VI SA/Wa 1794/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2011 r. sprawy ze skargi A. GmbH & Co. oHG z siedzibą w E., Niemcy na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji na znak towarowy [...] oddala skargę Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Urząd Patentowy działający w trybie postępowania spornego oddalił wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "ELDENA" o nr [...] w oparciu o przepisy art. 169 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 119 poz. 1117 z późn. zm.), bowiem po rozpoznaniu materiału dowodowego nie znalazł podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia spornego prawa ochronnego z powodu jego nieużywania. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] września 2007 r. do Urzędu Patentowego wpłynął wniosek A. z siedzibą w E., Niemcy o uznanie za wygasłe z powodu nieużywania prawa z rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego ELDENA [...] udzielonego na rzecz C. s.c. z siedzibą w J. (aktualny uprawniony: [...]) w odniesieniu do wszystkich towarów objętych wykazem tj. kosmetyków, mydeł, środków perfumeryjnych, dezodorantów, płynów do kąpieli zawartych w klasie 03. Jako podstawę prawną wnioskodawca wskazał art. 169 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 169 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej stwierdzając, że uprawniony nie używał na terytorium Polski w sposób rzeczywisty spornego znaku towarowego w odniesieniu do towarów z klasy 03 w okresie pięciu lat poprzedzających datę złożenia wniosku. Natomiast swój interes prawny wywiódł z art. 20 Konstytucji RP oraz przepisu art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Ponadto wnioskodawca podniósł, że jest uprawnionym z rejestracji słownego wspólnotowego znaku towarowego ELDENA nr [...] zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia [...] października 2003 r. w odniesieniu do towarów zawartych w klasie 03. W związku z tym, zdaniem wnioskodawcy, istnieje realna groźba, że uprawniony ze spornej rejestracji sprzeciwi się używaniu wspólnotowego znaku towarowego wnioskodawcy. Jako podstawę interesu prawnego wskazał również art. 159 a ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego jak również art. 9 ust. 1 powyższego rozporządzenia zapewniający uprawnionemu do wspólnotowego znaku towarowego wyłączne prawo do tego znaku wskazując, że prawo to jest ograniczone ze względu na sporny znak towarowy. W piśmie z dnia [...] października 2007 r. uprawniony ze spornej rejestracji poinformował, że zarzuty nieużywania spornego znaku towarowego są bezpodstawne oraz, że w razie potrzeby dowody przedstawi na rozprawie. Na rozprawie w dniu [...] czerwca 2008 r. uprawniony przedstawił 5 wyrobów, na których widnieje oznaczenie [...]. Uprawniony stwierdził, że powyższe towary zostały wprowadzone do obrotu przez [...]. Ponadto uprawniony przedłożył zestawienie sprzedaży (karta 24) [...] za okres 01.01.2004 r. do 31.12.2004 r., z którego wynika sprzedaż 2446 sztuk różnego rodzaju [...] oraz 7 faktur (karta 17-23) z okresu kwiecień -październik 2004 r. wystawionych przez [...] potwierdzających sprzedaż różnym podmiotom łącznie 1722 sztuk różnych produktów[...]. Uprawniony wraz z pismem z dnia [...] lipca 2008 r. przesłał do Urzędu Patentowego[...] W piśmie z dnia [...] grudnia 2008 r. wnioskodawca podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko podnosząc jednocześnie, że zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia [...] kwietnia 2001 r. oraz zaświadczenie o numerze identyfikacyjnym Regon z dnia [...] kwietnia 2001 r. dotyczą wyłącznie jednego ze wspólników uprawnionych do spornego prawa tj. [...]. Odnośnie dokumentów wystawionych przez Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] kwietnia 2001 r. wskazał, że potwierdzają wyłącznie spełnienie wymagań higieniczno-sanitarnych przez zakład do produkcji kosmetyków nie odnosząc się do produkowanych tam towarów. W kwestii świadectwa dopuszczenia do obrotu z dnia [...] maja 2001 r. wnioskodawca podniósł, że dotyczy ono innego niż uprawniony podmiotu, a mianowicie[...]