II SA/Go 878/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant referent - stażysta Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi "J" Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 8 i art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323) cofnął spółce z o.o. J zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej Nr [...] z dnia [...] stycznia 2007r. i zmienioną decyzjami tego organu w dniu [...] listopada 2007 r. i [...] września 2008 r. w części dotyczącej punktów gier wskazanych w poz. Nr 15 i 28 załącznika do tej decyzji to jest – poz. 15 Sklep M.G.; – poz. 28 Kręgielnia S.S.. W uzasadnieniu organ podał iż w toku kontroli w dniu [...] grudnia 2009 r. – protokół nr [...] oraz w dniu [...] grudnia 2009 r. protokół nr [...] w punktach gier na automatach o niskich wygranych w [...] i [...] stwierdzono, że zainstalowane tam automaty do gry nie spełniają wymogów dotyczących maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych co naruszało art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27). Stawka bowiem za jaką grano na automatach w w/w punktach gier wynosiła odpowiednio 40 gr i 1 zł. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył stronie 7 dniowy termin do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w tej sprawie. Postanowienie spółce doręczono w dniu 5 maja 2010 r. i spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Obowiązująca w dniach przeprowadzenia kontroli norma w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowiła iż grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne i rzeczowe w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość euro w złotych ustala się wg kursu kupna ogłoszonego przez NBP z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zgodnie z kursem ogłoszonym przez NBP w dniu 31 grudnia 2008 r. równowartość 1 euro wynosiła 4.1307 zł (tabela 1/C/NBP z dnia 31 grudnia 2008 r.). A więc wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0.29 zł. Ujawnione w toku kontroli stawki za jedna grę w kwocie 0.40 zł i 1 zł przekraczały dopuszczalną stawkę 0.29 zł. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U Nr 2010 poz. 1540), zgodnie z którą w art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty którym je udzielono wg przepisów dotychczasowych. Natomiast art. 138 ust. 3 tej ustawy stanowi, iż do podmiotów o których mowa w art. 129 ust.1 stosuje się odpowiednio art. 58 i 59 tej ustawy. Art. 59 ust. 2 stanowi iż organ udzielający koncesji lub zezwolenia w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Ponieważ strona pobierała za stawkę za jedna grę kwotę 1 zł i 0,40 zł, tj. wyższą niż określona przywołanym wyżej przepisem art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i zatwierdzonym stronie regulaminem gry w ocenie organu dopuściła się rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu z dnia [...] stycznia 2007 r. co musiało skutkować cofnięciem zezwolenia . Odwołanie od decyzji wniosła spółka z o.o. J. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: – naruszenie art. 59 ust. 2 ustawy o grach losowych poprzez błędne jego zastosowanie oraz przyjęcie iż doszło do rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu; – naruszenie art. 253 § 3 ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie; – art.2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędne przyjęcie iż automaty nie spełniają wymagań ustawowych; – art. 122 ordynacji podatkowej poprzez nie przeprowadzenie wszystkich niezbędnych działań w celu dokładnego określenia stanu faktycznego. a nadto przyjęcie iż automaty nie spełniają wymagań ustawowych wniosła o jej uchylenie. W uzasadnieniu strona podała iż Izba Celna posiada opinię techniczną Jednostki Badającej Ministerstwa Finansów łącznie z opiniami weryfikującymi zatrzymanych automatów i spełniają one wymagania zawarte w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nadto kontrolowana spółka posiada wszystkie zezwolenia na prowadzenie kwestionowanych maszyn – które w toku jakiegokolwiek postępowania nie była kwestionowane. Jednostki badające stwierdziły, iż automaty są automatami do gier o niskich wygranych. Po uzyskaniu opinii technicznej na podstawie wniosku kontrolowanego Ministerstwo Finansów wydało świadectwo rejestracji stwierdzające, iż urządzenie jest zakwalifikowane przez Ministerstwo do grupy automatów o niskich wygranych. Kwestionowane automaty uzyskały numer GL poświadczający fakt rejestracji automatu jako urządzenia do gier o niskich wygranych – również i te świadectwa w toku postępowania nie były przez organ kwestionowane. W ocenie skarżącego organ przed wydaniem decyzji winien przeprowadzić dowód ze wskazanej dokumentacji czego nie uczynił. Jednocześnie skarżący nie kwestionując uprawnienia organu do przeprowadzenia eksperymentu – doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych co dopuszczalne jest w uzasadnionych przypadkach nie wykazali w żaden sposób zasadność takiego środka kontroli. To natomiast musi kwestionować przeprowadzona kontrolę oraz wnioski z niej przyjęte. Opinia techniczna oraz dokonane na jej podstawie poświadczenie rejestracji GL stanowią akty administracyjne rodzące określone dla strony uprawnienia. Cofnięcie zezwolenia na urządzanie gry na automacie w stosunku, do którego istnieją w obrocie prawnym ważne i nie uchylone akty administracyjne tego rodzaju jest niedopuszczalne i bez przeprowadzenia procedury eliminującej te akty wydanie decyzji cofającej zezwolenie jest przeprowadzone z naruszeniem prawa. Zdaniem Spółki okoliczność polegająca na przekroczeniu stawek nie może być ustalona w drodze eksperymentu albowiem wymaga specjalistycznej wiedzy jakiej nie posiadali funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment. Gdyby przyjąć, iż posiadają oni specjalistyczną w tej dziedzinie wiedzę to wówczas nie potrzebna byłaby cała w/w procedura związana z uruchomieniem automatów. Skarżąca zwraca uwagę, iż art. 253 a § 3 ordynacji podatkowej stanowi, iż organ nie może wydać decyzji na niekorzyść strony. Art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być podstawą wydanej decyzji, gdyż dotyczy jedynie sytuacji naruszenia prawa zaś w przedmiotowej sprawie nawet gdyby przyjąć, iż automaty nie spełniają wymagań to brak jest jakiejkolwiek winy po stronie skarżącej bowiem posiada wszystkie przewidziane rejestracje i zezwolenia. W sytuacji, gdy strona nie wiedziała i w żaden sposób nie mogła nawet przypuszczać, że narusza prawo o czym świadczą zezwolenia i opinie techniczne to nie może dojść do rażącego naruszenia prawa. Organ II instancji Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ podał, że podstawą prawną dla wydania decyzji przez organ I instancji był art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący, iż organ cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części w przypadkach rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Ponieważ z akt sprawy wynika jednoznacznie, iż strona w punktach gier na automatach o niskich wygranych uruchomionych decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] stycznia 2004 r. zmienioną decyzjami z dnia [...] listopada 2007r. i [...] września 2008r. urządzała gry na automatach [...] i [...] oraz [...] odpowiednio za stawkę 1 zł i 0,40 zł to jest wyższą niż dopuszczalną wynikająca z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i w zatwierdzonym Stronie regulaminie gry to w ocenie organu dopuściła się rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu i regulaminie. Za podstawę zapadłego rozstrzygnięcia przyjęto fakt stwierdzony w drodze eksperymentu – iż automaty mimo posiadania opinii technicznych jednostek badających i ważnych poświadczeń rejestracji w dniu przeprowadzonej kontroli faktycznie umożliwiały grę za stawki wyższe niż ustawowe. Nadto pracownicy organu w czasie kontroli wykonywali takie same czynności jakie normalnie wykonują wszyscy uczestnicy gier na automatach, a wynikiem tej kontroli nie miało być wydanie opinii technicznej o budowie i funkcjonowaniu automatu, a w protokole opisane zostały wszystkie czynności jakie zostały dokonane w wyniku eksperymentu. W sprawie nie ma zastosowania art. 253 a ordynacji podatkowej bowiem nie w trybie ordynacji toczyło się postępowanie w niniejszej sprawie a na podstawie przepisów szczególnych jakim jest ustawa o grach hazardowych. W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego spółka J z o.o. podtrzymała wszystkie zarzuty i argumenty jakie podnosiła w odwołaniu od decyzji. A mianowicie: – iż strona posiada wszystkie niezbędne opinie techniczne i zezwolenia jakie w toku jakiegokolwiek postępowania nie były kwestionowane; – organ nie przeprowadził dowodu z tych wszystkich dokumentów a ten wykazał by że prowadzona działalność jest zgodna z prawem; – przeprowadzenie eksperymentu jest możliwe w uzasadnionych przypadkach co organ przed jego przeprowadzeniem winien wykazać iż taka uzasadniona okoliczność zachodzi; – bez unieważnienia opinii technicznej, rejestracji GL które to stanowią akty administracyjne nie możliwe było cofnięcie zezwolenia jako że te akty administracyjne pozostają w obrocie prawnym; – organ nie może wydawać decyzji na niekorzyść strony co wynika z art. 253 a § 3 ordynacji podatkowej; – nie można mówić w danej sytuacji i rażącym naruszeniu prawa skoro strona nie wiedziała i w żaden sposób nie mogła przypuszczać, iż narusza prawo spokojna, że posiada opinie techniczne i zezwolenia na prowadzenie tej działalności. To wszystko świadczy o tym że organ nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy i popełniając błędy proceduralne bezpodstawnie przeprowadził kontrolę i wyciągnął z niej fałszywe wnioski. Nadto podniosła w skardze nowe argumenty dotychczas nie przytaczane w toku postępowania, a mianowicie, iż Dyrektor Izby Celnej nie jest właściwy do wydania decyzji cofającej w części koncesje w przedmiotowej sprawie skoro ni ten organ wydawał zezwolenie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – tym organem był Dyrektor Izby Skarbowej i ten organ jest władny do dokonywania zmian w tej decyzji. Drugim argumentem jest zarzut braku wezwania strony do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w czasie kontroli i wyznaczenie stronie terminu dla ich usunięcia. Tym samym zdaniem spółki doszło do rażącego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w toku prowadzenia niniejszej sprawy administracyjnej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji organu II instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna, a wszystkie zarzuty podniesione w skardze są chybione. Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U Nr 168 poz. 1323) - art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega m.in. na kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenia gier hazardowych o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stąd też zarzut skargi, iż decyzje w przedmiotowej sprawie wydał nieprawidłowy organ administracji publicznej nie może być uznany. Decyzje, zarówno z dnia [...] stycznia 2007 r. jak i ją zmieniającą na mocy art. 155 kpa z dnia 23 listopada 2007 r. wydał Dyrektor Izby Skarbowej na podstawie ustawy wówczas obowiązującej w przedmiocie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa - a mianowicie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity z 2004 r. Dz.U. Nr 4, poz. 27). Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540), która to w art. 59 wyposażyła organ dokonujący kontroli przestrzegania przepisów dotyczących gier na automatach o niskich wygranych w kompetencje dotyczące cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w tej koncesji, zezwoleniu lub regulaminie. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z rażącym naruszeniem warunków na jakich wydano decyzję zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] i w [...]. Zauważyć bowiem należy iż zarówno ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych jak i regulamin gry na automatach o niskich wygranych stanowiący załącznik decyzji z dnia [...] stycznia 2007 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie tej działalności określały zarówno maksymalną wartość jednorazowej wygranej oraz wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze – na 15 euro i 0,07 euro wg kursu ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego . Przeprowadzona kontrola w ten sposób iż funkcjonariusze Służby Celnej ustalili w sposób nie budzący żadnych wątpliwości poprzez bezpośrednie użycie automatów w/w wskazanych miejscowościach i ten eksperyment wykazał znaczące zawyżenie stawek za udział w grze. Zgodnie z kursem NBP w dniu 31 grudnia 2008 r. równowartość 1 euro wynosiła 4,1307 zł a więc stawka maksymalna za udział w grze nie mogła być wyższa niż 0,29 zł a wynosiła 0,40 i 1 zł. Takie kilkakrotne zawyżenie stawki w ocenie Sądu stanowi rażące naruszenie warunków zezwolenia. I bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność iż strona posiada odpowiednie certyfikaty i nie wiedziała o zawyżaniu i nie może stanowić żadnego argumentu w okolicznościach, gdy ten fakt można sprawdzić bez żadnych opinii ekspertów czy też specjalnych badań. Jest to zwykła czynność matematyczna na poziomie podstawowym. Nadto Sąd stwierdza, iż w sprawie nie miał zastosowania art. 253 a ordynacji podatkowej na który powołuje się strona, a w szczególności na treść § 3 tego artykułu iż w przypadku gdy strona nabyła prawo to wyłącznie za jej zgodą może być zmieniona decyzja i nie można w żadne sposób zmienić decyzji na niekorzyść strony. Podstawą dla cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gry ma automatach o niskich wygranych stanowił cytowany przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych . A ten dopuszcza cofnięcie zezwolenia w przypadku rażącego naruszenia warunków udzielonego zezwolenia. Stąd też zaskarżona decyzja i ją poprzedzająca jako zgodne z prawem nie podlegały uchyleniu, a z mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 poz. 1270) skarga została oddalona.