty, które odpowiedzą na ogłoszenie, to jest złożą wniosek o zawarcie umowy koncesji. Taka wykładnia art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane nie ma uzasadnienia w jego treści. Zauważyć także należy, że postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest postępowaniem wszczynanym publicznym ogłoszeniem o koncesji, którego celem jest dokonanie przez koncesjodawcę wyboru zainteresowanego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi. Publikacja ogłoszenia o koncesji rozpoczyna pierwszy etap postępowania, który kończy się składaniem przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie umowy koncesji oraz zaproszeniem przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli poprawne wnioski. Następnie koncesjodawca prowadzi z kandydatami negocjacje, po czym zaprasza ich do składania ofert. Ocena ofert i wybór najkorzystniejszej z nich kończą omawiane postępowanie. Takie ukształtowanie postępowania o zawarcie umowy koncesji potwierdza stanowisko, że status "zainteresowanego podmiotu" uzyskuje się po publikacji ogłoszenia o koncesji, które wszczyna to postępowanie a przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane "Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego." Mając na uwadze, że publikacja ogłoszenia o koncesji stanowi czynność podjętą przez koncesjodawcę, a dopiero jej następstwem jest składanie wniosków o zawarcie umowy, to legitymację do jej zaskarżenia ma zainteresowany podmiot w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, a nie kandydat, o którym mowa w art. 2 pkt 3 tej ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę na czynność publikacji ogłoszenia o koncesji może wnieść każdy zainteresowany podmiot, nawet jeżeli wcześniej w żaden sposób nie wyraził zainteresowania udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Należy zauważyć, że stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane do wniesienia skargi legitymowany jest zainteresowany podmiot, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji. Oznacza to, że każdy, nawet przeszły, interes (w tym interes faktyczny) w zawarciu umowy koncesji, może stanowić podstawę do zaskarżenia czynności koncesjodawcy. Podkreślenia wymaga, że na skarżącym spoczywa obowiązek wykazania istnienia po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, to jest wskazania powodów zainteresowania (obecnie lub w przeszłości) zawarciem umowy koncesji. W związku z tym podmiot, który będzie powoływał się na to, że w przeszłości miał jakikolwiek interes w zawarciu umowy koncesji będzie, przy spełnieniu pozostałych warunków wymienionych w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, legitymowany do wniesienia skargi na czynność koncesjodawcy. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważając istnienie po stronie skarżącej legitymacji do wniesienia skargi uznał, że nie miała ona interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Stanowisko Sądu nie uwzględnia jednak, że z dniem 29 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która w art. 3 pkt 1 zmieniła art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane między innymi w ten sposób, że pojęcie "interes prawny" zostało zastąpione pojęciem "interes". Mając na uwadze powyższe rozważania stwierdzić należy, że kwestia legitymacji skargowej Spółki P. wymaga ponownej oceny. Jej dokonanie przez Sąd pierwszej instancji wymagać będzie uwzględnienia aktualnego stanu prawnego, a także ponownego rozważenia statusu skarżącej jako zainteresowanego podmiotu w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł. do ponownego rozpoznania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).