V SA/Wa 2425/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011r. sprawy ze skargi J.L. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] czerwca 2010r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę. Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych we wniosku z dnia [...] października 2009 r., skierowanym do Resortowej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze Nauki i Szkolnictwa Wyższego (dalej - Komisja Orzekająca I instancji) wniósł o ukaranie Dziekana Wydziału [...] Szkoły [...] w W. - prof. dr hab. J.L. - z uwagi na popełnienie naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku z udzieleniem zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę, mimo iż nie zachodziły przesłanki dopuszczające zastosowanie tego trybu, co stanowiło naruszenie art. 70 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), dalej: "pzp". Rzecznik wniósł o wymierzenie obwinionemu kary upomnienia. Po przeprowadzeniu w dniu [...] stycznia 2010 r. rozprawy w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez prof. dr hab. J.L., Komisja Orzekająca I instancji ustaliła, iż J.L. podpisał w dniu [...] września 2007 r. umowę z firmą E. sp. z o.o. na opracowanie projektów inżynierskich wraz z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji - Centrum Badań i Edukacji Ekologicznej Szkoły [...] w W. Wykonawca ten został wyłoniony w trybie zapytania o cenę. W ocenie Obwinionego wybrany przez niego tryb udzielenia zamówienia był uzasadniony, ponieważ prace, jakie miał przeprowadzić wykonawca można uznać za usługę powszechnie dostępną, gdyż na rynku występuje duża liczba podmiotów zajmujących się wykonywaniem projektów budowlanych i kosztorysów. Podkreślił też, że określeniem właściwego trybu udzielenia zamówienia publicznego zajmował się Dział Zamówień Publicznych, a nad zgodnością tych działań z przepisami czuwał prawnik uczelni. Obwiniony nie miał zatem wątpliwości, że wybrany tryb wyłonienia wykonawcy jest zgodny z obowiązującymi przepisami. W orzeczeniu z dnia [...] stycznia 2010 r. Resortowa Komisja Orzekająca uznała obwinionego winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzyła karę upomnienia. Organ kwestionując argumenty obwinionego wskazał, iż nie można się zgodzić z twierdzeniem, że usługa będąca udzielonego zamówienia jest usługą powszechnie dostępną. Przedmiotem zamówienia publicznego było opracowanie kompleksowe inwestycji, składającej się de facto z szeregu projektów budowlanych, co wynika ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W zakres planowanej inwestycji "Centrum Edukacji i Badań Ekologicznych" wchodziły tak różnorodne w konstrukcji i przeznaczeniu obiekty jak: budynek socjalny, budynek badawczo-dydaktyczny (z laboratorium, magazynem próbek, chłodnią, salą szkoleniową), obora dla krów, mleczarnia, jak również obiekty infrastruktury, m.in. elektrownie wiatrowe, kolektor słoneczny, jednostka produkcji biogazu, biologiczna oczyszczalnia ścieków, studnia głębinowa, zbiorniki na ziarno, drogi dojazdowe, place manewrowe. Ponadto przedmiotem zamówienia były usługi doradcze, takie jak, np. wypracowanie rozwiązań instytucjonalnych, kadrowych i finansowych niezbędnych do sprawnego wdrożenia inwestycji oraz opracowanie studium wykonalności inwestycji. Przygotowanie projektu "Centrum Edukacji i Badań Ekologicznych" wymagało więc nie tylko uprawnień zawodowych w zakresie projektowania i kosztorysowania, lecz również kompleksowej wiedzy i umiejętności z różnych dziedzin. Wobec powyższego usługi tej nie można uznać za usługę powszechnie dostępną. Zatem przy udzieleniu zamówienia publicznego na opracowanie projektów inżynierskich wraz z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji dla projektu Centrum Edukacji i Badań Ekologicznych, nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające wybrany tryb postępowania, a więc przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę było niezgodne z art. 70 pzp, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z późn. zm.). W odwołaniu od powyższego rozstrzygnięcia obwiniony zarzucił nieprawidłową interpretację przepisu art. 70 pzp, “w tym jego fragmencie, gdzie jako jedną z przesłanek zastosowania trybu zapytania o ceną uznaje się powszechną dostępność usług, które dodatkowo muszą cechować się ustalonymi standardami jakościowymi". Skarżący zwrócił uwagę, iż pojęcie powszechnej dostępności, jest nieostre i trudne do jednoznacznego zdefiniowania w taki sposób, aby możliwe było na podstawie przyjętej definicji jednoznacznie stwierdzenie w każdym rozpatrywanym przypadku, czy dana usługa posiada wskazywaną cechę uprawniającą do zastosowania trybu z art. 70 pzp. Oznaczać to powinno, iż oceny takiej (powszechnej dostępności) zamawiający, jak również organy orzekające w sprawach naruszeń powinny dokonywać mając na uwadze specyfikę indywidualnego przypadku, uwzględniającą takie czynniki jak właściwości danego rynku usług oraz możliwość realizacji zamówienia przez podmioty działające w danej branży. Zdaniem skarżącego w przedmiotowej sprawie Zamawiający zarówno dokonując wyboru trybu udzielenia zamówienia, jak i opisując przedmiot zamówienia i sposób jego wykonania wziął pod uwagę wszelkie wyżej wskazane zalecenia, dochowując dodatkowo wszelkich aktów staranności, sprawdzając rynek wykonawców świadczących zamawiane usługi. Orzeczeniem z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...] Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych utrzymała w mocy orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji. GKO uznała, że Komisja Orzekająca I instancji dokonała właściwego ustalenia stanu faktycznego, którego nie kwestionowały strony postępowania i oceniła go prawidłowo pod względem prawnym, tj. właściwie zinterpretowała art. 70 pzp. Organ wskazał, iż zgodnie z treścią art. 70 pzp., zamawiający ma możliwość udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 pzp. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu było "Opracowanie projektów inżynierskich wraz, z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji dla projektu Centrum Edukacji i Badań Ekologicznych". Do zadań wykonawcy należało wykonanie szeregu usług, polegających zarówno na przeprowadzeniu spotkań konsultacyjnych, opracowaniu materiałów informacyjnych jak również na wypracowaniu rozwiązań instytucjonalnych, kadrowych i finansowych niezbędnych do wdrożenia inwestycji, opracowaniu projektów budowlanych i przygotowaniu ostatecznego zakresu inwestycji wraz z kosztorysem. GKO wskazała, że udzielając zamówienia na powyższą usługę - w trybie zapytania o cenę – obwiniony naruszył rażąco art. 70 pzp z uwagi na niespełnienie przesłanek powszechnej dostępności usługi oraz ustalonych standardów usługi. Zamawiający powinien zastosować konkurencyjny tryb przetargu nieograniczonego lub ograniczonego zgodnie z właściwymi przepisami, obligującymi zamawiającego m. in. do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. GKO wskazała także, iż nie bez znaczenia jest, że wykonawcy pominięci przy zapraszaniu do składania ofert (w trybie zapytania o cenę) nie mogą korzystać z protestów i odwołań, ponieważ środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie konkurentom mającym interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności sprawy GKO orzekła o utrzymaniu w mocy rozstrzygnięcia Komisji Orzekającej I instancji. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na orzeczenie GKO, skarżący wniósł o uchylenie rozstrzygnięcia z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...]. Uzasadniając skargę wskazał, iż dokonana przez orzekające w sprawie organy interpretacja przepisu art. 70 pzp została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy. Zarzucił lakoniczność uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia. Podniósł, iż pojęcie "usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych" jest nieostrym pojęciem i że organy orzekające nie wzięły pod uwagę wszelkich okoliczności rozpatrywanego przypadku, zarówno dotyczących samego przedmiotu zamówienia, specyficznych cech rynku, na którym działają podmioty mogące ubiegać się o jego udzielenie, jak również aktywności zamawiającego poprzedzającej wybór trybu. Zaznaczył iż fakt, że pewne usługi, a w szczególności usługi zlecone przez zamawiającego mogą być wykonywane przez ściśle określony krąg podmiotów nie stoi na przeszkodzie przyjęciu, iż są one powszechnie dostępne i zastosowaniu trybu zapytania o cenę. Zdaniem skarżącego, w niniejszej sprawie nie dostrzeżono różnicy pomiędzy “reglamentacją do dostępu możliwości świadczenia określonych usług, co istotnie ogranicza ilość uprawnionych usługodawców, a dostępem do tych usług, który jest nieograniczony u każdego podmiotu spełniającego określone wymogi ustaw branżowych". W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią – bez wątpienia – sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną polegającą na zbadaniu, czy organ administracji publicznej nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. Rozważając w tym kontekście zarzuty podniesione w skardze stwierdzić należy, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem, w ocenie Sądu, zaskarżone orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych odpowiada prawu. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę. W ocenie Sądu, Główna Komisja Orzekająca, dokonała prawidłowej oceny prawnej ustalonego stanu faktycznego orzekając, iż popełniony został czyn określony w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, polegający na udzieleniu zamówienia publicznego poprzez podpisanie w dniu [...] września 2007 r. umowy z firmą E. sp. z o.o. na opracowanie projektów inżynierskich wraz z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji - Centrum Badań i Edukacji Ekologicznej Szkoły [...] w W. – w trybie zapytania o cenę, mimo iż nie zachodziły przesłanki dopuszczające zastosowanie tego trybu wskazane w art. 70 pzp. Zgodnie z treścią art. 70 pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 pzp. Zastosowanie powyższego trybu może mieć zatem miejsce tylko w przypadku łącznego spełnienia trzech przesłanek: a. przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, b. są to dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, c. wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Należy przy tym podkreślić, iż zgodnie z art. 10 ust. 1 pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Stosownie do art. 10 ust. 2 pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Niezasadnie zatem wywodzi w skardze skarżący, iż zasadą udzielania zamówień publicznych jest samodzielność wyboru trybu przez zamawiającego. W doktrynie prawa zamówień publicznych uznaje się dopuszczalność trybu zapytania o cenę tylko w stosunku do drobnych zamówień tzw. obrotu zaopatrzeniowego, obejmującego bieżące zakupy towarów i świadczenie usług powszechnie oferowanych (Ryszard Szostak. Studia Prawnicze 2007/2/55). Tryb zapytania o cenę może być zatem stosowany jedynie w odniesieniu do takich dostaw lub usług, których standardy jakościowe nie są ustalane indywidualnie przez zamawiającego, na jego konkretne potrzeby, ale zamawiający zaspokaja swoje potrzeby poprzez nabywanie towarów lub usług ogólnie dostępnych, powszechnie oferowanych. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach zalicza się, m. in. usługi sprzątania pomieszczeń, mycia szyb, prania, usługi żywienia, proste usługi poligraficzne itp. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu było "Opracowanie projektów inżynierskich wraz, z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji dla projektu Centrum Edukacji i Badań Ekologicznych". Do zadań wykonawcy należało wykonanie szeregu usług, polegających zarówno na przeprowadzeniu spotkań konsultacyjnych, opracowaniu materiałów informacyjnych, jak również na wypracowaniu rozwiązań instytucjonalnych, kadrowych i finansowych niezbędnych do wdrożenia inwestycji, opracowaniu projektów budowlanych i przygotowaniu ostatecznego zakresu inwestycji wraz z kosztorysem. W ocenie Sądu, opracowanie projektów inżynierskich wraz kosztorysami i studium wykonalności inwestycji - Centrum Badań i Edukacji Ekologicznej Szkoły [...] w W. - nie może być zaliczone do usług powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach jakości. Możliwość taką wyłącza fakt, iż przedmiotowe opracowanie mogło być wykonane tylko przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, a przez to nabiera cech zindywidualizowanego, konkretnego i jedynego dzieła. Ponadto, jak słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę, trybu zapytania o cenę nie można stosować do zamówień dotyczących nietypowych usług, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź usług wyjątkowego zastosowania, a istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych dostawców lub wykonawców, poprzez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy zakresu. Zamawiający, formułując zapytanie o cenę, powinien na tyle jednoznacznie i ściśle określić przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji, aby jedynym elementem odpowiedzi oferentów była cena. Dlatego też przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę winny być wyroby gotowe, a standardy przedmiotu zamówienia powszechnie znane, określone już w czasie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować zatem opracowania studium wykonalności, zarządzania i rozliczania projektów unijnych z uwagi na profesjonalny charakter oraz wymóg posiadania fachowej wiedzy. W świetle powyższego, w niniejszej sprawie organy nie mogły przyjąć, iż opracowanie projektów inżynierskich wraz z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji - Centrum Badań i Edukacji Ekologicznej Szkoły [...] w W. - było usługą powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych. Główna Komisja Orzekająca zasadnie zatem orzekła, iż skarżący - jako Dziekan Wydziału [...] Szkoły w W. - swoim działaniem wypełnił znamiona czynu określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zakres odpowiedzialności indywidualnej skarżącego za popełniony czyn określony został w art. 4 pkt 3 ustawy, w którym wskazano, iż odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają pracownicy jednostek sektora finansów publicznych, którym powierzono określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej lub czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych. Stosownie do art. 19 ust. 2 ustawy odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1 odpowiedzialność jest ponoszona zarówno za umyślne, jak i nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Art. 22 ust. 3 stanowi z kolei, iż naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest popełnione nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia popełnił je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przewidywał albo mógł przewidzieć. W toku postępowania wykazano, iż skarżący udzielając zamówienia w trybie zapytania o cenę nie zachował należytej ostrożności jako pracownik jednostki sektora finansów publicznych, któremu powierzono określone czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że zaskarżone orzeczenie jest zgodne z prawem i na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.