V SA/Wa 452/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant - st. sekr. sąd. Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na informację Ministra Gospodarki z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez C. Spółka Akcyjna w W. jest rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki - Departamentu Funduszy Europejskich z dnia [...] lutego 2011r. nr [...] w sprawie negatywnego wyniku procedury odwoławczej dotyczącej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie nr [...]. Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym; Dnia [...] czerwca 2010r. skarżąca spółka złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt.: "[...]" w ramach Działania 4.5. Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki, Poddziałania 4.5.2. Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych. Pismem z [...] lipca 2010r. organ zobowiązał wnioskodawcę do uzupełnienia braków formalnych wniosku. Korespondencję w sprawie skarżąca spółka nadesłała w dniu [...] sierpnia 2010r. Po dokonaniu oceny wniosku , pismem z [...] października 2010r. Minister Gospodarki ( Departament Wdrażania Programów Operacyjnych) poinformował C. S.A. o nie zakwalifikowaniu ww. wniosku do wsparcia w ramach Działania 4.5. Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, z uwagi na nie spełnienie wymogów merytorycznych obligatoryjnych. W uzasadnieniu wskazano m.in., iż działania i nakłady inwestycyjne w ramach projektu koncentrują się głównie na zbudowaniu rozległej obszarowej sieci telekomunikacyjnej do bezprzewodowego przesyłania danych, a nie na działaniach związanych z głównym celem projektu polegającym na utworzeniu Centrum Badawczo-Rozwojowego. Ponadto podniesiono, iż projekt nie spełnił kryteriów finansowych dotyczących potwierdzenia zdolności wnioskodawcy do zrealizowania projektu oraz racjonalności i adekwatności planowanych wydatków do zakresu i celów badania. Skarżąca wobec nie zakwalifikowania jej wniosku do dofinansowania złożyła protest z dnia [...] listopada 2010r., zarzucając nieprawidłową ocenę wniosku na etapie oceny merytorycznej i wniosła o ponowną pozytywną ocenę merytoryczną projektu i rekomendowanie do dofinansowania. W odpowiedzi na protest skarżąca uzyskała pisemną informację Ministra Gospodarki (Departamentu Funduszy Europejskich) z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] o uznaniu protestu za bezzasadny i podtrzymaniu negatywnego wyniku oceny wniosku. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie C. S.A. wniosła o uwzględnienie skargi w całości i stwierdzenie, że ocena projektu skarżącej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów: 1. art. 26 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz.712 dalej "u.z.p.p.r.") poprzez błędne uznanie przez Ministra Gospodarki, iż projekt nie spełnia dwóch wymogów merytorycznych obejmujących wykazanie, że: (i) "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo-rozwojowego, lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych", (ii) " Wskaźniki produktu i rezultatu są obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu", oraz dwóch następujących kryteriów finansowych: (i) " Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np.: promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do zrealizowania projektu", (ii) "Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów badania". 2. § 8 ust.2 pkt 2 lit.c) Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz.U. z 2009r. Nr 75, poz.638 ze zm.), z uwagi na odmowę uznania za spełnione kryterium: "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych", w sytuacji, w której planowane przez spółkę Centrum Badawczo-Rozwojowe spełnia wszystkie wymienione w ww. przepisie konieczne przesłanki. W odpowiedzi na skargę Minister Gospodarki wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej informacji z [...] lutego 2011r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art.3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153,poz.1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w §2, natomiast §3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Przepis art. 30 c ust.1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U Nr 84 z 2009 r. poz. 712 ze zm. ), zwanej dalej u.z.p.p.r., stanowi, że po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi . Przedmiotem niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministerstwa Gospodarki (Departament Funduszy Europejskich) , na które skarga została wniesiona w trybie ww. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju . Dodać należy, iż art. 37 u.z.p.p.r. stanowi, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Niemniej, w art. 30b uz.p.p.r. ustawodawca nakłada na Instytucję Zarządzającą obowiązek ustanowienia, w systemie realizacji danego programu operacyjnego, procedury odwoławczej (terminu, trybu i warunków) i zakreśla ogólne ramy takiej procedury. Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. Sąd może uwzględnić skargę, jeżeli stwierdzi, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Wniosek o dofinansowanie został zgłoszony w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 -2013, zatwierdzonego decyzją Komisji Europejskiej z dnia 1 października 2007 r. oraz uchwałą Rady Ministrów z dnia 30 października 2007 r. W ramach tego Programu określono 9 Priorytetów, skarżąca aplikowała o dofinansowanie projektu "[...]" z 4 Osi priorytetowej - Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.5 "Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki", Poddziałanie 4.5.2. "Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych". Instytucją Wdrażającą jest Minister Gospodarki - Departament Wdrażania Programów Operacyjnych, zwany dalej IW, Instytucją Pośredniczącą jest Minister Gospodarki Departament Funduszy Europejskich, zwany dalej IP. Podstawowym aktem prawnym regulującym udzielanie wsparcia w ramach tego działania – oprócz oczywiście aktów fundamentalnych tj. wspomnianej wyżej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 zatwierdzonego decyzją Komisji Europejskiej z dnia 1.10.2007 r. oraz uchwałą Rady Ministrów z dnia 30.10.2007 r. – jest rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 8 lutego 2009 roku w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz. U. nr 75,poz. 638 z późn. zm. ), zwane dalej rozporządzeniem. Zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia pomoc może być udzielana przedsiębiorcom, którzy realizują inwestycje o dużym znaczeniu dla gospodarki. W ust. 2 pkt 2 wymienione są inwestycje o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach poddziałania 4.5.2 i są to inwestycje w sektorze usług nowoczesnych, inwestycje typu: a) centrum usług wspólnych - wewnętrzna lub zewnętrzna jednostka przedsiębiorstwa przejmująca od podmiotów część zadań lub procesów z zakresu finansów, księgowości, zarządzania zasobami ludzkimi, administracji, logistyki, zaplecza bankowego i ubezpieczeniowego (back-office), badań rynkowych, wsparcia technologii informacyjnych i komunikacyjnych (IT), co przyczyni się do optymalizacji (redukcji) kosztów i poprawy jakości danej usługi tych podmiotów, b) centrum IT - zajmujące się rozwojem oprogramowania, testowaniem i zarządzaniem aplikacjami, zarządzaniem bazami danych, projektowaniem i wdrażaniem sieci, optymalizacją produktu oraz wspieraniem działań innowacyjnych - w związku z realizacją których zostanie utworzonych nie mniej niż 100 nowych miejsc pracy, c) centrum badawczo-rozwojowe - jednostka organizacyjna lub wyodrębniona organizacyjnie jednostka rozpoczynająca lub rozwijająca działalność, której głównym zadaniem jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych w wydzielonych i przystosowanych do tego typu działalności pomieszczeniach przy wykorzystaniu infrastruktury technicznej oraz wykwalifikowanej kadry, jeżeli w związku z realizacją inwestycji utworzonych zostanie co najmniej 10 nowych miejsc pracy dla personelu zaangażowanego w działalność badawczo-rozwojową (B+R), a koszty kwalifikujące się do objęcia pomocą na inwestycje, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 1, są większe niż 2 mln PLN. Dofinansowanie nie zostało przyznane wnioskodawcy ze względu na niespełnienie następujących kryteriów merytorycznych: 1.Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo-rozwojowego, lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych; 2.Wskaźniki produktu i rezultatu są obiektywne i weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu; oraz następujących kryteriów finansowych: 3.Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu; 4.Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów działania. Odnosząc się do dokonanej przez Instytucję Wdrażającą i Instytucję Pośredniczącą oceny zakwestionowanych kryteriów, Sąd stwierdził, że: Zarówno Instytucja Wdrażająca jak i Instytucja Pośrednicząca prawidłowo uznały, że kryterium opisane w ww. punkcie 1 nie zostało spełnione, ponieważ działania i nakłady inwestycyjne w ramach projektu koncentrują się głównie na zbudowaniu rozległej obszarowej sieci telekomunikacyjnej do bezprzewodowego przesyłania danych , a nie na działaniach związanych z głównym celem projektu, który został określony jako utworzenie Centrum Badawczo-Rozwojowego (CBR). Wnioskodawca, obok utworzenia CBR zaplanował zakup i instalację 96 stacji bazowych, w celu zapewnienia pokrycia siecią całego województwa pomorskiego, a tym samym stworzenie sprawnie funkcjonującej sieci testowej. Na stworzenie ww. sieci telekomunikacyjnej zaplanował wydatki kwalifikowane do dofinansowania w kwocie 71 590 246,00 PLN, natomiast na zakup i instalację wyposażenia CBR wnioskodawca przewidział wydatki w kwocie 3 512 884,00PLN. Prawidłowo organy oceniające projekt stwierdziły, że głównym celem CBR powinno być prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, a planowane wydatki i inwestycje powinny się ograniczać do tych zadań. Sąd podziela stanowisko IW i IP, że zakres działań i planowane wydatki (zakup i instalacja 96 stacji w celu pokrycia siecią całego województwa pomorskiego ) wskazują, że głównym celem projektu jest zbudowanie kompletnej infrastruktury opartej o technologię HSPA+ i LTE w pełni gotowej do komercyjnych zastosowań, a nie prowadzenie badań oraz, że planowane działania w zakresie budowy sieci telekomunikacyjnej nie są zadaniami o charakterze badawczo-rozwojowym, ale zadaniami inżynierskimi mającymi na celu analizę funkcjonowania zainstalowanego sprzętu. Jak wynika ze złożonego wniosku wnioskodawca zamiast utworzenia w ramach projektu Centrum Badawczo-Rozwojowego zamierza rozwinąć bieżącą operacyjną działalność w zakresie świadczenia zaawansowanych usług telefonii komórkowej i usług związanych z szybkim dostępem do internetu. Tak więc, nawet uznając, że Centrum Badawczo Rozwojowe – po wyłączeniu sieci 96 stacji - spełnia kryteria określone w §8ust.2pkt2 lit. c rozporządzenia, to ze względu na fakt iż CBR stanowi tylko niewielką część zgłoszonej do dofinansowania inwestycji, ponieważ większą jej część stanowi sieć telekomunikacyjna, brak było podstaw do uznania za spełnione kryterium o nazwie "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo-rozwojowego lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych". W zakresie kryterium opisanego w ww. punkcie 2, IW i IP podważyły spójność pomiędzy zakładanymi celami prac w CBR, a planowanym zakresem rzeczowym projektu. Uznanie, że kryterium to nie zostało spełnione jest konsekwencją uznania, że nie zostało spełnione kryterium omówione w punkcie 1. Prawie 95% kosztów wydatków kwalifikowanych przewidziano w projekcie na 96 kompletnych stacji bazowych z wyposażeniem elektronicznym centrum Core, światłowodami i urządzeniem transmisyjnym, co stanowi pełną infrastrukturę dla operatora telekomunikacyjnego w zakresie systemu bezprzewodowego przesyłania danych, a nie Centrum Badawczo-Rozwojowe z niezbędnymi dla badań stacjami testowymi. Koszty budowy sieci komercyjnej dla operatora telekomunikacyjnego nie mogły zostać uznane za adekwatne dla projektu polegającego na utworzeniu Centrum Badawczo-Rozwojowego. Zgodnie z "Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach PO IG 2007-2013" dla Poddziałania 4.5.2 "Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych", wymienione wyżej w punkcie 3 kryterium finansowe o nazwie "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu" jest weryfikowane za pomocą 4 wskaźników odnoszących się do sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Te wskaźniki to: 1/ wskaźnik płynności bieżącej, 2/ wskaźnik rentowności, 3/ wskaźnik wykorzystania funduszy obcych (wskaźnik zadłużenia), 4/ wskaźnik zwrotu na aktywach ROA. Dla każdego z tych wskaźników przyjęto następujące wartości graniczne: Ad 1/ – co najmniej 1,3, Ad 2/- co najmniej 1,5%, Ad 3/- co najwyżej 60%, Ad 4/ - co najmniej 5%, Co do zasady powyższe wartości graniczne muszą zostać osiągnięte w okresie trwałości projektu dla co najmniej 3 z wymienionych składników. Kryterium nie będzie uznane za spełnione w przypadku stwierdzenia, że Przedsiębiorca znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej. W piśmie z dnia 26 października 2010 r. Ministerstwo Gospodarki Departament Wdrażania Programów Operacyjnych jako Instytucja Wdrażająca stwierdziło, że w okresie trwałości projektu wymagane wskaźniki osiągają wartości graniczne, a tym samym wnioskodawca spełnia powyższy warunek. IW powołując się na zdanie ekspertów stwierdziła jednak, że kryterium nie zostało spełnione ponieważ wnioskodawca znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej, ze względu na to, że wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym w roku bieżącym przewyższa 50% kapitału zakładowego ( stanowi 97%) i wielkość straty w ostatnim roku obrotowym przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego ( stanowi 33%). W informacji wskazano równocześnie, że wnioskodawca złożył oświadczenie, że nie znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej, wskazał metodę wyliczenia straty niepokrytej i strat bieżących w odniesieniu do kapitałów zarejestrowanych, tj. zakładowego, rezerwowego i zapasowego i tak obliczone wartości straty wynosiłyby odpowiednio 38% i 13%. Instytucja Pośrednicząca rozpoznając protest również uznała, że kryterium to nie zostało spełnione uzasadniając swoje stanowisko tym, że zgromadzona dokumentacja wskazuje, iż sytuacja finansowa wnioskodawcy nie zapewnia bezpieczeństwa finansowego inwestycji, o czym ma świadczyć wieloletnia strata finansowa, od 2007 r. narastająca, co może świadczyć o tym , że spółka nie jest w stanie generować przychodów w odpowiedniej wysokości w wyniku dużego nasycenia rynku telefonii komórkowej. IP wskazała, że w zgłoszonym projekcie występuje zbyt niski w stosunku do wartości projektu udział kapitału własnego. Wskazała również, że "wskaźniki płynności finansowej oscylujące w granicach 0,8 są uznawane za niewystarczające do zapewnienia komfortowej płynności niezbędnej do regulowania zobowiązań". Sąd stwierdził, że przedstawione przez IW i IP uzasadnienia nieuznania kryterium za spełnione są różne. IW uznała, że spełnione zostały 4 wskaźniki niezbędne dla oceny spełnienia kryterium finansowego, natomiast niespełnione został wskaźnik trudnej sytuacji ekonomicznej przedsiębiorcy, przy czym IW uzasadniła uznanie sytuacji wnioskodawcy za trudną, stosunkiem wielkości niepokrytej straty do wysokości kapitału zakładowego Spółki . Natomiast IP uznała kryterium za niespełnione powołując się na trudną sytuację Spółki , na co wskazuje jej wieloletnia strata nie uzasadniając tego stanowiska, w świetle kryteriów określonych w Przewodniku, co jest niedopuszczalne. Ponadto zakwestionowała wskaźnik płynności finansowej "oscylujący w granicach 0,8". Wskaźnik płynności finansowej jest jednym z 4 wskaźników (zostały wyżej wymienione wraz z wartościami granicznymi), służących do weryfikowania omawianego kryterium finansowego i nie może być oceniany w oderwaniu od pozostałych trzech wskaźników. Sąd stwierdził brak spójności między uzasadnieniem stanowisk IW i IP w zakresie oceny tego kryterium , co jednak wobec niespełnienia trzech innych obligatoryjnych kryteriów nie ma wpływu na odmowę przyznania dofinansowania. W odniesieniu do wskaźnika wymienionego w punkcie 4 Instytucja Pośrednicząca w zaskarżonym piśmie wskazała, że są dwie zasadnicze grupy wydatków planowanych przez wnioskodawcę: wydatki związane z utworzeniem CBR oraz wydatki związane z utworzeniem sieci transmisji danych. Wydatki związane z utworzeniem CBR zostały uznane za uzasadnione. Za nieuzasadnione zostały uznane wydatki na tworzenie sieci transmisji danych, w szczególności na utworzenie 96 stacji bazowych, wobec uznania, że ilość stacji wykracza znacznie poza ilość stacji niezbędną dla sieci testowej niezbędnej w CBR. Ponieważ przedmiotem projektu było Centrum Badawczo-Rozwojowe, wydatków przeznaczonych na sfinansowanie inwestycji wykraczającej poza stworzenie CBR nie można było uznać za kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonale i adekwatne do zakresu celów działania. Prawidłowo więc Instytucja Wdrażająca i Instytucja Pośrednicząca uznały, że kryterium to nie zostało spełnione. Wobec faktu, że Instytucja Wdrażająca i Instytucja Pośrednicząca prawidłowo uznały, że nie zostały spełnione kryteria wymienione w punktach 1,2 i 4, co wyklucza przyznanie skarżącej Spółce wnioskowanego dofinansowania, Sąd uznał, że skarga podlega oddaleniu, pomimo braku prawidłowego uzasadnienia przez oba organy oceniające wniosek niespełnienia kryterium wymienionego w punkcie 3. Z wyżej opisanych względów Sąd na zasadzie przepisu art. 30c ust.3 pkt 2) u.o.z.p.p.r. oddalił skargę.