VI SA/Wa 1974/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy słowno-graficzny [...] nr [...] oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej w trybie postępowania spornego po rozpoznaniu sprawy o unieważnienie w części dotyczącej czasopism i czasopism szaradziarskich ujętych w klasie 16 prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz A. Spółki z o.o., na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., unieważnił prawo ochronne na ww. znak towarowy dla następujących towarów W klasie 16: czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, w pozostałej części sprzeciw oddalił oraz orzekł co do kosztów postępowania przyznając je wnioskodawczyni od uprawnionego do spornego znaku. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] marca 2006 r. udzielił na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., z pierwszeństwem od dnia [...] marca 2003 r. prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] przeznaczonego do oznaczania towarów zaliczanych do klasy 16: czasopisma, czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty , zeszyty. Informacja o udzieleniu prawa została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego Nr [...] z dnia [...] października 2006r. W dniu 18 grudnia 2006r. B. O. prowadząca A. w R. wniosła do Urzędu Patentowego RP sprzeciw wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na słowno - graficzny znak towarowy "[...]" o numerze [...] w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich. Jako podstawę prawną swojego żądania wnosząca sprzeciw wskazała art. 246 ustawy Prawo własności przemysłowej (dalej p.w.p.) w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo własności przemysłowej. Dodatkowo strona wskazała na treść art. 315 ust. 3 p.w.p. Podniosła między innymi, że zasadniczo liczby nie posiadają konkretnej zdolności odróżniającej, gdyż przekazują informację o towarze. Liczba, w rozpatrywanym przypadku, może przekazywać informacje o zawartości czasopism, w tym czasopism szaradziarskich. Wnosząca sprzeciw stwierdziła, iż obwódka w kolorze czerwonym ujęta w treści znaku pozostaje bez znaczenia dla jego zdolności odróżniającej. W postaci ujawnionej w rejestrze sporny znak należy uznać według strony za oznaczenie ogólnoinformujące i jako takie nie posiadające konkretnej zdolności odróżniającej. Wyróżnienie kształtu liczby "[...]" kolorem czerwonym oraz wykorzystanie motywu prostokąta nie nadają oznaczeniu tej zdolności. Zdaniem wnoszącej sprzeciw ustanowienie monopolu dla znaku towarowego "[...]" w przedstawionej postaci na rzecz jednego podmiotu wpłynęłoby negatywnie na prowadzenie obrotu gospodarczego, gdyż uniemożliwiłoby innym przedsiębiorcom informowanie o cechach swoich towarów. Dla poparcia swoich argumentów strona wskazała na decyzje Komisji Odwoławczej UPRP i Izb Odwoławczych Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (Izby Odwoławcze OHIM) oraz wyroki Sądu Najwyższego. W kwestii art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Wnosząca sprzeciw podniosła, iż oznaczenia w postaci liczb były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych w celu sygnowania towarów. Zaznaczyła, iż wielu niezależnych wydawców czasopism krzyżówkowych, szaradziarskich lub czasopism z innymi zadaniami logicznymi używa liczb, w tym liczby "[...]" dla celów informacyjnych. W odpowiedzi na wniosek, pismem z dnia 25 stycznia 2007 r., uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny. W dniu 4 lutego 2009 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynęło pismo wnoszącej sprzeciw, w którym sprecyzowała ona podstawę prawną swojego sprzeciwu wskazując dodatkowo na przepisy art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Jej zdaniem sporny znak został zgłoszony przez uprawnionego w złej wierze w celu zablokowania innym podmiotom używania oznaczeń liczbowych, które ze swej istoty mają informacyjny charakter względem oznaczanych towarów. Ponadto wnosząca sprzeciw zawarła w piśmie dodatkowe argumenty odnoszące się do wskazanej w sprzeciwie podstawy prawnej, tj. art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Podkreśliła, że sporne oznaczenie nie ma dostatecznych znamion odróżniających. Na tę okoliczność przedstawiła między innymi dowody dotyczące używania oznaczeń liczbowych na okładkach czasopism krzyżówkowych wydawanych przez różnych przedsiębiorców w postaci czterdziestu okładek czasopism. Powołał się nadto na orzecznictwo wspólnotowe i krajowe oraz tezy z piśmiennictwa. Uprawniony do spornego znaku wnosił o oddalenie sprzeciwu oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W szczególności odnośnie do art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. strona wskazała, iż dyrektywa 89/104/EWG w definicji znaku towarowego wskazuje na cyfry jako potencjalne oznaczenia, które mogą służyć jako znak towarowy. Wskazywał też, że oznaczenie sporne posiada element graficzny w postaci czerwonej obwódki na każdej z cyfr oraz jest wpisane w prostokąt. Dodatkowo podkreślił specyfikę rynku prasowego, a także wtórną zdolność odróżniającą oznaczenia "[...]". W opinii uprawnionego do spornego prawa liczby są wyjątkowo atrakcyjnym oznaczeniem dla tytułów prasowych. W kwestii naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. uprawniony do spornego prawa oświadczył, iż strona przeciwna nie przedstawiła materiału dowodowego w tej sprawie. Oświadczył, iż "z ponad 150 periodyków szaradziarskich przedłożonych w załączeniu żaden nie był oznaczany za pomocą liczby użytej w charakterze znaku towarowego". Zanegował także spełnienie przesłanki zgłoszenia spornego znaku w złej wierze w świetle art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Podkreślił, że "nie przekonuje o złej wierze uprawnionego z rejestracji zarzut skarżącej spółki, że uzyskaniu tego prawa towarzyszył zamiar zamknięcia konkurentom dostępu do rynku". Przytoczył tezy z orzecznictwa i doktryny wskazujące na odmienne stany faktyczne, których uznawane są za dokonanie zgłoszenia w złej wierze. Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej unieważnił prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] dla następujących towarów w klasie 16: czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, w pozostałej części sprzeciw oddalił oraz orzekł co do kosztów postępowania przyznając je wnioskodawczyni od uprawnionego do spornego znaku. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art.246 i 247 ust. 2 oraz art.129 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. , a także art.100 k.p.c. w zw. z art. 256 ust 2 p.w.p. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wskazał, że tylko oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające może uzyskać prawo ochronne na znak towarowy. Konieczność posiadania przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, że znak towarowy musi nadawać się do identyfikowania towaru objętego ochroną jako pochodzącego z określonego źródła. Aby oznaczenie mogło realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać cechy umożliwiające odróżnienie danego rodzaju towaru od towaru tego samego rodzaju pochodzącego od innego podmiotu. W związku z tym oceniając zdolność odróżniającą danego znaku należy brać pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada on elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone. Organ wywodził, że charakter odróżniający znaku należy analizować w odniesieniu do towarów, dla których jest on przeznaczony oraz postrzegania go przez odbiorców na rynku. Towary wskazane w przedmiotowym sprzeciwie, czyli czasopisma i czasopisma szaradziarskie należą do towarów powszechnego użytku, skierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi nabywcami tych towarów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci. Należy przy tym przyjąć, że przeciętnym odbiorcą jest osoba należycie poinformowana, dostatecznie uważna i rozsądna. Urząd Patentowy RP Wskazywał, że posiadanie przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających jest podstawową przesłanką udzielenia prawa ochronnego. Odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oznacza, że dane oznaczenie pozwala przeciętnemu odbiorcy identyfikować towary nim opatrzone jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów od towarów pochodzących od innych podmiotów. Dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają zatem takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru jako pochodzącego z konkretnego źródła. Zdaniem Organu pogląd uprawnionego do spornego prawa, że zgodnie z doktryną, orzecznictwem oraz praktyką Urzędu Patentowego i OHIM cyfry mogą być znakiem towarowym, jest słuszny. Jednak możliwość ta istnieje pod warunkiem, że liczby umożliwiają odróżnianie przez odbiorców towarów pochodzących od różnych podmiotów. Zdolność odróżniającą każdego oznaczenia składającego się z samych cyfr należy oceniać w kontekście towarów, które mają być nim sygnowane oraz właściwego kręgu odbiorców. W związku z powyższym dystynktywność znaku towarowego zależy od konkretnego przypadku i całokształtu związanych z nim okoliczności. Zdaniem organu sporny znak towarowy "[...]" oceniany całościowo nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ nie ma żadnych cech, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłyby utkwić w pamięci odbiorców i pozwoliłyby im zidentyfikować towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Takim elementem odróżniającym nie jest z pewnością szata graficzna znaku, na którą składa się jedynie zapis liczby "[...]" z czerwoną obwódką wraz z prostokątem w kolorze czarnym, do którego wpisana została przedmiotowa liczba. Grafika ta nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy i pozwalającej na