. Dalej wnioskodawca podniósł, że przedłożone przez uprawnionego faktury zostały wystawione przez [...], przy czym nie został wykazany związek pomiędzy wystawcą a uprawnionym do prawa. Wykazana łączna sprzedaż towarów z oznaczeniem [...]wynosi tylko około 500 sztuk. Na przedstawionych na rozprawie opakowaniach produktów, zdaniem wnioskodawcy, umieszczone oznaczenie [...]nie odpowiada postaci słowno-graficznemu znakowi ELDENA. Na kolejnej rozprawie w dniu [...] grudnia 2008 r. wnioskodawca podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Odnośnie decyzji z dnia [...] kwietnia 2001 r. ([...]) Urzędu Gminy w J. o wykreśleniu z ewidencji działalności gospodarczej z dniem [...].04.2001 r. firmy "E. " s.c. (pierwotnego uprawnionego) [...]wyjaśnił, że swoje towary sprzedawał za pośrednictwem firmy swojej żony-[...]. Podniósł ponadto, że przedłożone do akt faktury świadczą o używaniu oznaczenia [...]za zgodą rozwiązanej w 2001 r. spółki E. W piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. wnioskodawca dodatkowo na potwierdzenie swojego interesu prawnego uprawdopodabniając zamiar używania na polskim rynku wspólnotowego znaku towarowego "ELDENA" nr [...]przedłożył gazetkę promocyjną marketów [...] w Polsce z 2008 r. zawierającą [...] Do pisma z dnia [...] lutego 2009 r. uprawniony załączył porozumienie z dnia [...] stycznia 2001 r. (podpisane przez wspólników uprawnionej spółki) w sprawie możliwości używania znaku towarowego ELDENA. Z porozumienia tego wynika, że każdy ze wspólników tj. [...] może indywidualnie używać w obrocie krajowym znaku towarowego ELDENA do oznaczania produkowanych i/lub sprzedawanych wyrobów kosmetycznych. Na kolejnej rozprawie w dniu [...] marca 2009 r. wnioskodawca podkreślił, że uprawniony nie wykazał używania znaku w sposób nie budzący wątpliwości. Ponadto sprzedaż na przestrzeni 5 lat zaledwie 500 sztuk nie jest poważną liczbą. Podkreślił także odmienność stosowanego oznaczenia na produktach w stosunku do postaci w jakiej znak został zgłoszony. [...]oświadczył na rozprawie, że zatrudniał 6 osób, natomiast kosmetyki [...] sprzedawała jego żona[...], jako główny dystrybutor w Polsce. Uprawniony podkreślił, iż wprowadzał towary opatrzone znakiem [...] do obrotu w takich ilościach na jakie pozwalały możliwości finansowe. Następnie z pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. uprawniony złożył zestawienie sprzedaży różnego rodzaju [...] przez [...] z okresu 01.01.2004 r. - 31.12.2004 r. w ilości 3847 sztuk oraz 22 faktury wystawione przez [...] z okresu 01.04.2004r.-07.06.2004 r. potwierdzających sprzedaż [...]w łącznej ilości 3174 sztuk (w tym 4 faktury na łączną ilości 326 sztuk, które uprawniony złożył wcześniej). Złożona została także kolejna grupa faktur wystawionych przez [...] z okresu 13.06.2003 r.-30.06. 2004 r. potwierdzających sprzedaż [...] w ilości 2780 szt. Ponadto uprawniony złożył 3 zdjęcia produktów[...]. W piśmie z dnia [...] października 2009 r. wnioskodawca podniósł, że żadna z przedłożonych faktur nie została wystawiona przez uprawnioną do spornego prawa spółkę czy też jej poszczególnych wspólników. W ocenie wnioskodawcy porozumienie z dnia [...] stycznia 2001 r. dotyczące stosowania znaku ELDENA wskazuje wyłącznie na możliwość "indywidualnego" stosowania spornego znaku towarowego przez każdego ze współuprawnionych wykluczając możliwość udzielenia zgody na używanie znaku towarowego przez innych przedsiębiorców. Wnioskodawca podniósł również, że przedłożone faktury nie potwierdzają nabycia towarów ze znakiem towarowym ELDENA przez odbiorców końcowych, lecz tylko przez innych przedsiębiorców na różnych szczeblach obrotu. Odnośnie faktur wnioskodawca podniósł, że wykazana łączna sprzedaż ok. 6400 sztuk ( z tego ok. 3600 sztuk przez [...] oraz ok. 2800 sztuk przez [...]) towarów o [...] w okresie 1,5 roku mając na uwadze to, że dotyczy towarów powszechnego