II GSK 1170/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie NSA Zofia Borowicz Marzenna Zielińska Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2076/10 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie uznania przedsięwzięcia za grę losową oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że wnioskiem z dnia 28 stycznia 2010 r. T. S.A. wystąpiła do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), czy planowane przez nią przedsięwzięcie pod nazwą "K." jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ww. ustawy. Do wniosku skarżąca załączyła projekt regulaminu konkursu. Z regulaminu tego wynika, że uczestnicy konkursu zgłaszają się wysyłając pod wskazany numer telefonu w dniu [...] grudnia 2010 r. w godz. 22:02:00 -23:31:59, sms-a o treści "T.". Każdy uczestnik, który wyśle sms otrzyma informację zwrotną powiadamiającą, czy jego sms był pierwszy czy kolejny w danej minucie trwania konkursu. W każdej minucie trwania konkursu przewidziana jest jedna nagroda dla uczestnika, którego sms jako pierwszy został zarejestrowany przez system konkursowy organizatora w danej minucie (§ 3 pkt 2 regulaminu). W konkursie przewidziane są nagrody zwykłe i specjalne. Organizator telefonicznie w czasie trwania audycji skontaktuje się z uczestnikami, którzy staną przed szansą wygrania nagród specjalnych. Nagrody przypadną tym uczestnikom, którzy udzielą pełnej i poprawnej odpowiedzi na pytanie wiedzowe, zadane przez przedstawiciela organizatora w trakcie połączenia telefonicznego (§ 3 pkt 4 regulaminu). W przypadku nieudzielenia poprawnej odpowiedzi przez uczestnika na zadane pytanie nagroda specjalna przypadnie innemu uczestnikowi, takiemu którego sms był pierwszy w następnej minucie przedsięwzięcia i który poprawnie odpowie na zadane przez przedstawiciela organizatora pytanie wiedzowe (§ 3 pkt 4 regulaminu). W terminie 2-11 stycznia 2011 r. przedstawiciel organizatora podejmie próbę skontaktowania się telefonicznie z uczestnikami, którzy staną przed szansą wygrania nagród zwykłych. Nagroda zwykła przypadnie w udziale temu uczestnikowi, który udzieli pełnej i poprawnej odpowiedzi na pytanie wiedzowe zadane mu przez przedstawiciela organizatora w trakcie połączenia telefonicznego. W przypadku nieudzielenia poprawnej odpowiedzi przez uczestnika na zadane pytanie nagroda zwykła pozostanie własnością organizatora (§ 3 pkt 5 regulaminu). W przedsięwzięciu organizator oferuje nagrody zwykłe - pieniężne i specjalne - rzeczowe. Nagrody zwykłe i specjalne będą przyporządkowane naprzemiennie każdej minucie przedsięwzięcia (§ 4 pkt 2 regulaminu). W uzasadnieniu wniosku skarżąca zaznaczyła, że planowany konkurs nie jest grą losową w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w szczególności nie jest loterią audioteksową wskazaną w art. 2 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy. Ponadto, w sprawie nie zachodzi przesłanka uzależnienia wyniku gry od przypadku, bowiem o tym, czy uczestnik nabywa prawo do nagrody, decyduje jego wiedza. Po rozpatrzeniu wniosku, decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie pod nazwą "K." jest grą losową – loterią audioteksową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zaskarżoną decyzją Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2010 r. podtrzymując dotychczasową argumentację uzasadniającą twierdzenie, że planowana przez skarżącą akcja spełnia ustawowe przesłanki gry losowej z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych. Oceniając mechanizm doboru uczestników do etapu drugiego, organ podkreślił, że wykazuje on cechy losowości, gdyż możliwość wysłania sms-a tak, aby nastąpiło "zarejestrowanie w systemie konkursowym jako pierwsze w każdej minucie trwania konkursu" nie jest uzależnione od zręczności uczestnika. Za nieuzasadnione organ uznał twierdzenie wnioskodawcy, iż pierwszy etap gry, w którym należy wysłać płatnego sms-a zgłoszeniowego nie jest fazą samej gry, w sytuacji gdy, jak wskazuje § 2 i § 3 regulaminu, jest to element, bez spełnienia którego uczestnictwo w ww. przedsięwzięciu nie jest możliwe. Odnosząc się natomiast do stanowiska strony, zgodnie z którym sporną działalność należy uznać za konkurs wiedzowy, organ podkreślił, że konkursami wiedzowymi są przedsięwzięcia, których celem jest faktyczna i obiektywna weryfikacja wiedzy uczestników. Konkursy takie są przeprowadzane w warunkach samodzielnego udzielania odpowiedzi i nie dopuszczają możliwości uzyskania podpowiedzi. Skargę na powyższą decyzję wniosła T. S.A. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., wskazał, że istotą sporu w sprawie jest ocena mechanizmu zastosowanego w planowanym przez skarżącą przedsięwzięciu pn. "K.". Skarżąca twierdzi, że mechanizm ten nie pozostawia miejsca przypadkowi. Jest usystematyzowany, a do dalszego etapu gry przechodzą nie osoby wylosowane w toku realizowanego przedsięwzięcia lecz osoby zarejestrowane na odpowiednich, określonych w regulaminie pozycjach. Sąd I instancji podzielił jednak stanowisko Ministra Finansów, uznając, że planowana przez wnioskodawcę akcja spełnia ustawowe przesłanki gry losowej, opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, gdyż jej wynik zależeć będzie od przypadku. Udział w konkursie polega na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości sms, starającego się, ażeby wiadomość ta została zarejestrowana jako pierwsza w danej minucie trwania konkursu. Uczestnik nie może jednak wiedzieć, czy inni uczestnicy wiadomości sms prześlą wcześniej i tym samym na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość. Zakwalifikowanie się do drugiego etapu zależy zatem od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Sąd I instancji zaznaczył, że mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do próby przewidzenia numeru zarejestrowanej wiadomości stanowi dla uczestnika gry rozstrzygnięcie losowe. Nie zmienia jego charakteru sposób wyboru zgłoszeń, który nie jest ani swobodny, ani dowolny. Z punku widzenia uczestnika gry, wybór pierwszych w danej minucie zgłoszeń jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Wobec tego WSA zgodził się z organem, że zakwalifikowanie uczestnika do drugiego etapu konkursu nastąpi w sposób losowy. Obowiązek spełnienia przez uczestników konkursu dodatkowych warunków przed wydaniem wygranych, nie zmienia zdaniem WSA charakteru przedsięwzięcia. Nie ma też podstaw do uznania ocenianej gry jako "klasycznego" konkursu, gdyż nie spełnia ona wymagań konkursu opartego na wiedzy uczestników, w których otrzymanie nagrody uzależnione jest od wykazania się wyłącznie wymaganą wiedzą, sprawdzaną w odpowiednim trybie przez właściwe podmioty (niezależne komisje konkursowe). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. S.A. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła naruszenie: I przepisu prawa materialnego tj.: art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie, zgodnie z którym Minister Finansów mógł grę pod nazwą "K.", do której uczestników - w świetle regulaminu konkursu - kwalifikuje się na podstawie kolejności przesyłanych wiadomości sms rejestrowanych w systemie organizatora na pierwszej pozycji w danej minucie, oraz której wynik uzależniony jest tylko i wyłącznie od poprawności udzielonych przez uczestnika odpowiedzi na zadane w trakcie konkursu pytania, uznać za grę losową, II przepisu prawa procesowego tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi pomimo, iż w toku postępowań Minister Finansów ustalił, a następnie ocenił stan faktyczny sprawy wadliwie z naruszeniem art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, co istotnie wpłynęło na rozstrzygnięcie sprawy. Uzasadniając zarzuty skargi kasacyjnej podniesiono, że w kontekście opisanego w regulaminie konkursu mechanizmu trudno uznać, aby etap kwalifikacji uczestników do fazy głównej konkursu, w której zostanie im zadane pytanie z zakresu różnych dziedzin wiedzy, zależał od przypadku. Mechanizm ten opiera się bowiem na matematycznym algorytmie stanowiącym usystematyzowany ciąg liczbowy. Istnienie algorytmu wyklucza wystąpienie przypadku przy wyłonieniu osób zakwalifikowanych do gry głównej zarówno w stosunku do organizatora jak również jej uczestników. Nie można mówić o przypadkowości w sytuacji, w której wybierane do dalszej gry są osoby, których wiadomości sms zostały zarejestrowane na z góry określonych w regulaminie pozycjach, uporządkowanych w określonym ciągu liczb stanowiących algorytm matematyczny. Ponadto Spółka wskazała, że Minister Finansów nie podjął wszystkich koniecznych działań w celu dokładnego i rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i jego wnikliwej oceny, zaś WSA tej nieprawidłowości w działaniu organu nie dostrzegł. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna oparta została na zarzutach naruszenia prawa materialnego oraz procesowego, jednak istota sporu dotyczy przepisu prawa materialnego i sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy prawidłowy jest pogląd Sądu I instancji, zgodnie z którym przedstawiona Ministrowi Finansów do oceny gra "K." jest grą losową, o której stanowi art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych – loterią audioteksową. Wiodącym zarzutem jest zarzut wadliwego zastosowania art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zaś podniesiony na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut procesowy kwestionuje niezastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i nieuchylenie zaskarżonej decyzji ze względu na nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, a mianowicie tego, że wyłonienie uczestnika gry oparte było na algorytmie matematycznym, co wyklucza przypadkowość. Skarga kasacyjna nie jest uzasadniona, a Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd Sądu I instancji, że zgodnie z załączonym do sprawy Regulaminem gry, zakwalifikowanie uczestnika gry do drugiego etapu konkursu następuje w sposób losowy, co ma decydujący wpływ na ocenę charakteru gry jako gry losowej. W kontrolowanej przez Sąd I instancji sprawie Minister Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnął, że zgłoszone przez skarżącą Spółkę do oceny przedsięwzięcie o nazwie "K." jest grą losową – loterią audioteksową. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Przyjęta nową ustawą definicja gry losowej nie różni się od obowiązującej na gruncie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – w obu przypadkach ustawodawca jako szczególny, typowy wyróżnik gry losowej wskazał przypadek mający wpływ na wynik gry. Jedną z gier losowych jest loteria audioteksowa, w której uczestniczy się przez a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Z powyższego określenia loterii audioteksowej wynika, że uczestnictwo w niej rozpoczyna się z chwilą wykonania odpłatnego połączenia telefonicznego na wskazany przez organizatora gry, właściwy dla tej gry numer. Gra o nazwie "K.", której dotyczy kontrolowana przez WSA decyzja, zgodnie z zapisami Regulaminu, przebiegała w zasadniczych dwóch etapach, a udział w niej warunkowało wysłanie w określonych godzinach dnia [...] grudnia 2010 r. wiadomości sms o treści T. pod wskazany czterocyfrowy numer. Nagroda była przewidziana dla każdego uczestnika, którego sms zostanie zarejestrowany przez system jako pierwszy w każdej kolejnej minucie konkursu aż do 23:31:59. O rodzaju nagrody - specjalnej lub zwykłej – informował uczestników konkursu zwrotny sms nadesłany przez organizatora. Następnie, po udanym skontaktowaniu się organizatora w czasie trwania w dniu [...] grudnia 2010 r. audycji z uczestnikiem konkursu – a więc z osobą, której sms uzyskał miejsce jako pierwszy w danej minucie trwania konkursu – następował drugi etap polegający na tym, że uczestnik, który w oznaczonym czasie odpowiedział poprawnie na zadane telefonicznie przez organizatora konkursowe pytanie "wiedzowe", otrzymywał nagrodę specjalną. Konkurs przewidywał również, że w dniach 2 – 11 stycznia 2011 r. uczestnicy konkursu staną przed szansą wygrania nagrody zwykłej w wyniku udanej próby skontaktowania się z nimi przedstawicieli organizatora i udzielenia poprawnej odpowiedzi na zadane pytanie. Zdaniem skarżącej, wynik konkursu nie był w żaden sposób uzależniony od przypadku, lecz determinowany był algorytmem matematycznym stanowiącym usystematyzowany ciąg liczbowy, czego dostatecznie Sąd I instancji nie rozważył. W skardze kasacyjnej jej autor argumentował, że nie można uznać, aby etap kwalifikacji uczestników do fazy głównej konkursu, w której zostanie zadane pytanie, zależał od przypadku, bowiem uczestnicy ci zostają zakwalifikowani "niejako z automatu", a zastosowany algorytm wyklucza przypadek. Poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej zaaprobować nie można, bowiem kwalifikacja uczestników do dalszego ("wiedzowego") etapu gry jest, co wynika nawet z zapisów Regulaminu, bezspornie elementem integralnym całej gry i decydującym o prawie do nagrody, które realizuje się w razie udzielenia przez zakwalifikowanego uczestnika prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie. Wreszcie, co najważniejsze, wyłonienie potencjalnie nagrodzonych uczestników dalszej gry pozostaje – bez względu na zastosowany mechanizm algorytmu – poza jakąkolwiek wolą wysyłających sms; ani ich wiedza, ani zręczność nie mają wpływu na zajęcie premiowanych miejsc. Organizator Konkursu przesądził w Regulaminie, iż zakwalifikowanie każdego uczestnika według kolejności zarejestrowania wysyłanej wiadomości sms jako pierwszej w każdej kolejnej minucie konkursu decyduje o tym, komu potencjalnie przypada nagroda. Oznacza to, że zbiór osób, które mają warunkowe prawo do nagrody, jest zamknięty po pierwszym etapie gry, na którym trudno dopatrzeć się możliwości jakiegokolwiek wpływu wysyłających wiadomość sms o treści T. na uplasowanie się tej informacji na pozycji "wygrywającego" tzn. jako pierwszego zarejestrowanego w danej minucie, co oznacza brak wpływu na wynik całego konkursu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy na etapie, gdzie każdemu uczestnikowi przypisana już jest po wyniku pierwszego etapu konkursu nagroda pieniężna lub rzeczowa, stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99). Sąd I instancji trafnie ocenił, że mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do przyporządkowania wysyłanego sms-a do określonego numeru jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, iż w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku. W świetle powyższego zarzut naruszenia prawa procesowego nie znajduje uzasadnienia, a nierozważenie przez Sąd I instancji kwestii zastosowania algorytmu matematycznego nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę, tym bardziej że zastosowany do wyboru wygrywających numerów algorytm nie zmienia losowego, tj. pozostającego poza wpływem osób uczestniczących w konkursie, sposobu uplasowania się ich sms-ów na pozycji numeru wygrywającego. Podsumowując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaplanowane przez T. S.A. przedsięwzięcie realizowane, co nie jest sporne, w drodze odpłatnych połączeń telefonicznych przez wysyłanie wiadomości sms z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej należało uznać za grę losową, bowiem gra ta, której zasady określił Regulamin, toczyła się o wygrane rzeczowe, a na jej ostateczny wynik miał wpływ przypadek. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzupełnieniu uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej, związanej z wyrokiem WSA w P. z dnia 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wyrażonego nim poglądu, że przypadek musi być głównym przesądzającym i dlatego decydującym o wyniku gry czynnikiem, do czego Sąd ten doszedł w wyniku analizy art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych i użytego tam zwrotu "w szczególności". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przywołany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. W sprawie poddanej kontroli sądowej rozważanie trafności postawionej w przywołanym wyroku WSA w P. tezy o tyle nie ma znaczenia, że czynnikiem decydującym o zakwalifikowaniu się uczestników konkursu "K." do grona przewidzianych do nagrody osób, był wyłącznie przypadek. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.