II SA/Gd 655/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Dobroń po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi A Spółka Jawna na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 16 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na usunięcie drzew oddala skargę. Decyzją z dnia 11 grudnia 2009 r. Burmistrz Miasta W., po rozpatrzeniu wniosku "A" sp. j. z siedzibą w Ł., działając na podstawie m.in. art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) dalej jako k.p.a. oraz art. 83 ust. 1 oraz ust. 6 pkt 2 i 4, art. 84 ust. 1 – 3, art. 85 ust. 1 – 4 i inne ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220), dalej jako U.o.p. zezwolił wnioskodawcy na usunięcie 126 drzew z nieruchomości położonej przy ul. [...] we W. (dz. nr [...], [...], [...], [...], [..]). Organ I instancji ustalił ponadto, że usunięcie drzew podlega opłacie w wysokości 1491510,99 zł. oraz że powinno nastąpić w terminie do dnia 31 stycznia 2010 r. Wnioskodawca został zobowiązany dodatkowo do nasadzenia 40 sztuk w terminie do dnia 31 października 2010 r. W uzasadnieniu decyzji organ ustalił, że konieczność usunięcia drzew spowodowana jest przygotowaniem terenu pod budowę Zespołu Hotelowo – Rekreacyjnego "B". Wskazane przez wnioskodawcę drzewa kolidują z planowaną budową obiektów hotelowych. Organ w dniu 25 listopada 2009 r. i w dniu 8 – 9 listopada 2009 r. przeprowadził oględziny drzew w terenie w obecności przedstawiciela wnioskodawcy, w trakcie których ustalono stan drzew oraz ich rozmieszczenie, co stanowiło podstawę do późniejszego naliczenia opłaty za ich usunięcie. Organ wyjaśnił też, że część drzew opisanych w tabeli nr 2 nie podlegała opłacie, gdyż były to drzewa suche, chore, o niskich walorach estetycznych i krajobrazowych, nie rokujące szans przeżycia z przyczyn niezależnych od właściciela nieruchomości. Ponadto usunięcie drzew młodych oraz owocowych nie podlegało opłacie na podstawie U.o.p. oraz nie wymagało zgody na wycinkę. Wnioskodawca złożył odwołanie, w którym zaskarżył punkt I, IV i V wyżej opisanej decyzji. W zaskarżonej części Burmistrz ustalił, że usuniecie drzew określonych w tabeli nr 1 podlega opłacie w wysokości 1491510,99 zł. (punkt II), zobowiązał "A" sp. j. z siedzibą w Ł. do wpłaty powyższej należności w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna, na rachunek bankowy Urzędu Miejskiego we W. (punkt IV), oraz zobowiązał skarżącego do usunięcia drzew i krzewów ze wskazanej nieruchomości do dnia 31 stycznia 2010 r., a także dokonania nowych nasadzeń gatunkami rodzimymi w ilości 40 sztuk (punkt V decyzji). W odwołaniu od powyższej decyzji wnioskodawca zarzucił, że organ zażądał od wnioskodawcy oznaczenia w terenie drzew przeznaczonych do wycinki, gdy tymczasem zgodnie z U.o.p. na wnioskodawcy nie ciążył taki obowiązek. Oznacza to, że działanie organu I instancji było bezprawne. Dodatkowo uchylona decyzja została wydana po 44 dniach od złożenia wniosku o wszczęcie postępowania, co na rusza art. 35 k.p.a. Decyzja w swojej treści również zawiera błędy. I tak, w tabeli nr 1 i 2 wskazano łącznie 125 drzew i krzewów, natomiast w sentencji decyzji podano 126 sztuk. Błędnie wyliczono opłatę za usunięcie drzew i krzewów, gdyż powinna ona wynosić 1501510,99 zł. Błędnie zakwalifikowano także wskazane w odwołaniu rośliny jako krzaki, podczas gdy są one drzewami. Dalej wskazano, że dla nieruchomości na której planowana jest inwestycja w 1964 r. uchwalono miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który przeznaczał przedmiotowe działki na cele budowlane. Również zgodnie z planem z 1978 r. tereny te przeznaczone były na takie cele. Uchwalenie tych aktów oznacza, że organ I instancji nie mógł pobierać opłaty za usunięcie drzew i krzewów młodszych niż 31 letnie, o czym stanowi art. 86 ust. 1 pkt 7 U.o.p. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w G. decyzją z dnia 16 czerwca 2010 r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy nie wynika czy skarżąca spółka jest ich właścicielem, czy też posiadaczem nieruchomości, z której usunięte maja zostać przedmiotowe drzewa. Z akt sprawy nie wynika również, jakie jest przeznaczenie terenu na którym rosną drzewa przeznaczone do wycinki mimo, że zgodnie z art. 83 ust. 4 pkt 5 U.o.p. oznaczenie przeznaczenia terenu jest konieczne jako element wniosku. Organ I instancji nie zbadał również, czy teren nie jest objęty ochroną konserwatorską, gdyż część terenu oznaczona jest jako strefa archeologiczna. Dalej organ wskazał, że przez wyrażeniem zgody na wycinkę konieczne jest, zgodnie z zasadą ochrony przyrody wyrażoną w art. 2 i art. 4 U.o.p. ustalenie czy rzeczywiście usunięcie drzew i krzewów jest konieczne, a samo oświadczenie wnioskodawcy, iż planuje inwestycję i załączona do wniosku mapa są niewystarczające. Przed wydaniem zgody na wycinkę drzew konieczne jest bowiem ustalenie, iż przedmiotowe nasadzenia kolidują z konkretną inwestycją. Organ II instancji wyjaśnił następnie, że wśród przyczyn wyłączających konieczność uzyskania zgody na wycinkę drzew wymienia się między innymi ich wiek. Jest to istotne, gdyż nie jest wymagane wyzyskanie zezwolenia na wycięcie drzew, których wiek nie przekracza 5 lat. Niemniej zbadanie wieku drzewa wymaga wiadomości specjalistycznych, a więc konieczne w sprawie jest zasięgniecie opinii osoby posiadającej wiedzę w tym zakresie. Dodał, że akta sprawy nie pozwalają na ustalenie wszystkich parametrów drzew opisanych w decyzji z uwagi na brak stosownego materiału dowodowego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało także, że organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę winien również rozpatrzyć zarzuty podniesione przez wnioskodawcę, gdyż z uwagi na braki w materiale dowodowym nie jest to możliwe na etapie postępowania odwoławczego. Wobec informacji, iż w międzyczasie część drzew na wskazanych działkach została już nielegalnie wycięta, organ wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę należy ustalić które z drzew wycięto i w tej części umorzyć postępowanie. Pismem z dnia 20 lipca 2010 r. "A" sp. j. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zaskarżając powyższe rozstrzygnięcie organu odwoławczego w części, w jakiej Kolegium uchyliło nie wskazane w treści odwołania punkty decyzji Burmistrza Miasta W. z dnia 11 grudnia 2009 r.. Skarżący zarzucił naruszenie art. 8, art. 127, art. 138 § 2 oraz art. 139 k.p.a. W uzasadnieniu skargi wskazano, że funkcją odwołania jest doprowadzenie do kontroli decyzji organu I instancji poprzez ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy. Jednakże postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie skargowości i nigdy nie może być wszczęte z urzędu. Decyzja organu odwoławczego wydana bez odwołania strony jest nieważna z przyczyn rażącego naruszenia prawa. Jednocześnie w orzecznictwie sądowym i doktrynie dopuszcza się możliwość zaskarżenia decyzji jedynie w części w sytuacji, gdy pozostałe zawarte w takiej decyzji rozstrzygnięcia mogą samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym. W przedmiotowej sprawie skarżący zakwestionował decyzje organu I instancji w części, tymczasem organ odwoławczy uchylił ją w całości wykraczając tym samym bezprawnie poza granice swoich kompetencji. W przekonaniu skarżącego organ II instancji nie może poddać kontroli niezaskarżonej części decyzji, gdyż oznaczałoby to niedopuszczalne działanie organu ex officio. Tym samym w niniejszym postępowaniu Kolegium rozpoznając sprawę ponad wytyczone granice naruszyło przepis art. 8 oraz art. 127 k.p.a. Zdaniem skarżącego naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. polega również na uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej z przekroczeniem granic zaskarżenia. Ponadto przepis ten może mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w części. Jako podstawę swojego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał właśnie niewyjaśnienie szeregu kwestii, w tym statusu prawnego nieruchomości, przeznaczenia terenu, czy konieczność uzyskania zgody wojewódzkiego konserwatora zabytków. Tymczasem, zdaniem skarżącego, okoliczności te były znane organowi I instancji z urzędu, gdyż wyjaśnione zostały przez wnioskodawcę i poparte dokumentami. Oznacza, to że w przedmiotowej sprawie nie występowały przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Do skargi załączono dokumenty potwierdzające zarzuty, w tym opinię archeologiczną. Okoliczności te, w przekonaniu skarżącego, w pełni uzasadniają konieczność uwzględnienia skargi. W odpowiedzi Samorządowe Kolegium Odwoławcze w G. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przywołaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się do zbadania, czy organy wydając zaskarżoną decyzję nie naruszyły przepisów prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Rozpoznając sprawę w ramach wskazanych kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna wydana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w G. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.. Zgodnie z treścią art. 138 § 1 i 2 k.p.a., organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania w sprawie, w zależności od dokonanej oceny prawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej, może wydać decyzję utrzymującą zaskarżoną decyzję w mocy, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przewidziany natomiast w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. obowiązek zastosowania instytucji reformacji i orzeczenia co do istoty sprawy w sytuacji stwierdzenia wadliwości decyzji organu I instancji istnieje wówczas, gdy dokonujący kontroli organ II instancji nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby prowadzenia postępowania w znacznym zakresie. Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 K.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a.. Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a.. Treść przepisu jednoznacznie wskazuje, że zaskarżoną decyzję można uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Tylko zaistnienie tych warunków uzasadnia orzekanie kasacyjne. Skorzystanie z tej możliwości musi być wyjątkowe, gdyż istotą postępowania odwoławczego w ogólnym postępowaniu administracyjnym jest orzekanie reformatoryjne. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji. W przedmiotowej sprawie jako podstawę swojego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał niewyjaśnienie przez Burmistrza Miasta W. szeregu kwestii, w tym statusu prawnego nieruchomości, przeznaczenia terenu, czy konieczność uzyskania zgody wojewódzkiego konserwatora zabytków. Należy zgodzić się ze skarżącym, że w tym zakresie materiał dowody mógł być uzupełniony także w postępowaniu odwoławczym. W doktrynie wskazuje się jednakże na inną jeszcze sytuację, uprawniającą do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego, a mianowicie, gdy w toku postępowania przed organem II instancji kompletne dowody zebrane w I instancji przestały być aktualne ze względu na zmianę stanu faktycznego (J. Zimmermann, Glosa do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r., II SA/Wr 857/96, OSP 1998 r., z 6, poz. 108). W przekonaniu Sądu taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z akt administracyjnych w dniu 26 kwietnia 2010 r. zastało wszczęte przez Burmistrza Miasta W. postępowanie w związku z nielegalną wycinką drzew. Z protokołu wizji w terenie z dnia 16 marca 2010 r. i 11 maja 2010 r. wynika jednoznacznie, że wnioskodawca wyciął i usunął 31 sztuk drzew. W dniu 11 czerwca 2010 r. zostało także wszczęte stosowne postępowanie w przez Komisariat Policji we W.. Z porównania daty wydania decyzji przez organ drugiej instancji oraz daty, w której stwierdzono usunięcie części drzew jednoznacznie wynika, że dowody zebrane przez organ pierwszej instancji, w szczególności dotyczące ilości, wieku i stanu drzewostanu wnioskowanego do wycinki nie są już aktualne, ponieważ część drzew przestała istnieć. W tej sytuacji stan faktyczny uległ zmianie w sposób wpływający na przedmiot prowadzonego postępowania, co powoduje w pierwszej kolejności konieczność sprecyzowania jego zakresu poprzez ustalenie ilu i jakich drzew dotyczy wniosek po dokonaniu samowolnej wycinki. W pozostałej cześć, ze względu na brak przedmiotu sprawy, postępowanie powinno zostać umorzone. Powyższe determinuje zaś konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. Należy także podkreślić, że stosując art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jedynie w całości. W przedmiotowej sprawie, ze względu na zmianę stanu faktycznego wynikającego z częściowej wycinki drzew ponowienie postępowania jest konieczne i uzasadnione. Z powyższych względów decyzję organu odwoławczego należy ocenić jako prawidłową. W dalszej kolejności przedmiotem rozważań Sądu stał się zawarty w skardze zarzut naruszenia przepisu art. 138 § 2 k.p.a., polegającego na uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej z przekroczeniem granic zaskarżenia. W przekonaniu skarżącego decyzja organu odwoławczego wydana bez odwołania strony jest nieważna z przyczyny rażącego naruszenia prawa. Jednocześnie w orzecznictwie sądowym i doktrynie dopuszcza się możliwość zaskarżenia decyzji jedynie w części w sytuacji, gdy pozostałe zawarte w takiej decyzji rozstrzygnięcia mogą samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym. W przedmiotowej sprawie skarżący zakwestionował decyzje organu I instancji jedynie w części, tymczasem organ odwoławczy uchylił ją w całości wykraczając tym samym bezprawnie, w przekonaniu skarżącego, poza granice swoich kompetencji. Zdaniem skarżącego naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. polegało również na uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej z przekroczeniem granic zaskarżenia. W konsekwencji skarżący kwestionował także ustalenia dotyczące nielegalnej wycinki drzew twierdząc, że drzewa zostały usunięte na podstawie części decyzji zezwalającej na ich wycinkę, która wobec nie objęcia jej odwołaniem, stała się ostateczna. Co prawda skarżący słusznie wskazuje, że w orzecznictwie sądowym i doktrynie dopuszcza się możliwość zaskarżenia decyzji jedynie w części w sytuacji, gdy pozostałe zawarte w takiej decyzji rozstrzygnięcia mogą samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym. Jednakże w przekonaniu Sądu w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie występuje. Podstawę rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody. Przepis art. ust. 1 tej ustawy stanowi, że usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości może nastąpić po uzyskaniu zezwolenia wydanego przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta na wniosek posiadacza nieruchomości. Natomiast zgodnie przepisem art. 84 ust. 1 posiadacz nieruchomości co do zasady ponosi opłaty za usunięcie drzew i krzewów. Wyjątki od tej zasady wymienione są w art. 86, który wskazuje sytuacje nie wymagające naliczenia i pobrania opłaty. Możliwe jest także zastąpienie opłaty poprzez nałożenie obowiązku zrealizowania nowych nasadzeń. W orzeczeniu powinny zatem znaleźć się takie elementy jak adresat decyzji, nazwa gatunku drzewa lub krzewu podlegającego usunięciu, obwód pnia drzewa podlegającego usunięciu lub wielkość powierzchni, z której będą usunięte krzewy. Oprócz tych obligatoryjnych elementów każdego zezwolenia, mogą się w nim znaleźć również elementy fakultatywne, takie jak opłata za usunięcie drzew lub krzewów, obowiązek przesadzenia drzew lub krzewów w miejsce wskazane przez wydającego zezwolenie albo zastąpienie ich innymi drzewami lub krzewami w liczbie nie mniejszej niż liczba usuwanych drzew lub krzewów. Zgodnie z art. 84 ust. 3 ustawy opłatę za usunięcie drzew ustala się w zezwoleniu na usunięcie drzew lub krzewów. Rozwiązanie to wprowadzono, gdyż pod rządami art. 48 ustawy o ochronie i kształtowaniu środowiska pojawiły się wątpliwości, czy opłata ta nie powinna być określona w oddzielnym orzeczeniu ustalającym wysokość opłaty. Kolejnym elementem rozstrzygnięcia, który powinien aktualnie znaleźć się w zezwoleniu na usunięcie drzew i krzewów jest określenie terminu ich wykonania. Z powyższych rozważań wynika, że decyzja o udzieleniu zezwolenia na wycięcie drzew i krzewów zawiera jednocześnie uprawnienie, jak też warunki na jakich uprawniony podmiot może z tego uprawnienia skorzystać. Jednym z tych warunków jest uiszczenie opłaty mającej zrekompensować zmiany w środowisku, jakie powstały wskutek działalności podmiotu uprawnionego do jego pogorszenia. Oba elementy decyzji są zatem ze sobą powiązane. Nie można zatem skutecznie zaskarżyć jedynie elementów niekorzystnych dla wnioskodawcy, dotyczących nałożonych na niego obowiązków, z pominięciem korzystnego uprawnienia. Rozstrzygnięcie o uprawnieniu do wycięcia drzew nie może bowiem samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym ze względu na wspólną materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia, a także cel i sens prowadzonego przez organy postępowania, które ma doprowadzić do zrekompensowania negatywnego wpływu usunięcia drzew i krzewów na środowisko przyrodnicze. Rozważenia wymaga także zarzut skarżącego, że organ odwoławczy rozpoznając odwołanie, w którym skarżący wyraźnie wskazał zakres w jakim kwestionuje rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, uchylił zaskarżoną decyzję w całości, łamiąc wynikający z przepisu art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius. W przekonaniu Sądu zakaz ten nie odnosi się do wszystkich rodzajów decyzji organu II instancji. W zasadzie ma on zastosowanie tylko do decyzji przewidzianej w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. do decyzji, w której organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Natomiast rozstrzygnięcie podjęte w niniejszej sprawie, uchylające decyzję organu I instancji do ponownego rozpoznania celem uzupełnienia postępowania dowodowego, w myśl art. 80 k.p.a., nie jest rozstrzygnięciem, o jakim mowa w art. 139 k.p.a. (wyr. NSA z dnia 14 lutego 1997 r., I SA/Lu 388/96, niepubl.). Uwzględniając powyższe rozważania Sąd, na podstawie przepisu art.151 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych oddalił skargę. .