użytku -kosmetyków nie pozwala na uznanie, że używanie to było rzeczywiste, poważne. Wnioskodawca przytoczył m in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji w sprawie nr T-156/01 "Georgio Aire", z którego wynika, iż dla wykazania rzeczywistego używania istnieje obowiązek używania znaku towarowego w całym pięcioletnim okresie. Ponadto wnioskodawca odnośnie zdjęć produktów z oznaczeniem E. podniósł, że nie wiadomo, z jakiego przedsiębiorstwa pochodzą, oraz, że na przedstawionych opakowaniach produktów oznaczenie E. odbiega od postaci w jakiej znak ten jest chroniony. Na rozprawie w dniu [...] stycznia 2010 r. wnioskodawca podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Uprawniony odniósł się do postaci, w jakiej znak jest używany podnosząc, że znak może być używany w zmienionej postaci bez zmiany istoty znaku. Odnośnie faktur uprawniony wyjaśnił, że sprzedaż była dokonywana do firm zajmujących się sprzedażą hurtową i detaliczną, w związku z czym brak było dokumentów potwierdzających sprzedaż bezpośrednio osobom indywidualnym. Urząd Patentowy oparł swoje rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z [...] stycznia 2010 r. o następujące ustalenia i poglądy prawne. Celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminacja praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym. Udzielenie prawa wyłącznego na znak towarowy wiąże się z ustawowym obowiązkiem używania znaku towarowego dla towarów i usług dla których znak został zarejestrowany. Natomiast nieużywanie znaku towarowego może skutkować w określonych sytuacjach stwierdzeniem wygaśnięcia prawa ochronnego. W świetle art. 169 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej możliwość stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy następuje na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny. W ustawie Prawo własności przemysłowej nie ma definicji pojęcia interesu prawnego i z tego względu w postępowaniu spornym w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy ma zastosowanie art. 28 kpa. Zgodnie z tym przepisem stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Dlatego też interesem prawnym w rozumieniu art. 169 ust. 2 p.w.p. jest interes prawny, o którym mowa w art. 28 k.p.a. Interes prawny jest to interes oparty na prawie (konkretnej normie prawa materialnego) lub chroniony przez prawo. Powinien być bezpośredni, konkretny, realny. W świetle orzecznictwa sądowego źródłem interesu prawnego mogą być ogólne normy prawne, które gwarantują swobodne prowadzenie działalności gospodarczej tj. art. 20, 22 Konstytucji RP, art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Rozszerzenie na terytorium Rzeczypospolitej wspólnotowego prawa ochronnego ELDENA [...] oznacza, że to prawo wspólnotowe istnieje niezależnie obok spornego prawa. W niniejszej sprawie wynika, że sporne prawo ogranicza możliwość korzystania z prawa wspólnotowego. Tym samym posiadanie prawa wspólnotowego potwierdza w niniejszej sprawie istnienia interesu prawnego wnioskodawcy w niniejszej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę Kolegium Orzekające uznało, że wnioskodawca posiada interes prawny do wystąpienia z żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, gdyż znak ten stanowi ograniczenie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w której zamierza używać oznaczenia E. Na dowód zamiaru używania na polskim rynku wspólnotowego znaku towarowego ELDENA nr [...] przedłożył gazetkę promocyjną marketów [...] w Polsce z 2008 r. zawierającą zdjęcia [...] z oznaczeniem E. W przedmiotowej sprawie wnioskodawca stwierdził, że sporny znak towarowy nie był używany w obrocie (w odniesieniu do towarów z klasy 03) w okresie pięciu lat poprzedzających złożenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Tak więc, uprawniony ze spornej rejestracji powinien wykazać używanie w sposób rzeczywisty spornego znaku towarowego w okresie pięciu lat tj. w okresie od [...] września 2002 r. do [...] września 2007 r. Zgodnie