zapisanie się przedmiotowego oznaczenia w jego pamięci. Potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim samą liczbę "[...]", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej. Oprawa graficzna znaku ma natomiast znaczenie drugoplanowe i nie nadaje oznaczeniu oryginalnego charakteru. W ocenie organu sporne oznaczenie ze względu na brak elementów, które nadawałyby mu charakter odróżniający, ma jedynie charakter informujący i opisowy w stosunku do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. W ocenie organu znak ten informuje bowiem o ilości zadań logicznych w tego rodzaju publikacjach. Organ wskazywał też, iż dostępne na rynku publikacje szaradziarskie zawierają zazwyczaj określoną ilość zadań logicznych oraz często na ich okładkach znajdują się informacje określające liczbę tych zadań. Wobec tego klienci kupujący czasopismo oznaczone spornym znakiem potraktują go jako informację o liczbie zawartych w danym egzemplarzu szarad lub krzyżówek. Ilość zadań logicznych w danym numerze może zaś decydować o jego zakupie przez nabywcę. Liczby znajdujące się na okładce publikacji stanowią zatem jedno z kryteriów jej wyboru. Brak innych opisowych elementów słownych obok liczby "[...]" nie oznacza zdaniem organu, że odbiorcy będą odbierać ją jako oznaczenie o abstrakcyjnym charakterze fantazyjnym, a nie informację o zawartości danego wydawnictwa. Nabywcy będą bowiem interpretować znaczenie tej liczby w powiązaniu z danym czasopismem. Odnosząc się do zarzutu wnoszącej sprzeciw, że sporne oznaczenie jest niedystynktywne w stosunku do czasopism i czasopism szaradziarskich, organ wskazał, że przedstawione przez nią na tę okoliczność twierdzenia i materiały dowodowe nie potwierdzają, że znak "[...]" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do wszystkich czasopism, lecz jedynie do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Unieważnienie prawa ochronnego w zakresie czasopism zawierających szarady nie oznacza, że organ uznał w ten sposób, że sporne oznaczenie posiada zdolność odróżniającą dla innych czasopism. Oddalenie sprzeciwu w pozostałej części wynika z tego, że wnoszący sprzeciw nie przedstawił dowodów na brak zdolności odróżniającej w stosunku do wszystkich czasopism, podczas gdy to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia wskazanych zarzutów. Powołując wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96) organ uznał, że sporne oznaczenie "[...]" nie może podlegać monopolizacji na rzecz jednego podmiotu, ponieważ doprowadziłoby to do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Oznaczenie to jest bowiem pozbawione jakichkolwiek cech odróżniających, które powodowałyby skojarzenie go z konkretnym podmiotem. Liczby na okładkach publikacji zawierających szarady wskazują ilość szarad i zadań logicznych w nich zawartych. W przypadku przyznania prawa ochronnego na sporny znak wyłącznie na rzecz jednego podmiotu, wszyscy wydawcy podobnych publikacji, poza uprawnionym, zostaliby pozbawieni możliwości wprowadzenia na rynek wydawnictw zawierających szarady opatrzonych znakiem zawierającym cyfrowe określenie liczby umieszczonych szarad. Oznaczenie zawierające wyłącznie cyfry nie będzie kojarzone przez odbiorców z jednym konkretnym wydawcą i nie pozwoli odbiorcom odróżnić towarów nim oznaczonych od towarów tego samego rodzaju pochodzących z innych wydawnictw. Przyznanie jednemu podmiotowi na wyłączność prawa do znaku słownego składającego się z samych cyfr i służącego do oznaczania czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich ograniczyłoby prawa innych wydawców w zakresie informowania o zawartości danego czasopisma. Każdy wydawca powinien mieć możliwość wskazania na swoim produkcie liczby zawartych w nim zadań logicznych. Organ wskazywał, że znakiem towarowym może być wyłącznie oznaczenie do używania którego można przyznać prawo wyłączne tylko jednemu podmiotowi przy jednoczesnym zachowaniu prawa swobodnego dostępu innym uczestnikom obrotu gospodarczego do oznaczeń ogólnoinformujących. A zatem należy zwrócić uwagę, że odróżniający charakter znaku towarowego oznacza, że dany znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary lub usługi objęte wnioskiem o rejestrację jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM). Za nieuzasadnione uznał organ stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia, która jego zdaniem wynika nie z jego używania, lecz z przynależności do serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby. O serii znaków towarowych można jednak mówić w przypadku znaków zawierających ten sam charakterystyczny element odróżniający, którego to kryterium nie spełnia znak "[...]". Uprawniony nie przedstawił jednocześnie żadnych dowodów na obecność tego znaku na rynku. Sporne oznaczenie nie mogło zatem uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania jego bądź innych znaków towarowych, ponieważ nie tworzy ono serii znaków towarowych z innymi oznaczeniami oraz dlatego, że nie ma żadnych dowodów na jego obecność na rynku. Zatem zdaniem organu oznaczenie w postaci liczby "[...]" nie nabyło zdolności odróżniającej w stosunku do czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich. Nabywca tych towarów oznaczonych spornym znakiem nie skojarzy ich z A., lecz odbierze to oznaczenie jako informację o ilości szarad zawartych w danym egzemplarzu. Zdaniem organu sporne oznaczenie nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach. W ocenie Urzędu Patentowego RP w przedmiotowej sprawie zachodzą zatem przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zgodnie z tym przepisem, wnioskując a contrario, jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające, gdyż znak towarowy ma służyć do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Ta właściwość jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy funkcji oznaczenia pochodzenia. Nie ma zaś dostatecznych znamion odróżniających oznaczenie, które stanowi jedynie nazwę rodzajową towaru lub informuje o jego właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności. Tymczasem sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość szarad zawartych w danym towarze - czasopiśmie. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom rozróżnić towar na rynku. Zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego rodzaju informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. organ wskazał, że wnioskodawca nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, że w dacie dokonania zgłoszenia spornego znaku towarowego liczba [...] była używana przez innych przedsiębiorców w obrocie gospodarczym. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. zakazującego rejestracji znaku zgłoszonego w złej wierze, organ wskazał, iż jest on nieuzasadniony. Organ opierając się na na zgromadzonym materiale dowodowym uznał, że wnoszący sprzeciw nie wykazał przesłanek uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku. Urząd Patentowy RP wskazywał, że argumentacja wnoszącego sprzeciw ograniczyła się do zarzutu, że celem uprawnionego nie było używanie znaku, lecz zablokowanie konkurencji możliwości posługiwania się oznaczeniami liczbowymi i wyeliminowanie konkurentów z rynku wydawnictw krzyżówkowych. Jednak zdaniem organu zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ wnoszący sprzeciw nie przedstawił dowodów świadczących o takich intencjach uprawnionego. Samo zgłoszenie oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej nie może samoistnie przesądzać o istnieniu złej wiary. Dlatego też w ocenie organu zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. należało uznać za nieuzasadniony. Co do orzeczenia o kosztach postępowania Urząd Patentowy RP wskazał, że w przedmiotowej sprawie należało nałożyć na uprawnionego do spornego prawa obowiązek zwrotu wszystkich kosztów, ponieważ wnoszący sprzeciw uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania. W oparciu o te przepisy oraz na podstawie § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 roku w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z dnia 15 grudnia 2003 r.) stawka minimalna w sprawach o unieważnienie prawa ochronnego na skutek złożonego sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny wynosi 1 600 złotych. Dodatkowo wnoszący sprzeciw wniósł opłatę za złożenie sprzeciwu w kwocie 400 złotych. Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie, Urząd Patentowy RP ustalił koszty postępowania w wysokości 2 000 (dwa tysiące) złotych. Skargę na powyższą decyzję wywiodła A. Spółka z o.o. w C. zarzucając: naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 7 w związku z art. 77 § 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "[...]"[...] nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej; - art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 77 § 4 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, iż Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na używanie znaku "[...]"[...] w obrocie przed zgłoszeniem tego znaku do rejestru w 2003 r.; - art. 7 w związku z art. 77 § 1 poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że według Skarżącego wtórna zdolność odróżniająca znaku "[...]"[...] wynika z przynależności do serii znaków towarowych spółki T., tymczasem Skarżący twierdził, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak "[...]"[...] nastąpiło wskutek używania tego znaku jako części znaku "[...] Panoramicznych" [...]; - art. 80 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 77 § 4 kpa poprzez nieuwzględnienie w decyzji dotyczącej spornego znaku "[...]"[...] innej, wcześniej wydanej decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] marca 2010 r., w której Urząd uznał, iż znak towarowy "[...]" [...] nabył wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania; - art. 80 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 77 § 4 kpa poprzez nieuwzględnienie części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "[...]" wtórnej zdolności odróżniającej; - art. 107 § 3 kpa poprzez sporządzenie błędnego uzasadnienia decyzji z którego nie wynika jaki stan faktyczny organ wziął pod uwagę oraz jaką zastosował podstawę prawną jak również z jakich przyczyn odmówił mocy dowodowej części zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu; - art. 255 ust. 4 pwp poprzez nie rozstrzygnięcie sprawy w granicach wniosku; - naruszenie art. 100 kpc mającego zastosowanie w związku z art. 256 ust. 2 pwp, polegające na jego niezastosowaniu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzucono też naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. - art. 7 uzt poprzez jego błędne zastosowanie; - art. 7 uzt poprzez jego błędną wykładnię. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W bardzo obszernym uzasadnieniu skargi rozbudowano przed wyżej zarzuty. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenia podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania – B. O. w piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2011r. wniosła o oddalenie skargi przyłączając się do stanowiska Urzędu Patentowego RP. Pismem procesowym z dnia 26 stycznia 2011r. A. Spółka z o.o. sprostowała zarzuty podniesione w skardze, wskazując, iż naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy dotyczyło art.129 ust.1 pkt 2 poprzez jego błędną wykładnię oraz art.129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Zarzucono też naruszenie art.246 ust1 p.w.p. poprzez rozstrzygnięcie w decyzji o zarzucie naruszenia art.131 ust. 2 p.w.p. mimo, iż zarzut naruszenia tego artykułu został zgłoszony dopiero w toku postępowania, a nie w sprzeciwie. Skarżąca zaznaczyła, że treść art. 129 p.w.p. stanowi odzwierciedlenie art.7 ustawy o znakach towarowych zatem treść merytoryczna skargi nie ulega zmianie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 zw zm.) – dalej powoływanej jako p.p.s.a.). Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., jest nieuzasadniona. Zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego jest prawidłowa i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności zawartego w niej rozstrzygnięcia nie podważają. Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania, co oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06). W myśl art. 315 ust. 3 p.w.p. przesłanki do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ustala się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony do ochrony pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej a zatem przepisy tej ustawy mają zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego. Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 p.w.p.). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23). Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "[...]" stwierdził, że "przepis art. 7 u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. W przedmiotowej sprawie zasadne jest odwołanie się do wyroku Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) z dnia [...] listopada 2009 r., którym Sąd oddalił skargę skarżącej na decyzję [...] Izby Odwoławczej OHIM z dnia [...] marca 2007 r. dotyczącą rejestracji słownych znaku towarowego "[...]" jako wspólnotowego znaku towarowego przeciwko urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych, który zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Sąd podkreślił, że te oznaczenia uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech. Ocena opisowego charakteru oznaczenia powinna być dokonywana wyłącznie z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. Oznaczenie "[...]" odnosi się do niektórych cech towarów objętych zgłoszeniami, a mianowicie do liczby zamieszczonych w nich utworów i szarad, które z punktu widzenia przeciętnego konsumenta odgrywają istotną rolę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Okoliczności te wskazują na opisowy charakter oznaczenia. Przedstawienie oznaczenia słownego "[...]" nie zawiera żadnego elementu, który odróżniałby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość i byłby w stanie pozbawić to oznaczenie charakteru opisowego względem towarów objętych zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego. Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją [...] Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "[...]" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "[...]" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji [...] Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "[...]" ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zdaniem [...] Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "[...]", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów, do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "[...]" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "[...]" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Również w wyroku z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie "[...]" nr [...] [...] Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "[...]" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: [...]. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji. Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "[...]" firmy "T." nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego. Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "[...]" (dla papierosów), "[...]" (dla perfum), "[...]" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności". Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art.129 p.w.p. W przedmiotowej sprawie Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego prawidłowo uznało, że znak towarowy "[...]" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Sąd podzielił ocenę organu, iż takim elementem odróżniającym nie jest z pewnością szata graficzna znaku, na którą składa się jedynie zapis liczby "[...]" z czerwoną obwódką wraz z prostokątem w kolorze czarnym, do którego wpisana została przedmiotowa liczba. Grafika ta nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy i pozwalającej na zapisanie się przedmiotowego oznaczenia w jego pamięci. Potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim samą liczbę "[...]", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej. Oprawa graficzna znaku ma natomiast znaczenie drugoplanowe i nie nadaje oznaczeniu oryginalnego charakteru. Znak ten został zatem przez organ słusznie oceniony jako informujący i opisowy w stosunku do czasopism zawierających szarady czasopism szaradziarskich, znak ten informuje bowiem o ilości zadań logicznych w tego rodzaju publikacjach, a tym samym nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mógł funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców wskazanych towarów uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Jednakże oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "[...]" należy dokonać, biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta, dla którego oznaczenie liczbowe będzie wskazówką, że w danym czasopiśmie znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość szarad W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na sporny znak wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism szaradziarskich nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo szaradziarskie w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania logiczne. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą [...] niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "[...]" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne. Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "[...]", pozbawionego elementów fantazyjnych na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy czasopism szaradziarskich doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy "[...]" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkti 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Niezależnie od tego, że Sąd uznał wyżej opisane działanie Urzędu Patentowego za prawidłowe, należy stwierdzić, że wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Tak więc w sytuacji, gdy skarżąca nie twierdzi, aby przedmiotowego oznaczenia samoistnie używała w praktyce, trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że skarżąca wskazując naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. zmierzała do wykazania, iż organ nie wyjaśnił należycie sprawy bowiem poczynił błędne ustalenia faktyczne oraz wydane rozstrzygnięcie w sprawie błędnie uzasadnił. Sąd nie podzielił zasadności tych zarzutów. Organ prawidłowo bowiem przyjął, iż słowno-graficzny znak towarowy "[...]" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich z uwagi na to, że posiada charakter informacyjny tj. wskazuje na ilość łamigłówek w ww. publikacjach. Grafika tego znaku jest na tyle uboga, że nie przyciąga uwagi odbiorców i nie przeważa nad elementem słownym. Z pewnością odbiorca w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego przy tak zminimalizowanej grafice, oznaczenie "[...]" będzie traktował jako wskazówkę co do ilości szarad w danej publikacji. Zatem zasadne jest twierdzenie o istnieniu bezpośredniego i konkretnego związku pomiędzy znakiem a oznaczanymi towarami. Nietrafny w ocenie Sądu pozostaje również kolejny zarzut skarżącej, że w zaskarżonej decyzji organ przyjął, że liczba [...] była powszechnie używana jako oznaczenie czasopism szaradziarskich. Urząd Patentowy RP bowiem podniósł, że na rynku publikacji szaradziarskich istniała praktyka wydawania szarad w formie zbiorowej, a w związku z tym posługiwanie się różnymi liczbami w odniesieniu do tych czasopism wskazywało na ilość znajdujących się tam szarad. O powyższych okolicznościach jednoznacznie świadczą materiały przedstawione przez uczestnika postępowania. Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, iż o atrakcyjności danej publikacji decydują różne czynniki np. jakość wydania, szata graficzna. Niemniej jednak nie da się wykluczyć, iż dla nabywcy czasopism z szaradami oznaczenie wskazujące na ilość łamigłówek będzie czynnikiem współdecydującym o ich zakupie. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., albowiem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, jaki stan faktyczny organ wziął pod uwagę i jaką zastosował podstawę prawną. W szczególności Urząd Patentowy RP wyjaśnił z jakich powodów nie uwzględnił twierdzeń skarżącej w kwestii serii znaków. Argumentował to tym, że liczba "[...]" nie stanowi elementu wyróżniającego znaków powoływanych przez skarżącą oraz, że w świetle orzecznictwa wspólnotowego z serią znaków mamy do czynienia, gdy zawierają one ten sam element odróżniający. Sąd podzielił stanowisko organu w powyższym względzie. Zarówno używane przez skarżącą różne liczby, jak i ich minimalistyczna grafika nie uzasadniają ich kwalifikacji jako serii znaków towarowych czasopism szaradziarskich. Skarżąca nie wykazała też samoistnego używania spornego oznaczenia przed dokonaniem jego zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP. W kwestii nieuwzględnienia decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] marca 2010 r., w której stwierdzono nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy "[...]", oraz pominięcia części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "[...]" wtórnej zdolności odróżniającej należy stwierdzić, że zarzut ten jest bezzasadny. Organ wyczerpująco odniósł się do dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy. Decyzja w sprawie znaku towarowego "[...] " dotyczyła innego oznaczenia. Organ w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji wyjaśnił dlaczego używanie określonego znaku towarowego nie może przesądzać o wtórnej zdolności odróżniającej jego elementu używanego w obrocie oddzielnie i ocena ta została przez Sąd podzielona. Błędnie również skarżąca przyjmuje, że organ naruszył art. 255 ust. 4 p.w.p. z uwagi na to, że nie rozstrzygnął sprawy w granicach wniosku. Uczestnik postępowania domagał się unieważnienia w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich, a zatem wyodrębnione przez organ z tej grupy czasopisma zawierające szarady mieszczą się w zakresie żądania uczestnika postępowania. Reasumując Sąd stwierdza, że organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy zaś wydane rozstrzygnięcie należycie uzasadnił. Do poczynionych przez siebie ustaleń Urząd Patentowy RP zastosował właściwe przepisy prawa materialnego, uznając, że znak "[...]" nie ma konkretnej zdolności odróżniającej, jak również nie nabył jej poprzez dotychczasowe używanie z uwagi na powszechną praktykę różnych podmiotów na rynku odnośnie oznaczania różnymi liczbami czasopism zawierających szarady. Stanowisko organu jest zbieżne z orzecznictwem wspólnotowym. Na podkreślenie zasługuje okoliczność, udokumentowana przez uczestnika postępowania, iż Urząd w Alicante (OHIM) odmówił rejestracji dla czasopism (w tym krzyżówkowych) wszystkich innych znaków uprawnionego, obejmujących liczby, zgłoszonych do rejestracji po 1 maja 2004 r. Urząd Patentowy unieważnił kilkadziesiąt praw ochronnych znaków skarżącej obejmujących liczby, co znalazło potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W ocenie Sądu niezasadny jest także zarzut, iż Urząd Patentowy RP dokonał niewłaściwej oceny należnych kosztów postępowania poprzez niezastosowanie w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 100 k.p.c. Otóż należy zauważyć, iż zgodnie z powołanym przez skarżącego przepisem art. 100 zd. 2 k.p.c. także w przypadku częściowego uwzględnienia żądania możliwe jest włożenie na jedną ze stron obowiązku zwrotu wszystkich kosztów, jeśli jej przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. W rozpatrywanej sprawie strona wygrywająca uległa bowiem skarżącemu tylko w nieznacznej części, jako że organ unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w zakresie takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, podczas gdy wnosiła ona o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy w zakresie takich towarów jak czasopisma i czasopisma szaradziarskie. Istotne w sprawie było to, że spor dotyczył właśnie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Tym samym rozstrzygnięcie Urzędu Patentowego o kosztach postępowania jest zgodne z przepisami. Z tych wszystkich względów wobec tego, że zarzuty skargi okazały się bezzasadne Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu .