II GSK 1963/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 39/11 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz F. Spółki z o.o. w J. 837 (osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. +Sygn. akt II GSK 1963/11 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 39/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę F. Spółki z o,o, z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2010 r, nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy wydaną w pierwszej instancji własną decyzję z dnia [...] września 2010 r., cofającą Spółce zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier - Sklep Spożywczo-Przemysłowy, ul. S. 68 w Ł. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez zespół kontrolujący Urzędu Celnego w Ł. w dniu 22 grudnia 2009 r. w lokalu Sklep Spożywczo -Przemysłowy przy ul. S. 68 w Ł. stwierdzono, iż zlokalizowany tam automat do gry CASH REELS, Nr [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) - dalej: "u.g.z.w." Mając powyższe na względzie, Dyrektor Izby Celnej w B. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2009 r. w części dotyczącej wskazanego wyżej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W toku postępowania organ pozyskał opinię biegłego sądowego dr inż. A. C., która - zdaniem organu - nie pozostawia wątpliwości, że przedmiotowy automat do gry umożliwiał grę na automatach o niskich wygranych za stawkę wyższą niż dopuszczalna oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art. 2 ust. 2 pkt 2b u.g.z.w. Zebrany w sprawie materiał dowodowy stał się podstawą do cofnięcia Spółce zezwolenia we wskazanym zakresie. -2- Sygn. akt II GSK 1963/11 Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. skargę, wnosząc o uchylenie w całości obu decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. skargę oddalił uznając, że organ celny zebrał kompletny materiał dowodowy i na jego podstawie prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Pierwszym pozyskanym w tej sprawie dowodem był przeprowadzony przy funkcjonariuszy celnych eksperyment, polegający na urządzeniu gry na automacie zlokalizowanym w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym przy ul. S. 68 w Ł. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że zlokalizowany w tym punkcie automat do gry umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Ustalenia te zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego - Pana A. C. Zdaniem Sądu I instancji fakt, iż opinia ta została sporządzona dla potrzeb innego postępowania, nie dyskwalifikuje jej jako dowodu w tej sprawie. Podkreślił też, że opinia biegłego, jako efekt określonej pracy, powstaje bez udziału zarówno organu administracyjnego, jak też strony postępowania. Zapoznają się oni jedynie z owocami pracy biegłego, a mianowicie z dokumentem zawierającym treść opinii. W rozpoznawanej sprawie strona miała możliwość zapoznania się z takim dokumentem, ale nie wnosiła w toku postępowania ani o przesłuchanie biegłego, ani też nie wskazywała, że chce zadać biegłemu określone pytania. Dowodu z opinii biegłego A. C. nie dyskwalifikuje również to, że nie zawiera on oddzielnego opisu przeprowadzonych badań. Konstrukcja tej opinii opiera się na udzielaniu odpowiedzi na konkretne pytania organu procesowego. Zarówno kolejność, jak i treść udzielanych przez biegłego odpowiedzi pozwala na odtworzenie całego procesu badawczego. W ocenie Sądu opinia ta jest czytelna i w swych wnioskach w pełni przekonująca. Sąd I instancji nie zgodził się również z twierdzeniem skarżącej, że wyłączna kompetencja do oceny, czy zarejestrowany automat do gry spełnia warunki jego rejestracji, należy do organu rejestrującego na podstawie opinii technicznej jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów. W świetle przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz.1232 ze zm.) - dalej: "ustawa o Służbie Celnej", służba ta jest uprawniona do kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. -3- Sygn. akt II GSK 1963/11 Sąd podkreślił też, że w świetle § 8 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz.946 ze zm.) - dalej: "rozporządzenie MF z 3 czerwca 2003r.", jedynie badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wymóg taki nie dotyczy natomiast kwestii weryfikacji spełniania przez automat tych wymogów w trakcie jego dalszej eksploatacji. Zgodnie z § 14 ust. 4 cyt. rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Regulacja ta zawiera zatem uprawnienie, nie zaś obowiązek naczelnika urzędu celnego. Brak jest zatem jakiegokolwiek uzasadnienia dla twierdzenia o wyższości mocy dowodów z opinii jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów nad innymi dowodami, przeprowadzonymi w zakresie funkcjonowania automatów o niskich wygranych, czy też dla uznania konieczności przyjęcia pierwszeństwa formalnego takiego dowodu. Według Sądu, w obowiązującym stanie prawnym, w świetle zasady równej mocy środków dowodowych, brak jest uzasadnienia dla przyznania formalnego priorytetu takich opinii, czy też uznania ich szczególnej wartości merytorycznej, wynikającej z faktu upoważnienia jednostek je wydających przez Ministra Finansów. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organ celny zastosował właściwe przepisy prawa materialnego. Wobec niebudzącego wątpliwości Sądu stwierdzenia przez organ celny, że automat zlokalizowany w punkcie gier - Sklep Spożywczo-Przemysłowy, ul. S. 68 w Ł., umożliwiał grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b u.g.z.w., istniała podstawa do zastosowania art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm.) - dalej: "ustawa o grach hazardowych". Nie było zaś przesłanek do stosowania w tej sprawie art. 58 ustawy o grach hazardowych i wzywania Spółki do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, gdyż przepis ten dotyczy uchybień, które nie naruszają w sposób kluczowy warunków udzielonego zezwolenia. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła F. Spółka z o.o. zaskarżając go w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy ■4- Sygn. akt II GSK 1963/11 do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona wnosząca skargę kasacyjną, na podstawie art.173 i art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - dalej: p.p.s.a., zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: 1. W zakresie prawa europejskiego, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego: 1) naruszenie prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów: * art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej; * art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej, * art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej. 2) naruszenie przepisów procedury, mające istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które, jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) - dalej: dyrektywa 98/34/WE - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, -5- Sygn. akt II GSK 1963/11 niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej. 2. W zakresie prawa krajowego: 1) "zaskarżonej decyzji" zarzuciła naruszenie Konstytucji RP, to jest: * art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, * art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej, * art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w ocenie Strony narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne; Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, iż norma art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest zgodna z Konstytucją RP, w tym z podniesionymi powyżej przepisami Konstytucji RP, "zaskarżonej decyzji" zarzuciła naruszenie prawa materialnego, to jest: art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia Spółki uprawnień do jej prowadzenia. Organ nie przypisuje przy tym Stronie jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe i za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a zatem obciążając stronę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą Strona z całą pewnością jakiejkolwiek odpowiedzialności nie ponosi; art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r., poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą Ministra Finansów, o której mowa w § 7 i nast. przywołanego rozporządzenia, chociaż owa -6- Sygn. akt II GSK 1963/11 jednostka badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji; 4) art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny za prawidłową, dokonaną przez organ nieuprawnioną wykładnię zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, których wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą organ z pewnością nie dysponuje; Ponadto "zaskarżonej decyzji" Spółka zarzuciła naruszenie przepisów procedury, mające istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188, art. 122, art. 180, art. 190 i art. 198 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącej. Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte głównie o materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącej. Nie dostrzegł, że dopuszczony w sprawie jako dowód protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 22 grudnia 2009 r., o cechach oględzin, został przeprowadzony na kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania podatkowego, a więc w istocie przeprowadzenie dowodu nastąpiło zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowaniu prawa Strony do udziału w postępowaniu dowodowym, a także, że materiał dowodowy winien zostać uzupełniony co najmniej o przesłuchanie autora opinii technicznej kwestionowanego automatu, co zapewne otworzyłoby drogę do polemiki z opinią p. A. C. w zakresie zgodności tego automatu z wymogami ustawy przewidzianymi dla automatów o niskich wygranych, art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 284a § 1 - § 3 Ordynacji podatkowej, stosowanych w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej uznał za w pełni dopuszczalne i wystarczające wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej dnia 22 grudnia 2009 r. bez udziału Strony, mimo iż nigdy nie doręczono jej upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli, -7- Sygn. akt II GSK 1963/11 7) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit, c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 180, art. 190, art. 191 i art. 197 §1 i § 2 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej uznał za opinię biegłego w rozumieniu tych przepisów takie opracowanie, sporządzone na potrzeby innego postępowania, które nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, a wskazana specjalizacja biegłego (informatyka i telekomunikacja) wydaje się odległa od przedmiotu opracowania złożonego do akt postępowania. Ułomności te powodują, iż owo opracowanie uchyla się jakiejkolwiek weryfikacji, zwłaszcza obligatoryjnej ocenie dowodu w toku postępowania podatkowego. Ponadto zawiera ono przyjęty bezkrytycznie przez organy obu instancji, a następnie Sąd, niedopuszczalny w postępowaniu podatkowym, osąd co do stosowania i wykładni przepisu prawa. Mając na uwadze wyartykułowany wyżej zarzut dotyczący niezgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca poddała wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z: * art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, * art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art., 22 Konstytucji RP, z stanowioną nim zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej, * art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności. Ponadto, na wypadek ewentualnych wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do słuszności podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wniosła, by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE powinien być -8- Sygn, akt II GSK 1963/11 interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który nakazuje cofanie w całości wydawanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w przypadku stwierdzenia jakiegokolwiek, nawet pojedynczego, nieprawidłowego działania urządzenia do gier, przy czym zastosowanie takiej dotkliwej represji nie wymaga przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego przyczyny stwierdzonej nieprawidłowości, gdyż przepis ów wprowadza zasadę represji totalnej, a więc stosowanej także za zdarzenia, za które Strona odpowiedzialności nie ponosi oraz które są od niej całkowicie niezależne, w tym także za błędy i nieprawidłowości obciążające władzę publiczną. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca uszczegółowiła zarzuty zawarte w jej petitu m. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej i zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie. niezasadny Sąd uznał zarzuty związane z naruszeniem art. 138 ust.3 ustawy o grach hazardowych, przez jego błędną wykładnię oraz zarzuty związane z naruszeniem Konstytucji RP przez zastosowanie - przy orzekaniu - przepisu art. 138 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Powołany przepis nie był podstawą orzekania organu w niniejszej sprawie; ani organ, ani sąd I instancji nie dokonywały jego wykładni, ani go nie stosowały, wobec czego nie mogły go we wskazany przez skarżącą sposób naruszyć. Brak jest tym samym podstaw do rozważenia przez Sąd możliwości skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 138 ust.3 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Zasadne są natomiast zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów prawa materialnego, wobec zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy - w świetle postanowień dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich - -9- Sygn. akt II GSK1963/11 istnieją istotne wątpliwości, co do charakteru tych przepisów i ewentualnie co do obowiązku ich notyfikacji przed Komisją Europejską. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C - 217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Trybunał uznał też, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania'" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać -10- Sygn. akt II GSK 1963/11 zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39). TS UE stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36). Z powyższego wyroku można zatem wywieść, że zarówno przepisy dotyczące cofania zezwoleń (art.59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), jak również przepisy przejściowe (art.129 ust.1 i art.138 ust.2 ustawy o grach hazardowych), które stanowiły podstawę prawną decyzji w rozpoznawanej sprawie, są przepisami, które mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku TSUE, trzeba mieć na względzie zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej -11 - Sygn. akt II GSK 1963/11 rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął zezwolenie w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art.59 pkt 2, art.129 ust.1 i art.138 ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i - co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania technicznego charakteru tych przepisów w świetle dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji ograniczył się do stwierdzenia, że dyrektywa nr 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego, a gra na automatach nie wypełnia wymogów pojęcia "usługi", zdefiniowanego w art.1 pkt 2 dyrektywy i z tego powodu nie podlega regulacjom tej dyrektywy, a co za tym idzie ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Stanowisko to nie koresponduje z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowym, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Z tego więc punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia odnoszącego się do ustalenia, czy cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, może mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy -12- Sygn. akt II GSK 1963/11 jednocześnie aspekt ten pominięty został w rozpoznawanej sprawie przez organy administracji obu instancji, uznać należy za wadliwe. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniami jej adresatów -urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem), jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia, decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy wymienione przepisy mają charakter techniczny, a w -13- Sygn. akt II GSK 1963/11 konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, ani Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art.59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art.138 ust.2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu, z powodu naruszenia prawa. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów art.59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art.138 ust.1 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia -14- Sygn. akt II GSK 1963/11 zasadom zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń w obrocie towarowym, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza, że zawarte w skardze pytanie dotyczyło wykładni art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, czyli tego samego przepisu, który był przedmiotem cytowanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. sygn. akt C-213/11. Chybione są, w ocenie Sądu, zarzuty naruszenia przepisów postępowania, związane z czynnościami kontrolnymi funkcjonariuszy celnych. Uprawnienia kontrolne służby celnej wynikają z art.30 ust.1 i 2 ustawy o Służbie Celnej i obejmują m.in. sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem( pkt 3), w tym m.in. dokonywanie oględzin oraz przeprowadzanie w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych (art.32 ust.1 pkt 7 i 13 ustawy o Służbie Celnej). Kontrole te mają charakter doraźny i nie wymagają doręczenia stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Jak wynika z akt sprawy, przedstawiciel Spółki był zawiadamiany o terminie kontroli, ale w niej nie uczestniczył. Funkcjonariusze celni, po okazaniu legitymacji służbowych i upoważnień, przeprowadzili kontrolę w obecności policjanta oraz osoby udostępniającej lokal. Niezależnie od tego, nie można podzielić stanowiska Sądu I instancji co do uznania, że w rozpoznawanej sprawie spełniona została hipoteza art.59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czyli rażące naruszenie warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych warunków wykonywania działalności. -15- Sygn. akt II GSK 1963/11 Skarżąca wykonywała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2009r, a przedmiotowy automat do gier został zarejestrowany przez Ministra Finansów. Decyzję w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier, organ oparł na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego, sporządzonej dla potrzeb postępowania karnego skarbowego. W ocenie organu, przedmiotowy automat umożliwiał grę za stawkę wyższą oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art.2 ust.2b u.g.z.w., co stanowiło o rażącym naruszeniu warunków posiadanego zezwolenia. Stosownie do treści § 7 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a) oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Przepisy powołanego rozporządzenia stanowią dalej, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie, na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). -16- Sygn. akt II GSK 1963/11 Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSAzdnia29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 (publik. https://cbois.nsa.gov.pl), że ustęp 4 i ustęp 5 § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Nie jest prawidłowa, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, taka interpretacja ust. 4 § 14 rozporządzenia (ze względu na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia...badań kontrolnych"), która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Powyższe stwierdzenia odnoszą się również do postępowania mającego na celu cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier - wobec stwierdzenia, że automat do gry o niskich wygranych umożliwia wygrane za stawki przekraczające wielkości określone w przepisach dla tego typu automatów. Sąd I instancji błędnie przyjął, że jedynie badanie poprzedzające rejestrację automatu do gry przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, a wymóg ten nie dotyczy weryfikacji spełniania przez automat tych wymogów w trakcie jego dalszej eksploatacji. Uprawnienia kontrolne przyznane funkcjonariuszom służby celnej, w tym do przeprowadzania eksperymentów (art.32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej) są wyłącznie sposobem powzięcia wiadomości o możliwych nieprawidłowościach - -17- Sygn. akt II GSK 1963/11 stwierdzenie jednak wadliwości automatu, uzasadniające cofnięcie zezwolenia wobec stwierdzenia naruszenia warunków tego zezwolenia, należy do jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów. Opinia biegłego sądowego może stanowić jeden z dowodów w sprawie na zasadzie art.180 Ordynacji podatkowej, ale nie może zastąpić opinii wydanej przez jednostkę badającą. Uprawnienie organu celnego, o którym mowa w § 14 ust.4 rozporządzenia Min. Fin. z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, oznacza w istocie obowiązek zażądania przeprowadzenia badań kontrolnych automatów i urządzeń do gry przez jednostkę badającą w każdym przypadku, gdy organ zamierza cofnąć zezwolenie ze względu na ich wadliwe działanie. Tylko w ten sposób można stwierdzić, czy miało miejsce rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135, art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust.1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). -18-