natomiast z art. 169 ust. 6 p.w.p. w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie wygaśnięcia prawa ochronnego obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. Zatem to uprawniony ze spornej rejestracji musi udowodnić, że rzeczywiście używał zarejestrowanego znaku na terytorium Polski dla towarów objętych rejestracją lub wskazać ważne powody w przypadku nieużywania. Organ wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem europejskim znak towarowy jest rzeczywiście używany, jeżeli jest wykorzystywany zgodnie ze swoją podstawową funkcją, która polega na gwarantowaniu tego samego pochodzenia towarów, usług dla których został on zarejestrowany w celu stworzenia lub utrzymaniu zbytu dla tych towarów, usług z wyłączeniem używania o charakterze symbolicznym jedynie dla utrzymania praw wynikających ze znaku towarowego. Urząd Patentowy podkreślił, iż zgodnie z treścią przepisu art. 169 ust. 4 pkt 3 p.w.p. przez używanie znaku rozumie się również używanie przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego (np.: licencjobiorcę). W niniejszej sprawie współuprawniony ze spornej rejestracji [...] oświadczył, że sprzedawał swoje towary za pośrednictwem firmy swojej żony [...] (karta 65). Na potwierdzenie używania spornego znaku towarowego uprawniony przedłożył ok. 30 faktur (na łączną ilość ok. 4000 szt.) sprzedaży różnego rodzaju produktów [...] w okresie od 01.04 2004 r. do 14.01.2005 r. wystawionych przez[...]. Z porozumienia z dnia [...].01. 2001 r. zawartego pomiędzy wszystkimi współuprawnionymi do znaku towarowego ELDENA wynika, że każdy z nich mógł za zgodą pozostałych używać tego znaku towarowego. Organ stwierdził, iż jest mało prawdopodobne, żeby uprawniony mógł przedstawić dowody używania znaku towarowego, jeżeli to używanie byłoby być wbrew jego woli. Tym samym organ uznał, że [...] używała znak towarowy ELDENA za zgodą współuprawnionego ze spornej rejestracji. Urząd Patentowy nie uwzględnił natomiast faktur wystawionych przez [...] z okresu 13.06.2003 r.-30.06. 2004 r. potwierdzających sprzedaż [...] w ilości 2780 szt. z tego powodu, że uprawniony nie wykazał podstaw dla przyjęcia zgody uprawnionego na działania tego podmiotu. Urząd Patentowy powołał się na orzecznictwo europejskie - m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 08 lipca 2004 r. nr T-334/01 w sprawie HIPON/ITAN, z którego wynika, iż dla wykazania używania wystarczy wykazanie, że znak towarowy był rzeczywiście używany w części pięcioletniego okresu. Ponadto zwrócił uwagę na wielkość prowadzonej przez uprawnionego działalności, jego zdolność produkcyjną i handlową. Uprawniona ze spornej rejestracji spółka, a następnie jej wspólnicy prowadzący indywidualną działalność gospodarczą, firma żony współuprawnionego [...] nie są dużymi podmiotami i dlatego też ilość wprowadzanych do obrotu towarów nie jest liczona w dziesiątkach tysięcy sztuk jak w przypadku dużych podmiotów gospodarczych. Urząd wskazał nadto, iż w innym wyroku z dnia 11 maja 2006 r. C-416/04 w sprawie VITAFRUIT ETS stwierdził, że nie można z góry założyć, jaki próg ilościowy należy przyjąć, aby uznać, że używanie miało charakter rzeczywisty. Z tego powodu w różnych sprawach, ze względu na całokształt okoliczności, w różny sposób można określić rzeczywisty charakter używania znaku towarowego. Zarzut wnioskodawcy, że przedłożone faktury nie potwierdzają nabywania towarów ze znakiem towarowym ELDENA przez odbiorców końcowych, nie jest w ocenie organu uzasadniony. Używanie rzeczywiste ma polegać na udostępnianiu towarów odbiorcom, lecz nie musi to być odbiorca w sensie ekonomicznym (finalny). Odbiorcą może być tak jak w niniejszej sprawie podmiot zajmujący się sprzedażą hurtową lub detaliczną. Wykazanie używania spornego znaku towarowego w okresie 10 miesięcy w całym pięcioletnim okresie mając na uwadze niewielki rozmiar prowadzonej przez uprawnionego działalności nie można uznać za działanie czysto symboliczne lub fikcyjne. Niezasadny jest, zdaniem Urzędu Patentowego, zarzut wnioskodawcy, że oznaczenie E. na produktach przedstawionych na rozprawie i postać w jakiej znak ELDENA jest chroniony różnią się na tyle, że należy je traktować jako dwa odrębne oznaczenia. Zgodnie z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp znak jest używany także wtedy, gdy jest używany w postaci różniącej się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach nie zmieniających jego odróżniającego charakteru. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Znajdujący się bowiem opakowaniu produktu nad oznaczeniem E. jasnoszary motyl nie zmienia postrzegania oznaczenia przez odbiorcę. Oceniając materiał dowodowy organ uznał, że złożone w sprawie faktury stanowią dowód rzeczywistego używania znaku towarowego. Wynika z nich, że w relewantnym w niniejszej sprawie pięcioletnim okresie znak towarowy ELDENA był używany przez [...] która w okresie 10 miesięcy wprowadziła na rynek około 4 tys. różnego rodzaju produktów [...]. Powyższa wielkość jak i częstotliwość sprzedaży, zdaniem organu, może być uznana za wyczerpującą przesłankę przepisu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. rzeczywistego używania. Organ przywołał orzecznictwo europejskie na poparcie twierdzenia, że dla wykazania używania znaku towarowego w pięcioletnim okresie wystarczy wykazać, że znak towarowy był rzeczywiście używany podczas części tego okresu, nadto – że brak jest możliwości określenia progu ilościowego definiującego rzeczywiste używanie. W niniejszej sprawie organ przyjął, iż uprawniony wykazał rzeczywiste używanie znaku towarowego ELDENA na przestrzeni 2004/2005 r. Strona wniosła na powyższą skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w warszawie, w której zarzuciła: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., przez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w przyjęciu, że znak towarowy "ELDENA" nr [...] był używany, w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, w sposób przez ten przepis wymagany; b) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że o rzeczywistym używaniu znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu można mówić w sytuacji, w której nie wykazano, że odbiorcy końcowi mieli jakąkolwiek styczność z towarami opatrzonymi danym znakiem towarowym, zaś przedłożone dowody używania znaku dotyczą wyłącznie transakcji handlowych dokonywanych między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, przed skierowaniem towarów do odbiorców końcowych; c) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że o rzeczywistym używaniu znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu można mówić w sytuacji, w której znak ten był używany jedynie w ciągu niewielkiej części pięcioletniego okresu, o którym mowa w tym przepisie, bez konieczności wykazania rozmiarów używania w całym tym okresie; d) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., przez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w przyjęciu, że znak towarowy "ELDENA" nr [...] był używany w postaci, która różni się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku; e) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 169 ust. 4 pkt 3 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., przez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w przyjęciu, że znak towarowy "ELDENA" nr [...]był używany, w sposób rzeczywisty, przez osobę trzecią za zgodą jednego z uprawnionych; f) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej zwanego "k.p.a."), przez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, nieprawidłową ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym uznanie niektórych faktów za udowodnione jedynie na podstawie domysłów lub ustnych zapewnień jednej ze stron, jak również przez pominięcie mających istotne znaczenie dla sprawy argumentów i zastrzeżeń wnioskodawcy. W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Urzędowi Patentowemu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną odstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi zw. p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia prawa materialnego w sposób mający wpływ na rozstrzygnięcie, stąd skarga jest nieuzasadniona. Na wstępie zaznaczyć należy, że postępowanie w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, w przypadkach określonych w art. 169 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga w trybie postępowania spornego (art. 255 ust. 1 pkt 3) p.w.p.). Zgodnie z art. 255 ust. 4 p.w.p., Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę, a w niniejszej sprawie są to normy art. 169 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 p.w.p. Art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. przewiduje możliwość stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na zarejestrowany znak towarowy na skutek nieużywania tego znaku w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy może wystąpić każda osoba, która ma w tym interes prawny (art. 169 ust. 2 p.w.p). Źródłem interesu prawnego w sprawach o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji mogą być normy prawa kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, także wywiedzione z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Normy te statuują zasadę wolności działalności gospodarczej w sytuacji, gdy cudzy znak towarowy przeszkadza wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej i chce dowieść jego nieużywania. Istota sporu zasadniczo sprowadza się zatem do oceny dowodów złożonych przez uprawnioną na okoliczność używania znaku "w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego". Przejawy rzeczywistego używania znaku wskazuje norma art. 154 p.w.p., zgodnie z którą polega ono w szczególności na: 1) umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem; 2) umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług; 3) posługiwaniu się nim w celu reklamy. Jak wynika z treści uzasadnienia wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 08 lipca 2004 r. nr T-334/01 w sprawie HIPOVITAN, dla wykazania używania wystarczy wykazanie, że znak towarowy był rzeczywiście używany w części pięcioletniego okresu. Sąd Pierwszej instancji w wyroku z dnia 11 maja 2006 r. C-416/04 w sprawie VITAFRUIT ETS stwierdził natomiast, że nie można z góry założyć progu ilościowego wystarczającego dla uznania używania za rzeczywiste. Z tego powodu w różnych sprawach ze względu na całokształt okoliczności w różny sposób można określić rzeczywisty charakter używania znaku towarowego. Sąd stwierdził, iż w sposób właściwy został oceniony przez organ zarzut wnioskodawcy, że przedłożone faktury nie potwierdzają nabywania towarów ze znakiem towarowym ELDENA przez odbiorców końcowych. Używanie rzeczywiste ma polegać na udostępnianiu towarów odbiorcom, lecz nie musi to być odbiorca w sensie ekonomicznym (finalny). Odbiorcą może być - tak jak w niniejszej sprawie - podmiot zajmujący się sprzedażą hurtową lub detaliczną. Niezasadny jest zarzut skarżącej spółki, że oznaczenie [...] na produktach pochodzących z firmy E. przedstawionych na rozprawie i postać, w jakiej znak ELDENA jest chroniony różnią się na tyle, że należy je traktować jako dwa odrębne oznaczenia. Zgodnie z art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. znak jest używany także wtedy, gdy jest używany w postaci różniącej się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach nie zmieniających jego odróżniającego charakteru. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Znajdujący się bowiem na opakowaniu produktu nad oznaczeniem E. jasnoszary motyl nie zmienia postrzegania oznaczenia przez odbiorcę. Jest jedynie dodatkiem graficznym do dominującego elementu słownego znaku towarowego słowno-graficznego. Nie można uznać, by stanowił dostateczną przeciwwagę dla charakteryzującego się silną mocą odróżniającą wyrażenia "ELDENA". Uprawniony w toku postępowania był obowiązany do udowodnienia rzeczywistego używania znaku towarowego "ELDENA", czyli umieszczania go na opakowaniach, kosmetyków, mydeł, środków perfumeryjnych, dezodorantów, płynów do kąpieli (towarów zawartych w klasie 03) wprowadzanych do obrotu w badanym okresie od 13 września 2002 do 13 września 2007 r. Na te okoliczności złożył zestawienie sprzedaży[...], zestawienie sprzedaży [...] oraz 22 faktury wystawione przez[...], a ponadto - zdjęcia produktów [...]