II SA/Bd 15/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Protokolant Bartosz Kornalewicz po rozpoznaniu na rozprawie w Wydziale II w dniu 9 marca 2011 r. sprawy ze skargi spółki M. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gry o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w T. z dnia [...] Nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz skarżącej spółki 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w T., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60; z późn. zm.), art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; z późn. zm.; zwanej w skrócie "u.g.h.") w związku z art. 3, art. 15b ust. 4, 4a, 5, art. 15d ust. 1 i 2, art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm., zwanej w skrócie "u.g.z.w."), § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 180, poz. 1397) oraz § 7, § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 lit. a, § 8a ust. 1, § 9 ust. 1 i 2, § 10 ust. 1, 2, 4 pkt 2 lit. b, 5, § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946; z późn. zm.) - cofnął skarżącej spółce M. G. Sp. z o.o. w K. rejestrację automatów o niskich wygranych: 1) Hot Spot, typ video, nr fabr. [...], nr rej. [...], 2) Daytona Classic, typ bębnowy, nr fabr. [...], nr rej. [...], 3) Hot Spot Platin, typ video, nr fabr. [...], nr rej. [...]. Organ wskazał, że w toku kontroli ustalono, że na ww. automatach o niskich wygranych urządzane były gry, w których istniała możliwość zastosowania stawki jednorazowego rozegrania w wysokości przekraczającej 0,50 zł, a więc z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektomechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu (szczegółowo opisanego w decyzji) ustalono bowiem, że: – na automacie Hot Spot równowartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł; gra dopuszcza stawki jednorazowego rozegrania w ilości 10, 20, 30, 50 i 100 punktów kredytowych; wobec tego gra oferowana wg stawki jednorazowego rozegrania za liczbę od 10 do 100 punktów kredytowych przekracza kwotę 0,50 zł. W czasie eksperymentu stosowano stawki jednorazowego rozegrania za 10 i 100 punktów kredytowych, które odpowiadały wartości odpowiednio 1 zł i 10 zł, – na automacie Daytona Classic równowartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł; gra dopuszcza stawki jednorazowego rozegrania w ilości m.in. 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80 i 90 punktów kredytowych; wobec tego gra oferowana wg stawki jednorazowego rozegrania za liczbę od 10 do 90 punktów kredytowych przekracza kwotę 0,50 zł. W czasie eksperymentu zastosowano stawkę jednorazowego rozegrania za 10 punktów kredytowych, która odpowiada wartości 1 zł, – na automacie Hot Spot Platin równowartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł; gra dopuszcza stawki jednorazowego rozegrania w ilości m.in. 10, 20, 30 i 50 punktów kredytowych; wobec tego gra oferowana wg stawki jednorazowego rozegrania za liczbę od 10 do 50 punktów kredytowych przekracza kwotę 0,50 zł. W czasie eksperymentu zastosowano stawkę jednorazowego rozegrania za 10 punktów kredytowych, która odpowiada wartości 1 zł. Ponieważ zaistniały stan faktyczny w zakresie eksploatowania i użytkowania przedmiotowych automatów sprzeciwia się obowiązującym przepisom prawa oraz narusza warunki rejestracji określone w § 8 ust. 2 pkt 5 lit. a rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez umożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki jednorazowego rozegrania – stosownie do § 14 ust. 5 tegoż rozporządzenia cofnięto rejestrację ww. automatów. W odwołaniu skarżąca Spółka zarzuciła organowi naruszenia art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w związku z art. 22 Konstytucji RP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie: 1) w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana, 2) jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów, 3) nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie. Spółka podkreśliła, że żaden przepis ustawy nie zawiera ww. zakazów, a ponadto wieloletnia praktyka organów, w tym Ministra Finansów potwierdza, że w świetle obowiązujących przepisów możliwe jest przyjęcie założeń określonych w pkt 1 – 3, automaty co do których cofnięto zezwolenia są automatami do gier w rozumieniu właściwych przepisów, spełniającymi określone prawem wymagania. Zdaniem Spółki w przypadku jeżeli: 1) jedna gra składa się z kilku losowań, 2) stawka za udział w takiej grze nie przekracza kwot określonych ustawowo, 3) wartość uzyskanej wygranej poddanej ryzyku w ramach udziału w kolejnych losowaniach/etapach w ramach jednej gry nie jest ograniczona ustawowo, 4) nie stwierdzono przekroczenia maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej - automat działający w zgodzie z tymi zasadami spełnia wymogi art. 2 ust. 2b u.z.z.w. i w konsekwencji wymogi art. 129 ust. 3 u.g.h. Spółka zarzuciła także naruszenie: – art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji; – art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Ponadto Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność: – czy gra na skontrolowanych automatach odpowiada cechom opisanym w opiniach technicznych z badań poprzedzających rejestrację tych automatów oraz – czy stan techniczny skontrolowanych automatów wskazuje na jakąkolwiek ingerencję w sposób umożliwiający zmianę możliwości urządzania gry na automatach w sposób odmienny od sposobu opisanego w opiniach technicznych z badania poprzedzającego rejestrację automatów. Spółka wniosła także, aby po ustaleniu, że gra na skontrolowanych automatach odpowiada cechom opisanym w opiniach technicznych z badania poprzedzającego rejestrację automatów, ale ostatecznie nie odpowiada warunkom przewidzianym przez ustawę – zostały podjęte czynności zmierzające do wyeliminowania z obrotu prawnego opinii technicznych z badania poprzedzającego rejestrację automatów oraz wydanych na ich podstawie dokumentów GL. Spółka podkreśliła, że opinie techniczne oraz dokonane na ich podstawie poświadczenia rejestracji (GL) stanowią akty administracyjne rodzące dla strony określone uprawnienia. Cofnięcie rejestracji, w stosunku do których istnieją w obrocie prawnym ważne i nieuchylone akty administracyjne tego rodzaju, bez przeprowadzenia procedury eliminującej te akty - jest niedopuszczalne. Jednocześnie Spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem strony do Ministra Finansów o rozstrzygnięcia na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.z.w. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. czy gra urządzana przez stronę na automatach do gier o niskich wygranych, wskazanych w decyzji organu I instancji, posiadających odpowiednie opinie techniczne z badania poprzedzającego ich rejestrację oraz posiadające cechy określone we wskazanych opiniach – jest grą o niskich wygranych w rozumieniu art. art. 2 ust. 2b u.g.z.w. oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu dotyczącego niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że założenia do projektu ustawy o grach hazardowych były przedmiotem stosownych konsultacji z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Pracodawców i Pracowników Firm Bukmacherskich, zaś uwagi tych organizacji społecznych zostały wprowadzone do projektu ustawy. Odpowiadając z kolei na zarzut braku notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, organ II instancji podkreślił, iż ustawodawca przeprowadził proces legislacyjny ze świadomością wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, umieszczając w ustawie o grach hazardowych wyłącznie materię ustawodawczą nie podlegającą obowiązkowi notyfikacji. Odnosząc się do postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatów wymienionych w sentencji decyzji organu I instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Zgodnie natomiast z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b) tegoż rozporządzenia poświadczenie rejestracji traci ważności w przypadku określonym w § 14 ust. 5 rozporządzenia, tj. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji. Dyrektor podniósł, że wnioski o rejestrację automatów dotyczą zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. z dnia [...], zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] i zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...]. Organ odwoławczy podkreślił, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 129 ust. 3 zmieniła definicję gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie natomiast z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323; z późn. zm.) funkcjonariusze celni wykonujący kontrole posiadają uprawnienia do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry, czynności weryfikujących zgodność funkcjonowania danego urządzenia z przepisami prawa. Stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości w działaniu automatu opisane w protokole kontroli stanowią przesłankę wszczęcia postępowania o cofnięcie poświadczenia rejestracji. W przedmiotowej sprawie w dniu [...], w lokalu przy ul. [...] w G. – D. funkcjonariusze Urzędu Celnego w T. przeprowadzili kontrolę, w wyniku której ustalono, że znajdujące się tam automaty do gier o niskich wygranych umożliwiały grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenia zawarte w protokole kontroli wykazały zatem niezgodność stanu rzeczywistego automatów do gier o niskich wygranych z warunkami rejestracji. W skardze do sądu administracyjnego Spółka zarzuciła: 1) naruszenie art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, 124 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w postępowaniu zachodzi niezgodność stanu rzeczywistego kontrolowanych automatów z warunkami ich rejestracji, w sytuacji, gdy: a) zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza wskazanej tezy, b) zgromadzony w sprawie materiał dowody wprost potwierdza tezę przeciwną - zgodność stanu rzeczywistego kontrolowanych automatów wynika ze stosownych poświadczeń ich rejestracji, wydanych w oparciu o opinie techniczne sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą, c) kontrolowane automaty były zabezpieczone przez ingerencją z zewnątrz, żadna ingerencja w ich działanie nie nastąpiła, a ponadto, co wskazywała strona oraz co znajduje potwierdzenie w zebranym materiale postępowania, kontrolowane automaty funkcjonują dokładnie w ten sam sposób, jaki wynika ze stosownych poświadczeń ich rejestracji, wydanych w oparciu o opinie techniczne sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą, 2) art. 188 w zw. z art. 187 § 1 w zw: z art. 197 § 1 w zw. z art. art. 121 § 1, art. 122, 124 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę przeprowadzenia zgłoszonego przez stronę w toku postępowania dowodu z opinii biegłego, w sytuacji, gdy dowód ten zmierzał do wyjaśnienia sprzeczności co do treści opinii technicznych każdego z badanych automatów (opinii wydanych przez specjalistyczne instytuty naukowe) z ustaleniami organu procesowego prowadzącego postępowanie, w szczególności w sytuacji, gdy wskazany dowód był niezbędny do rozstrzygnięcia sprawy, co wymagało to wiadomości specjalnych, 3) art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5) ppkt a) i b) w zw. z § 8a ust. q i 2 pkt 8 w zw. z § 14 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych z dnia 3 czerwca 2003 r. w zw. z art. 188 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § l w zw. z art. art. 121 § 1, art. 122, 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez nieprzeprowadzenie zgłoszonego przez stronę w toku postępowania dowodu z opinii biegłego i wydania rozstrzygnięcia w oparciu o ustalenia organu, który upoważniony był wyłącznie do przeprowadzenia kontroli automatów, nie natomiast do wiążącego stwierdzania na podstawie protokołu kontroli, że zakwestionowane automaty nie spełniają określonych prawem wymagań, w szczególności w sytuacji, gdy ocena wspomnianych wymagań wymagała wiadomości specjalnych, 4) § 14 ust. 5 w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5) ppkt a) i b) w zw. z § 8a ust. 1 i 2 pkt 8 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez przyjęcie, że: a. w sytuacji, gdy automat funkcjonuje- w sposób w pełni zgodny i niezmienny od stanu wskazanego w poświadczeniu jego rejestracji, może zachodzić niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, b. w sytuacji, gdy automat funkcjonuje w sposób w pełni zgodny i niezmienny od stanu wskazanego w poświadczeniu rejestracji może dojść do cofnięcia poświadczenia rejestracji, podczas gdy należy stwierdzić, że w takiej sytuacji powinno dojść do eliminacji poświadczenia rejestracji z obrotu prawnego, co wymaga szczegółowego określenia okoliczności i przyczyn eliminacji oraz wybrania odpowiedniego jej trybu, 5) art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 22 Konstytucji poprzez zastosowanie przez organ wykładni wskazanych przepisów w sposób ograniczający wolność gospodarczą w konsekwencji czego organ błędnie i w sposób nieuzasadniony przyjął, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie: 1) w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana 2) jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów, 3) nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie, podczas gdy żaden przepis ustawy nie zawiera wskazanych zakazów, a co więcej dotychczasowa wieloletnia praktyka organów (w tym Ministra Finansów) w pełni potwierdza, że w świetle obowiązujących przepisów możliwe jest przyjęcie założeń wskazanych w pkt 1) - 3) niniejszego zarzutu, a co więcej - potwierdza, że automaty co do których cofnięto zezwolenia są automatami do gier w rozumieniu właściwych przepisów, a tym samym automatami spełniającymi określone prawem wymagania; 6) art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 22 Konstytucji poprzez nieuwzględnienie, że w sytuacji gdy: a) jedna gra skrada się z kilku losowań, b) stawka za udział w takiej grze nie przekracza kwot określonych ustawowo, c) wartość uzyskanej wygranej poddawanej ryzyku w ramach udziału w kolejnych losowaniach/etapach w ramach jednej gry nie jest ograniczona ustawowo, d) nie stwierdzono przekroczenia maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej - taki automat do gier o niskich wygranych spełnia wymogi art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (w konsekwencji również wymagania określone wart. 129 ust. 3 u.g.h.); 7) art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, 8) art. 6, art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, Spółka powtórzyła także podniesione w odwołaniu zarzuty odnośnie naruszenia przepisów Konstytucji RP poprzez brak odpowiednich konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz niezgodności ustawy o grach hazardowych z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Odpowiadając na zarzuty dotyczące braku powołania biegłego na okoliczność czy gra na skontrolowanych automatach odpowiada cechom opisanym w opiniach technicznych poprzedzających rejestrację i czy stan techniczny automatów wskazuje na ingerencję umożliwiającą zmianę możliwości urządzania gry w sposób odmienny od opisanego w opiniach technicznych – organ podniósł, że przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie prawne dla jej rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie, korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ustawy o Służbie Celnej, przeprowadzono eksperyment, którego celem było ustalenie zgodności z prawem funkcjonowania automatów do gier tj. sprawdzenie, czy automaty funkcjonujące jako automaty do gier o niskich wygranych spełniają wymogi określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zakres żądań zgłoszonych przez Spółkę we wniosku o przeprowadzenie dowodu nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Fakt niezgodności wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze z wymogami ustawy potwierdza protokół kontroli, a także sporządzona dla celów postępowania karnego skarbowego opinia biegłego R. R. Organ podkreślił, że skoro przepisy wskazują warunki uznania automatu za automat do gier o niskich wygranych, strona ma obowiązek dostosowania się do wymogów zawartych w ustawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Zdaniem Sądu dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w pierwszym rzędzie istotne jest w rozróżnienie "cofnięcia rejestracji automatu" od "cofnięcia zezwolenia". Możliwość cofnięcia zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, która stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h. może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tegoż zezwolenia, została przewidziana przez ustawodawcę w art. 138 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem organ, o którym mowa w ust. 2 (artykułu 138), w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Wskazany art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje grę na automatach o niskich wygranych stwierdzając, że "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Przesłanką cofnięcia zezwolenia jest zatem ustalenie, że w grze na danym automacie możliwe jest bądź przekroczenie wyznaczonej ustawowo wartości "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" lub wartości "jednorazowej wygranej". Natomiast możliwość "cofnięcia rejestracji automatu" została przewidziana w przepisie rozporządzenia wykonawczego do ustawy o grach i zakładach wzajemnych tj. w § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, które zachowuje moc stosownie do art. 143 u.g.h przez okres nie dłuższy niż 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Rozporządzenie to zostało wydane m.in. na podstawie art. 16 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z tym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określi, w drodze rozporządzenia: 1) ogólne warunki urządzania gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2, w tym obowiązki podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne wobec ich uczestników, a także tryb zgłaszania roszczeń oraz wymagania dotyczące regulaminów loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej i loterii audioteksowej, 2) szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń, 3) warunki produkcji i sprzedaży kartonów do gry bingo pieniężne, sposoby zabezpieczenia uniemożliwiające podrobienie kartonu oraz jego treść. Obowiązek rejestracji automatu do gry został określony w rozdziale 3 ww. rozporządzenia – "Eksploatacja i użytkowanie automatów i urządzeń do gier". Stosownie do rozpoczynającego ten rozdział § 7 "Warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8." Stosownie zaś do § 9 ust. 1 rozporządzenia "Po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier." Warunkiem rejestracja automatu jest zatem uzyskanie pozytywnej opinii technicznej, wydanej przez odpowiednią jednostkę badającą, zawierającej pozytywny wynik badania automatu. Przepis § 14 ust. 5 rozporządzenia przewiduje cofnięcie rejestracji automatu do gier w przypadku "stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji". Punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego są zatem "warunki rejestracji" tj. jak wynika z cytowanych wcześniej przepisów rozporządzenia – treść opinii technicznej, o której mowa w § 7 i § 9 ust. 1 rozporządzenia. Przepis § 14 ust. 5 rozporządzenia, w przeciwieństwie do 138 ust. 3 u.g.h. nie powołuje się na przesłankę w postaci przekroczenia w grze na danym automacie wyznaczonej ustawowo wartości "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" lub wartości "jednorazowej wygranej". Na dzień wydania zaskarżonej decyzji zakres badań i treść opinii technicznej została określona w § 8 – 8b rozporządzenia. Z przepisów tych wynika, iż badanie i opinia techniczna rzeczywiście powinny odnosić się do problemu maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Badanie w tym względzie polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu zapewnia: a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy. (por. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia). Opinia techniczna powinna z kolei zawierać wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze - w przypadku automatów do gier o niskich wygranych (§ 8a ust. 1 pkt 8 rozporządzenia). Rejestrując automat na podstawie opinii technicznej właściwy organ potwierdza tym samym, że automat – o ile będzie funkcjonował w postaci w jakiej został poddany badaniu - został skonstruowany w sposób, który zapewnia przestrzeganie przepisów ustawy. Wobec tego "niezgodność z warunkami rejestracji", o której mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia oznacza sytuację, w której automat nie funkcjonuje tak, jak opisano to w opinii technicznej np. wskutek niedozwolonej ingerencji w mechanizm automatu. Dokonane w toku sprawdzania działania automatu "w praktyce", co możliwe jest w drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, ustalenie że została przekroczona dopuszczalna wartość wskazanie jednorazowej wygranej i dopuszczalna wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze – niekoniecznie oznacza, że doszło do stanu "niezgodności z warunkami rejestracji". Jeżeli bowiem nie zaszły żadne okoliczności skutkujące twierdzeniem, że stan i działanie automatu jest inny, niż opisano w opinii technicznej (np. w wyniku ingerencji w mechanizm automatu) – brak jest podstaw do stwierdzenia, iż taka niezgodność zaistniała. Możliwe w tym wypadku jest natomiast, iż samo badanie i wydana na jego podstawie opinia techniczna, zaakceptowana przez właściwy organ poprzez rejestrację automatu – są błędne. Ta okoliczność nie może jednakże obciążać strony postępowania, w szczególności nie może skutkować cofnięciem rejestracji automatu bez dania stronie możliwości dostosowania się do wymogów ustawowych. W takiej sytuacji dopuszczalne jest natomiast zastosowanie trybu, o którym mowa jest w 138 ust. 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje możliwość odpowiedniego stosowania względem podmiotów, które działają w oparciu o zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, art. 58 i 59 u.g.h. Wskazany art. 58 u.g.h. przewiduje możliwość wezwania podmiotu, któremu udzielono zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. W przypadku braku zastosowania się do tegoż wezwania organ cofa zezwolenie (art. 59 pkt 1 u.g.h.) W kontrolowanej sprawie należy mieć ponadto na względzie, że automaty Hot Spot (typ video, nr fabr. [...] nr rej. [...], rejestracja [...] – k. 13a odw. akt administracyjnych) oraz Daytona Classic (typ bębnowy, nr fabr. [...], nr rej. [...], rejestracja [...] k. 13c odw. akt administracyjnych) były poddane badaniu technicznemu i zarejestrowane przed zmianą rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., dokonaną rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280; wejście w życie 21 marca 2009 r.), w wyniku której doszło do zmiany brzmienia § 8 rozporządzenia oraz dodania § 8a i § 8b. W momencie rejestracji ww. automatów obowiązywał § 8 ust. 2 pkt 5 w brzmieniu "Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej". W momencie rejestracji tych automatów nie istniał zatem wprost wyrażony prawny wymóg, aby konstrukcja automatu zapewniała "uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" oraz "uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy", który pojawił się w wyniku ww. nowelizacji. Rozporządzenie zmieniające z dnia 24 lutego 2009 r. nie zawierało przy tym przepisów przejściowych odnośnie konieczności ponownego przebadania, wydania nowych opinii technicznych i ewentualnej ponownej rejestracji dotychczas działających automatów, w szczególności nie wyznaczało żadnych terminów, w jakim takie dostosowanie winno nastąpić.. Powyższe stanowisko Sądu co do kryteriów stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji skutkuje w konsekwencji stwierdzeniem, że podnoszone przez skarżącą Spółkę argumenty dotyczące interpretacji art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. odnośnie zachowania wymogu nieprzekraczania wartości maksymalnej stawki pomimo możliwości kontynuacji gry za dotychczasowe wygrane – nie mają w przedmiotowej sprawie znaczenia. Argumenty te mogą być bowiem podnoszone w przypadku ewentualnej procedury przeprowadzonej w trybie art. 58 i 59 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. Z drugiej strony organ, w celu wykazania faktu niezgodności wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze z wymogami ustawy, bezzasadnie powołuje się na opinię biegłego R. R. Opinia ta rzeczywiście znajduje się w aktach sprawy administracyjnej (pojawiła się na etapie postępowania odwoławczego – pismo przewodnie z 24 czerwca 2010 r. - k. 8 akt administracyjnych). Brak jest jednakże jakiegokolwiek dokumentu wskazującego, iż została ona włączona do materiału dowodowego, organ odwoławczy nie powołuje się także na treść tej opinii w zaskarżonej decyzji, uznając za podstawę faktyczną wydanej decyzji jedynie wyniki eksperymentu w toku dokonanej kontroli punktu gier. W tej sytuacji zdaniem Sądu nie może to być dowód w sprawie, a powoływanie się na tą opinię dopiero w odpowiedzi na skargę jest spóźnione. Z powyższych rozważań wynika, iż organy dopuścił się naruszenia § 14 ust. 5 w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że cofnięcie rejestracji jest możliwe także w przypadku, jeżeli nie zakwestionowano opinii, na podstawie której dokonano rejestracji automatu, a jednocześnie nie wykazano, że doszło do ingerencji z zewnątrz w mechanizm automatu - co miało wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki do cofnięcia rejestracji. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy podnoszone przez skarżącą wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. oraz z Konstytucją RP. W ponownym postępowaniu organ winien rozstrzygnąć, mając na względzie przedstawioną przez Sąd wykładnię § 14 ust. 5 w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 wyroku podjęto zgodnie z treścią art. 152 ww. ustawy. O kosztach (pkt 3 wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, biorąc pod uwagę wysokość wniesionego wpisu.