. Organ prawidłowo ustalił, że wskazane dokumenty stanowią dowody potwierdzające rzeczywiste używanie znaku przez firmę [...], która w okresie 10 miesięcy w latach 2004 - 2005 wprowadziła na rynek ok. 4000 różnego rodzaju produktów opatrzonych przedmiotowym znakiem ELDENA. Z przedłożonych zestawień sprzedaży za 2004 r. wynika bowiem, że [...] sprzedała 3847 sztuk produktów [...], natomiast w tym samym okresie [...]sprzedała 2446 sztuk produktów [...]. (karta 24). Urząd Patentowy zasadnie przyjął, iż uprawniony wprowadzał towary opatrzone znakiem ELDENA do obrotu w takich ilościach, na jakie pozwalały możliwości finansowe. Uprawniona ze spornej rejestracji spółka, a następnie jej wspólnicy prowadzący indywidualną działalność gospodarczą, jak firma żony współuprawnionego [...] nie są dużymi podmiotami i dlatego też ilość wprowadzanych do obrotu towarów nie jest liczona w dziesiątkach tysięcy sztuk jak w przypadku dużych podmiotów gospodarczych. Wykazanie używania spornego znaku towarowego w okresie 10 miesięcy w wymaganym pięcioletnim okresie mając na uwadze niewielki rozmiar prowadzonej przez uprawnionego działalności nie można uznać za działanie czysto symboliczne lub fikcyjne. Pozwalało to na uznanie, że sporny znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty. Urząd prawidłowo wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem europejskim znak towarowy jest rzeczywiście używany, jeżeli jest wykorzystywany zgodnie ze swoją podstawową funkcją, która polega na gwarantowaniu tego samego pochodzenia towarów, usług dla których został on zarejestrowany w celu stworzenia lub utrzymaniu zbytu dla tych towarów, usług z wyłączeniem używania o charakterze symbolicznym jedynie dla utrzymania praw wynikających ze znaku towarowego (por. Wyrok ETS z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie C-40/01). Dokonanie oceny, czy wykazane używanie było "używaniem rzeczywistym" powinno nastąpić na podstawie wszystkich faktów i okoliczności, na podstawie których można ustalić, czy stosowanie znaku jest jego realnym używaniem w obrocie. Przede wszystkim podlega w takim przypadku ocenie, czy używanie znaku jest postrzegane w ekonomicznym sektorze jako gwarancja utrzymania lub stworzenia udziału w rynku dla dóbr/usług objętych ochroną przez znak, odnieść się do natury dóbr nim opatrzonych, cech charakterystycznych rynku, skali i częstotliwości używania znaku (por. Wyrok ETS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-416/04). Przy ocenie rzeczywistego używania należy również wziąć pod uwagę takie czynniki, jak częstość lub regularność używania znaku towarowego, których obiektywna ocena pozwoli stwierdzić, czy konkretne ilościowe używanie jest wystarczające do stworzenia udziału w rynku towarów oznaczanych przez sporny znak. W kontrolowanej sprawie wykazany okres używania znaku jest całkowicie wystarczający dla skutecznej jego obrony przed wygaszeniem w następstwie wniosku firmy A. z dnia [...] września 2007 r. Należy mieć na uwadze, iż wykazane w sprawie używanie znaku towarowego pozostaje w zgodzie z działalnością przedsiębiorstwa, a obowiązkowi rzeczywistego używania czyni zadość właśnie używanie znaku w obrocie gospodarczym. Pamiętać przy tym należy, iż pojęcie "obrót gospodarczy" należy wykładać przy uwzględnieniu prowadzonej przez uprawnionego ze znaku towarowego działalności i jej specyficznych cech. W porównaniu do skarżącego uprawniony jest niewielką firmą. Obroty produktami opatrywanymi znakiem ELDENA są oceniane proporcjonalnie do skali obrotów tej firmy, nie zaś do firmy wnioskodawcy. Skala ta może zostać wykazana dowolnymi środkami dowodowymi, np. poprzez wskazanie liczby zatrudnianych w niej osób. Prawidłowo zdaniem Sądu została przez organ oceniona okoliczność, iż [...] sprzedawała żona współuprawnionego -[...], jako główny dystrybutor w Polsce. Zgodnie z art. 169 ust. 4 p.w.p., przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1, rozumie się również używanie znaku: 1) różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru; 2) przez umieszczanie znaku na towarach lub ich opakowaniach wyłącznie dla celów eksportu; 3) przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego; 4) przez osobę upoważnioną do używania znaku wspólnego albo znaku wspólnego gwarancyjnego. W myśl przepisu art. 169 ust. 4 pkt 3 p.w.p. przez używanie znaku rozumie się również używanie przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego (np.: licencjobiorcę). Należy w tym miejscu wskazać, iż organ nie uwzględnił dowodów używania znaku za pośrednictwem innego podmiotu ([...]), co do którego uprawniony nie wykazał, iż działał on za jego zgodą. Odmienna sytuacja ma jednak miejsce w odniesieniu do relacji z podmiotem reprezentowanym przez[...]. Sąd podziela pogląd Urzędu Patentowego, który dał wiarę twierdzeniu uprawnionego, iż małżonka była przez niego upoważniona do dystrybucji towarów opatrzonych spornym znakiem. Podkreślenia wymaga, iż o ile umowa licencyjna wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności ( art. 76 ust. 1 p.w.p.) to takiego rygoru nie można przypisać umowie o dystrybucję towarów. Innymi słowy, kwestia ta może być dowodzona przy pomocy innych niż dokument środków dowodowych, podlegających swobodnej ocenie organu, uwzględniającej zasady logiki i doświadczenia życiowego. Zarzut nie wykazania przesłanki zgody uprawnionego na używanie znaku przez firmę jego żony nie jest w tej sytuacji usprawiedliwiony. Zgoda taka zdaniem Sądu, wynikać może z samego faktu pozostawania w związku małżeńskim[...], co daje podstawę do przyjęcia, że twierdzenie uprawnionego w powyższym zakresie jest w pełni wiarygodne. Prawidłowo Urząd Patentowy podkreślił, że używanie znaku towarowego musi być zgodne z podstawową funkcją, jaką jest odróżnianie towarów od innych mających inne pochodzenie. Organ właściwie interpretując ustawową instytucję stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego stwierdził, iż ma ona na celu eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym. A contrario oznacza to, iż sam fakt istnienia po stronie skarżącego interesu prawnego poprzez ograniczenie swobody gospodarczej w zakresie posługiwania się znakiem wspólnotowym zbieżnym ze znakiem podmiotu uprawnionego nie stanowi przesłanki jego eliminacji poprzez stwierdzenie wygaśnięcia. Wykazanie faktu używania znaku, nawet w niewielkim zakresie wprowadzanego do obrotu poprzez sprzedaż produktów, jeśli nie nosi cech obrotu symbolicznego (mającego na celu jedynie zachowanie praw do znaku) jest wystarczające do odparcia akcji w przedmiocie żądania wygaszenia znaku. W ocenie Sądu, Urząd Patentowy dokonał, w oparciu o art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., wnikliwej, wszechstronnej i swobodnej oceny przedstawionych mu okoliczności faktycznych, dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie i dostatecznie przekonywujące jest jego uzasadnienie uwzględniające zasady określone w art. 107 § 3 k.p.a. w związku z przesłankami określonymi w przepisie prawa materialnego - art. 169 ust. 1 p.w.p. stanowiącym podstawę wniosku. Zaskarżona decyzja zawiera zatem wymagane prawem uzasadnienie faktyczne (zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a.) wskazuje fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł, oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej (w myśl art. 107 § 3 k.p.a.). Działając w granicach wniosku, Urząd Patentowy związany był podstawą prawną żądania, art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., który stanowi, że prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Z tych względów, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji.