III SA/Wr 701/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, (sprawozdawca), , Protokolant Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 marca 2011 r. sprawy ze skargi A na rozstrzygnięcie Marszałka Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu "[...]" I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D.; II. zasądza od Marszałka Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania. Zaskarżonym rozstrzygnięciem z dnia [...] r. Marszałek Województwa D. działając na podstawie art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s.25, z późn. zm.) oraz art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 i art. 30 b ust. 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z poźn. zm.) i pkt 1.5.2 Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, nie uwzględnił odwołania wnioskodawcy – "A" od negatywnej oceny formalnej projektu o nr [...] pt. "[...]", złożonego w ramach naboru [...]. Skierowana do rozpoznania sprawa jest następstwem opisanego niżej stanu faktycznego i prawnego. Dyrektor Wydziału Wdrażania RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. pismem z dnia [...] r. poinformował "A" / zwany dalej stroną skarżącą /,że wniosek o dofinansowanie projektu pt. "[...]" został oceniony negatywnie ponieważ nie spełniał kryterium oceny formalnej zawartego w "Kryteriach wyboru operacji finansowych w ramach RPO WD", zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO WD, tj. kryterium 14 "Pomoc publiczna" - Czy prawidłowo zastosowano przepisy dotyczące pomocy publicznej". W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WD złożony projekt jest objęty pomocą publiczną albowiem nadal po uzupełnieniu i poprawie wniosku spełnia łącznie wszystkie przesłanki w rozumieniu art. 87, a obecnie art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, warunkujące wystąpienie pomocy publicznej. Pismem z dnia [...] r. strona skarżąca złożyła odwołanie. Zdaniem strony, zawartym w uzasadnieniu odwołania, projekt spełnia kluczowe kryterium. Na potwierdzenie swego stanowiska strona skarżąca przedstawiła dwie niezależne opinie, z których wynika, że w projekcie nie występuje pomoc publiczna. W ocenie strony skarżącej identyfikacja pomocy publicznej możliwa jest w przypadku, gdy beneficjent prowadzi działalność gospodarczą, co w myśl właściwego orzecznictwa europejskiego oznacza oferowanie na rynku towarów lub usług natomiast [...] nie spełnia kryteriów przedsiębiorstwa, gdyż nie można wyznaczyć rynku na którym działa. Przyczyny takiej sytuacji wynikają z charakteru [...], który jest produktem kultury elitarnej, z założenia skierowanej do wąskiej grupy odbiorców a także z uwagi na poziom kosztów jaki należy ponieść, który jest na tyle wysoki, że obszar ten nie jest przedmiotem działania rynku. Na poparcie tego stanowiska strona skarżąca, wskazała, iż stopień pokrycia wpływami z biletów kosztów organizacji [...] w zakresie objętym projektem wynosi jedynie około 11%. Ponadto nie istnieje ryzyko wystąpienia efektu zewnętrznego polegającego na wpływie dofinansowania działalności kulturalnej objętej projektem na jakąkolwiek inną ewentualną działalność gospodarczą, gdyż działalność prowadzona przez "A" ma charakter marginalny, bowiem 2% przychodów polega na incydentalnym wynajmie instrumentów muzycznych lub zespołów, co nie stanowi ani bezpośredniego ani pośredniego związku z przedsięwzięciem będącym przedmiotem projektu. Przedmiot działania "A" jest specyficzny, polega na organizacji wydarzeń muzycznych o profilu klasycznym, ze szczególnym uwzględnieniem muzyki oratoryjno-kantatowej. Produkt ten charakteryzuje się wysoką elitarnością, oraz skierowany jest do wąskiego grona potencjalnych odbiorców, przez co stanowi niszowe zjawisko na szeroko rozumianym rynku muzycznym, a koszty jego oferowania na rynku są stosunkowo wysokie, co sprawia, że organizatorami [...] są podmioty publiczne, które scedowały część swoich obowiązków w zakresie kultury na "A", przez co realizuje on zadania nałożone przez państwo w oparciu o właściwe przepisy. Zdaniem strony skarżącej, opartym na stanowisku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie finansowania instytucji kultury, podpartym także oficjalnym stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta, instytucje kultury nie prowadzą co do zasady działalności gospodarczej. Finansowanie usług użyteczności publicznej jest dozwolone zgodnie z zapisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i nie stanowi pomocy publicznej jeśli spełnia kryteria ustanowione przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Altmark Trans GmbH. W opinii strony, dostarczanie produktów kultury stanowi usługę użyteczności publicznej, co zostało potwierdzone przez orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego a ponadto finansowanie "A" spełnia kryteria ustanowione przez Trybunał Sprawiedliwości i nie stanowi pomocy publicznej. Powołując się na orzecznictwo Komisji Europejskiej w innych sprawach, strona skarżąca w uzasadnieniu swego stanowiska podniosła, iż publiczność do której skierowany jest [...], jest przede wszystkim publicznością lokalną, a okoliczność ta wyklucza wpływ na wymianę handlową. Międzynarodowy charakter przedsięwzięcia związany jest zdaniem strony z poziomem artystycznym oraz faktem, iż część wykonawców pochodzi z zagranicy i gdyby nie organizacja [...] polska publiczność w ogóle nie miałaby możliwości być odbiorcami dzieł muzycznych tego profilu. Do szczegółowych wyjaśnień kwestii niewystępowania pomocy publicznej w projekcie, strona skarżąca odwołała się do załączonych do odwołania opinii prawnych, stanowiących jego integralną część. Ponadto wobec rozbieżnych stanowisk zwróciła się o rozważenie wystąpienia przez oceniającego projekt organ z zapytaniem w kwestii pomocy publicznej do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta Rozstrzygnięciem z dnia [...]r. Instytucja Zarządzająca RPO WD nie uwzględniła odwołania strony skarżącej. W uzasadnieniu wskazano, że strona skarżąca w odwołaniu nie podniosła żadnego aspektu proceduralnego, dotyczącego zgodności oceny formalnej projektu z obowiązującą procedurą, a zatem wobec związania Instytucji odwoławczej treścią i zakresem odwołania nie był weryfikowany aspekt proceduralny negatywnej oceny projektu. Natomiast w kolejnej części uzasadnienia rozważono w sprawie kluczowe zagadnienia merytoryczne, tj. kwestię niespełnienia kryterium 14 "Pomoc publiczna" oceny projektu. Organ wskazał, że negatywnego rozstrzygnięcia odwołania dokonano w wyniku ponownej oceny merytorycznej projektu obejmującej ponowną analizę dokumentacji projektowej, w tym w szczególności Studium Wykonalności i zapisy zawarte we wnioskach o dofinansowanie - pierwotnej wersji oraz poprawionej, uzupełnionej wersji wniosku o dofinansowanie o wskazanej sumie kontrolnej dokonanej przez niezależnego eksperta ds. "Pomocy publicznej" - wybranego z listy krajowej ekspertów II stopnia na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 21.05.2007 r. w sprawie ekspertów powołanych w celu rzetelnej i bezstronnej oceny projektów realizowanych w ramach projektów operacyjnych. Ustosunkowując się do argumentów strony skarżącej, organ odwoławczy stwierdził, że występują w projekcie przesłanki, których spełnienie warunkuje wystąpienie pomocy publicznej. Wskazał, że zgodnie z artykułem 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Przepisy artykułu 107 TFUE mają zastosowanie wobec przedsiębiorców rozumianych funkcjonalnie, jako podmioty prowadzące działalność gospodarczą - oferujące towary i usługi na rynku. Zgodnie z art.1 w załączniku 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub konsorcja prowadzące regularną działalność gospodarczą. Przedsiębiorcą w rozumieniu tych przepisów jest tu każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, bez względu na formę prawną i regulacje krajowe. Działalność gospodarcza z kolei, to każda działalność polegająca na dostarczaniu towarów i usług na rynek, i nie ma znaczenia czy nakierowana jest ona na osiągnięcie zysku, czy też jest działalnością non-profit. Najistotniejszy jest fakt działania na rynku realnie lub potencjalnie konkurencyjnym. Instytucje kultury, w opinii Komisji Europejskiej, prowadzą niejednokrotnie działalność gospodarczą na rynku konkurencyjnym. Obok lub w ramach swej działalności statutowej wynajmują pomieszczenia, organizują komercyjne imprezy. Podstawowym celem statutowym instytucji kultury jaką jest "A", jest coroczna organizacja [...], ale także m.in. prezentacje i upowszechnianie polskiego i światowego dorobku muzycznego, promocja młodych artystów, polskich i światowych osiągnięć muzyki, ze szczególnym uwzględnieniem muzyki oratoryjno-kantatowej, działania edukacyjne, uczestniczenie we współpracy i wymianie artystycznej krajowej i zagranicznej, współpraca ze środowiskiem artystycznym. To, że zapisy te są umieszczone w statucie nie zmienia w ocenie organu odwoławczego faktu, że część działalności wnioskodawcy jest w rozumieniu przywołanych regulacji działalnością gospodarczą na rynku konkurencyjnym. "A" organizuje biletowane koncerty; wpływy z działalności dodatkowej (najem, reklama) także stanowią źródło przychodu. Organ ustalił, na podstawie frekwencji, że w [...] roku "A" osiągnął przychód ze sprzedaży biletów na kwotę [...] zł brutto, przy frekwencji [...], a w [...] roku osiągnie przychód na sumę [...]zł przy frekwencji [...],a w roku [...] kwotę [...]zł przy frekwencji [...]. Również fakt, że wniosek o dofinansowanie dotyczy działania 6.5 Działania wspierające infrastrukturę turystyczną i kulturową, sytuuje ten projekt w otoczeniu konkurencyjnym. Z uwagi na cele ogólne projektu: promocja regionu i W. poprzez rozwój i wzmocnienie regionalnego produktu turystycznego oraz cele szczegółowe projektu m.in. zróżnicowanie oferty produktów turystyki kulturowej - miejskiej, tworzenie spójnego wizerunku regionu w aspekcie jego atrakcyjności dla turystów czego wymiernym efektem będzie zwiększenie ilości osób korzystających z oferty kulturalnej miasta i regionu, powoduje konieczność uznania strony za przedsiębiorcę w świetle art.107 TFUE. Dokonując testu występowania pomocy publicznej na podstawie zapisów artykułu 107 TFUE, uznano, że dofinansowanie projektu będzie stanowiło pomoc publiczną. Odnosząc się do traktatowej przesłanki dotyczącej: "Użycia zasobów państwowych" - przesłankę tę organ uznał za spełnioną albowiem projekt [...] aplikuje o dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Środki tego programu są środkami publicznymi, znajdują się pod kontrolą i w dyspozycji państwa członkowskiego. Zgodnie bowiem z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). W kwestii drugiej przesłanki " Zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji "organ uznał, że dofinansowanie projektu stanowi dotację ze środków publicznych, przysporzenie to uzyskane zostanie na warunkach dużo korzystniejszych niż rynkowe (np. kredyt na rynku bankowym),zatem można przyjąć, że stawia ono wnioskodawcę na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do konkurencji. Co do przesłanki "Sprzyjania niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów -selektywny charakter transferu" organ również uznał za spełnioną wskazując, że wsparcie z RPO WD nie ma charakteru "środków ogólnych". Szczegółowy Opis Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 – działanie 6.5.Działania wspierające infrastrukturę turystyczną i kulturową RPO dla Województwa D. zawiera zamknięty katalog typów beneficjentów, którzy mogą ubiegać się o środki z tego działania. A są to: jednostki samorządu terytorialnego, ich związki i stowarzyszenia; administracja rządowa; publiczne szkoły wyższe; instytucje kultury: samorządowe, państwowe oraz współprowadzone z Ministrem właściwym ds. kultury i dziedzictwa narodowego; ( a wnioskodawca należy do tej grupy beneficjentów); PGL Lasy Państwowe i jego jednostki organizacyjne; organizacje pozarządowe w tym regionalne i lokalne organizacje turystyczne; spółki prawa handlowego nie działające w celu osiągnięcia zysku bądź przeznaczające zysk wyłącznie na cele statutowe, w których w obu powyższych przypadkach udział większościowy - ponad 50% akcji, udziałów itp. - posiadają jednostki sektora finansów publicznych i/lub podmioty prawa publicznego określone w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. L 134 z 30.04.2004 r.). Katalog ten powstał w wyniku decyzji Instytucji Zarządzającej RPO WD i stanowi selektywny, podyktowany względami programowymi, wybór podmiotów działających na rynku. Ograniczenie to wpływa na równowagę pomiędzy uczestnikami gry rynkowej i może zakłócić konkurencję. Analizując "wpływ na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi"- organ uznał, że transfer środków publicznych do podmiotu działającego w warunkach konkurencji często wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi na jednolitym rynku europejskim. Wykluczenie tej przesłanki jest niezwykle trudne ze względu na brak jasnych kryteriów i metodologii oceny. Nie decyduje tu wartość przepływu, branża, wielkość podmiotu; Komisja Europejska wydając indywidualne decyzje w tej kwestii, często stoi na stanowisku, że zachodzi domniemanie spełnienia tej przesłanki w każdym przypadku selektywnego transferu środków publicznych wzmacniającego pozycję konkurencyjną beneficjenta. Jedynie na rynkach, gdzie handel międzynarodowy nie istnieje (np. ze względu na wysokie koszty transportu, małą produkcję), bądź wybitnie lokalny charakter usług np. sprawa C 81/97 – pomoc dla publicznego transportu w lagunie weneckiej - wyklucza się wpływ na wewnątrzwspólnotową wymianę handlową.W uzasadnieniu organ podniósł, że działalność instytucji kultury, w opinii Komisji Europejskiej, rzadko jest przedmiotem wymiany między Państwami Członkowskimi, zwłaszcza, gdy dotyczy to instytucji lokalnych lub regionalnych. Istotnym elementem są tutaj ograniczenia terytorialne, językowe i kulturowe. Jednakże KE niejednokrotnie stwierdzała też możliwość wpływu na handel między członkami UE. Dzieje się to w sytuacji, gdy wsparcie dotyczy instytucji kultury o międzynarodowym znaczeniu i w przypadku możliwości przyciągania znacznego ruchu turystycznego. Analizując w świetle orzecznictwa KE zgłoszony projekt wskazano, że zarówno cele projektu, jego produkty, grupa docelowa (turyści krajowi i zagraniczni - o czym jest mowa na str. 46 Studium Wykonalności), międzynarodowy charakter i wysoki prestiż [...] potwierdzają europejski i światowy wymiar projektu oraz możliwość przyciągnięcia istotnych rzesz turystów, a co za tym idzie, groźbę wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Tym samym zdaniem organu istnieje duże prawdopodobieństwo, że realizacja projektu wpłynie na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi i tym samym przesłankę tę należy uznać za spełnioną. Organ przeanalizował projekt również poprzez dopuszczalność pomocy publicznej zgodnie z art. 107 pkt 2 i 3 TFUE i stwierdził, iż z uwagi na fakt, że wnioskodawca ubiega się o wsparcie z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. na lata 2007-2013, główne znaczenie mieć może rozważenie dopuszczalności w oparciu o art. 107 TFUE pkt 3 lit. a: pomoc przeznaczona na sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu regionów, w których poziom życia jest nienormalnie niski lub regionów, w których istnieje poważny stan niedostatecznego zatrudnienia, jak również regionów, o których mowa w artykule 349 TFUE. Zastosowanie tu ma ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych (rozporządzenie Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r.). Z opracowanych przez Polskę programów pomocowych dla oceny projektu znaczenie mieć może Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 11 października 2007 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. Nr 193, poz. 1399 ze zm.). Ponieważ wnioskodawca, na skutek własnej decyzji, aplikuje o środki odpowiadające 70% kosztów kwalifikowanych, pomoc publiczna na podstawie tego programu pomocowego nie może zostać uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym. Paragraf 8 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że maksymalna intensywność pomocy liczona jako stosunek ekwiwalentu dotacji brutto do wydatków kwalifikowanych to 40 % na obszarach należących do między innymi województwa D.. Pozostałe zapisy traktatowe (art. 107 TFUE pkt 2 - pomoc publiczna dopuszczalna z mocy prawa i pkt 3 - pomoc publiczna, która może zostać uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym), mają dla opiniowanego projektu znaczenie minimalne. Skonstruowane przez Polskę na podstawie ogólnego rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych programy pomocowe (rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego dotyczące pomocy na: szkolenia, usługi doradcze, wzmacnianie potencjału instytucji otoczenia biznesu, funduszy pożyczkowych i poręczeniowych, projekty w zakresie badań i rozwoju oraz na rewitalizację) nie mogą, ze względu na charakter i zakres rzeczowy zgłoszonego projektu, być podstawą stwierdzenia zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym.Organ podniósł również, że niekiedy w przypadku projektów zgłaszanych przez instytucje kultury rozważany jest zapis art. 107 TFUE pkt 3 lit d: pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji w Unii w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Skorzystanie z tych ogólnych i nieostrych zapisów przez Komisję Europejską (ona jest tu jedynym organem uprawnionym do rozstrzygania o dopuszczalności pomocy publicznej) wiąże się z sytuacją, w której korzyści wynikające z wsparcia kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego przeważają nad stratami wynikającymi z zakłóceń w wymianie gospodarczej, spowodowanych udzieleniem tego wsparcia. Brak jest jednak rozwiązań ramowych w tym zakresie. W indywidualnych decyzjach Komisja (np. w pkt 27 decyzji KE w sprawie nr 55/2005 - Polska) dopuszcza działania o lokalnym charakterze. Organ odwoławczy uznał także, że dofinansowanie, o które wnioskuje beneficjent ([...] zł) przekracza graniczną kwotą pomocy de minimis, tj. 200 tyś. EURO w ciągu trzech kolejnych lat i nie może być objęty tą pomocą. Odnosząc się natomiast do uwag zawartych w opinii prawnej "B" - spółka komandytowa, przedłożonej przez stronę skarżącą, z której treści wynika, iż: projekt "[...]" z założenia nie zakłada prowadzenia działalności zarobkowej i nie ma charakteru ekonomicznego (...)"."(...) nie do pominięcia pozostaje fakt, iż w projekcie tym pojawia się element komercyjny w postaci wprowadzenia opłaty za bilet wstępu, ale zaznaczyć należy, iż jedynie na część koncertów odbywających się w ramach realizowanego projektu (...)"."(...) realizacja projektu dla beneficjenta jest deficytowa(...)".,,(...)wyniki analizy danego projektu jednoznacznie potwierdzają niekomercyjny charakter projektu i wskazują na uzyskanie przez projekt stosunkowo niewielkiego przychodu, stanowiącego zaledwie 11 % kosztów całego projektu. Z założenia więc, przedsięwzięcia tego nie można uznać za działalność gospodarczą, gdyż ewentualny zysk, który w normalnych warunkach weryfikuje rynek gospodarczy, w przedmiotowym projekcie już na starcie nie jest możliwy do osiągnięcia" (str.8)."Kluczowe znaczenie ma dodatkowo fakt, iż przy realizacji projektu nie uczestniczą podmioty prywatne, a istniejąca infrastruktura nie jest w projekcie wykorzystywana na cele zarobkowe. Projekt w związku z tym nie jest w stanie uzyskać znacznych przychodów" (str. 9)."Pomoc publiczna dla instytucji kultury mogłaby wystąpić w przypadku prowadzenia przez nie działalności innej niż kulturalna, co jest możliwe pod warunkiem zamieszczenia stosownych postanowień w statucie" (s. 11), to twierdzenia powyższe w ocenie organu po części przeczą sobie. Przywołane wcześniej orzeczenia (np. sprawa Albany C-67/96), wyraźnie wskazują na brak konieczności wystąpienia przychodu, dla uznania, że prowadzona jest działalność gospodarcza. Działalność "w niewielkiej skali" czy "deficytowa" to także działalność gospodarcza i nie mają tu znaczenia zapisy statutowe. Na poparcie tezy odnośnie braku konkurencji, rynku w obszarze aktywności wnioskodawcy", według organu w opinii wskazano, iż:,,(...)projekt nie konkuruje z innymi podmiotami nastawionymi na zysk", (str.9),,,(...)w przypadku organizacji przedmiotowego projektu konkurencja nie występuje. Co więcej, potencjalnie nie ma szansy zaistnieć, gdyż żaden inwestor nie podjąłby się zadania ekonomicznie nieopłacalnego", (str. 11),"Jest to zatem wydarzenie unikatowe w skali europejskiej i co więcej bezkonkurencyjne. Podobna inicjatywa kulturalna nie występuje ani na rynku polskim, ani europejskim" (str. 13),,,(...)w sytuacji, gdy wsparcie udzielone zostaje przedsiębiorcom funkcjonującym na rynku, na którym nie dochodzi (choćby potencjalnie) do konkurencji z towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich omawiana przesłanka nie będzie spełniona", (str. 14),"Nie można zatem dokonać pobieżnej analizy wskazującej w sposób arbitralny ramy rynku właściwego, na którym działa "A" i którego dotyczy projekt' (str. 15). Powtarzająca się w całej opinii w ocenie organu odwoławczego teza o braku konkurencji, czasami o braku rynku w ogóle, jest trudna do obrony i wynika ze źle przeprowadzonej segmentacji rynku. Wydzielenie rynku muzyki oratoryjno-kantatowej, na którym [...] nie ma konkurencji jest ryzykowne. Powołując się na monografię A. N.-M. organ wskazał, że sytuacje, w których pomoc jest uznawana za zgodną ze wspólnym rynkiem ze względu na brak zakłócenia konkurencji, należą do wyjątków. (...) Naruszenie konkurencji albo jej zagrożenie nie istnieje zatem wówczas, gdy na rynku w ogóle nie ma towarów podobnych lub substytucyjnych w stosunku do tych, które oferuje beneficjent pomocy, lub gdy na danym rynku w ogóle nikt nie świadczy usług, które świadczy beneficjent pomocy. Organ podniósł, że organizatorów koncertów muzyki poważnej (w tym oratoryjno-kantatowej) w Europie jest wielu, a już na pewno nie jest to usługa, której nikt nie świadczy. Również konkurencyjności substytucyjnej, w aspekcie wydatków gospodarstw domowych na kulturę, czy spędzania wolnego czasu, nie można nie brać pod uwagę. Rozległe analizy rynku właściwego, przekraczają ramy niniejszej opinii. Opiniodawca pomija w tym miejscu analizę rynku i konkurencyjności usług i produktów turystycznych, co w połączeniu z faktem aplikowania do działania 6.5 wydaje się według organu istotnym brakiem. Zapisy Studium Wykonalności projektu pozwalają stwierdzić, że wnioskodawca projektu działa na rynku rzeczywistej lub, co najmniej, potencjalnej konkurencji. W celu wykluczenia przesłanki wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi, w opinii przywołano, że "W projekcie nie występuje przesłanka zakłócenia lub zagrożenia zakłócenia konkurencji oraz wpływu na warunki wymiany handlowej między Państwami Członkowskimi. Projekt jest unikatowym wydarzeniem kulturalnym o bardzo wysokim poziomie artystycznym, odbywającym się w zabytkowych obiektach W., którego tematem jest przede wszystkim muzyka poważna. Jest to wobec powyższego wydarzenie nie pozostające w stosunku konkurencji z działalnością komercyjną i ze względu na ścisłe powiązanie z miastem W. jest produktem przede wszystkim o znaczeniu i zasięgu regionalnym, krajowym, dodatkowo realizowanym w krótkim okresie czasu. Projekt o takim charakterze i skali dostępności (nieodpłatność za część koncertów) może zorganizować tylko podmiot nie prowadzący projektu w warunkach działalności konkurencji" (str. 20-21). Brak wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi uzasadniany jest konsekwentnie brakiem konkurencji, co w świetle przywołanej argumentacji jest w ocenie organu nie do przyjęcia. Informacje o unikalności wydarzenia, wysokim poziomie artystycznym skłaniają do przyjęcia tej przesłanki. Ograniczenie [...], który nawet w nazwie jest "międzynarodowy", który "rokrocznie przyciąga rzesze zainteresowanych z różnych regionów Polski i Europy" (str. 23 Studium Wykonalności) do skali regionalnej lub krajowej jest niezgodne z wieloma zapisami w dokumentacji konkursowej. Odnosząc się natomiast do treści opinii prawnej eksperta M. S., to z powodu podobnej argumentacji za brakiem pomocy publicznej, jak w opinii "B", zastosowanie do przedstawionego stanowiska mają argumenty zaprezentowane w odniesieniu do tej opinii. W dalszej części uzasadnienia rozstrzygnięcia znalazło się też odniesienie do rozważań autora opinii odnośnie pomocy państwa w kontekście usług użyteczności publicznej. Problem pomocy publicznej – jak zauważa organ – dla podmiotów (np. jednostek samorządu terytorialnego, ich zakładów budżetowych, spółek) wykonujących lub zlecających na zewnątrz usługi użyteczności publicznej pozostaje nierozwiązany. Regulacje branżowe (transport zbiorowy, gospodarka odpadami) w wydanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego odpowiednich wytycznych zakładają, że w celu uniknięcia niedozwolonej pomocy publicznej, projekt aplikujący o dofinansowanie z programów operacyjnych spełniać musi tzw. Kryteria Altmark (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawie C-280/00 z dnia 24 lipca 2003 r. Altmark Trans GmbH przeciwko Regierungsprasidium Magdeburg), czyli - przedsiębiorstwo jest zobowiązane do i wykonuje zobowiązanie do świadczenia usługi publicznej, a jednocześnie usługa ta jest jasno zdefiniowana,- celem uniknięcia przyznania korzyści ekonomicznej, która może faworyzować wybrane przedsiębiorstwo w stosunku do konkurencji, parametry na podstawie których ustala się rekompensatę powinny być określone obiektywnie i transparentnie zanim nastąpi nałożenie obowiązku,- rekompensata nie może przekroczyć kosztów poniesionych w związku z realizacją usługi publicznej z uwzględnieniem wpływów z tej usługi oraz rozsądnego zysku,- jeśli przedsiębiorstwo nie zostało wybrane zgodnie z procedurami zamówień publicznych gwarantującymi, że usługa będzie zapewniona po najmniejszym koszcie dla społeczności, rekompensata nie może przekraczać kosztów, jakie poniosłoby typowe przedsiębiorstwo, dobrze zarządzane i odpowiednio wyposażone do realizacji usługi publicznej, z uwzględnieniem wpływów generowanych przez usługę i rozsądnego zysku. Jak wskazuje organ modelu finansowego projekt nie zawiera, nie ma również podstaw do jego stworzenia. Ostatecznie rozstrzygający odwołanie stwierdził, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że dofinansowanie projektu stanowić będzie pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Analiza dopuszczalności tej pomocy nie wykazała, by zapisy zamieszczone w dokumentacji konkursowej projektu otwierały możliwości jej uznania za dopuszczalną z mocy prawa lub zgodną z rynkiem wewnętrznym, co tym samym skutkuje niespełnieniem kryterium oceny formalnej projektu nr 14 "Pomoc publiczna". W obszernej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia [...]r. strona skarżąca zarzuciła, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo na skutek niewłaściwego zastosowania kryterium "pomoc publiczna", naruszenie artykułu 107 TFWE i błędną jego wykładnię polegającą na jego nieprawidłowym zastosowaniu, poprzez niesłuszne przyjęcie, że dofinansowanie realizacji projektu będzie stanowiło pomoc publiczną w myśl wymienionego przepisu, podczas gdy w istocie nie będzie ono miało takiego charakteru. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego go rozstrzygnięcia z dnia [...]r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Strona skarżąca w skardze podniosła ponownie dwa zasadnicze argumenty przemawiające w jej ocenie za brakiem pomocy publicznej, a to: brak możliwości uznania beneficjenta za przedsiębiorcę zgodnie z definicją rozporządzenia WE nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. i niespełnienie przesłanki dotyczącej zakłócenia lub zagrożenia konkurencji oraz przesłanki wpływu na handel. Podniosła, że działalność finansowana za środków RPO WD nie wpłynie w żaden sposób na działalność gospodarczą prowadzoną przez "A" z tej racji, iż "A" nie prowadzi w ramach projektu działalności gospodarczej, a co za tym idzie nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art.107 TFUE, projekt będzie osobno księgowany, z prawidłowym rozdzieleniem kosztów na koszty objęte projektem i pozostałe, rozliczenie dotacji nastąpi na osobnych kontach zgodnie z zasadami ustanowionymi dla wsparcia z EFRR. Strona skarżąca podniosła, że Instytucja Zarządzająca w procedurze odwoławczej, powołując się na opinie eksperta używa sformułowania, że projekt jest obarczony dużym ryzykiem wystąpienia pomocy i nie stwierdza, iż pomoc ta wystąpi. Podmiotami, które mogą stwierdzić lub wykluczyć wystąpienie pomocy publicznej w ocenie skarżącej strony są bowiem Komisja Europejska, sądy krajowe, które również mogą się zwrócić do Komisji o wydanie opinii czy określony środek kwalifikuje się jako pomoc państwa oraz Trybunał Sprawiedliwości. Biorąc pod uwagę brak jednoznacznych kryteriów, które służą identyfikacji pomocy publicznej w obszarze kultury, co znajduje uzasadnienie w przytoczonych przez stronę decyzjach KE w formie w jakiej pojawia się w niniejszej sprawie, może służyć jako wygodny instrument służący eliminacji projektów z ubiegania się o finansowanie, co przemawia za argumentem nierównego traktowania poszczególnych projektów a Instytucjom Zarządzającym funduszami dowolność w dysponowaniu środkami publicznymi, czego przykładem jest przyznanie dofinansowania dla projektu Powiatu J. gdzie przyznano kwotę przewyższającej kwotę de minimis. Przyjęte w konkursie rozwiązania, iż będą finansowane jedynie projekty poza pomocą publiczną oraz w ramach pomocy de minimis prowadzą do wniosku ,że Instytucja Zarządzająca RPO WD chciała uniknąć ewentualnej notyfikacji projektu do Komisji Europejskiej w celu uzyskania pewności prawnej. Przyjęte w konkursie rozwiązania i brak możliwości notyfikacji w celu uzyskania pewności prawnej, zdaniem strony skarżącej, uniemożliwiają praktycznie jednoznaczne rozstrzygnięcie sprawy w organie najbardziej kompetentnym w tej kwestii. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, podkreślając, że w sprawie uwzględniła eksperckie opinie prawne sporządzone przez – zewnętrzną względem Instytucji Zarządzającej ROP WD - kancelarię prawną oraz przez eksperta II stopnia w osobie Z. K. Stanowisko Instytucji Zarządzającej zostało poparte kolejno sporządzoną nową opinią eksperta I stopnia B. B. na etapie postępowania sądowego. W opinii tej zawarto rozważania występowania niedozwolonej pomocy państwa w kontekście zapisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11.10.2007r. w sprawie udzielania regionalnej, pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych, Ekspert stwierdził, że pomoc publiczna nie może przekroczyć 40%,a strona skarżąca aplikuje o pomoc finansową przekraczającą 68% Takiej pomocy nie można uznać za zgodą z rynkiem wewnętrznym. Ponadto w opinii tej podzielono stanowisko poprzednich opinii zgodnie, z którymi nie można wykluczyć, że projekt spełnia 4 przesłanki występowania niedozwolonej pomocy publicznej w świetle art.107 TFUE,wyniku testu pomocy publicznej oraz niemożliwości uznania jako spełnionych kryteriów standardu Altmark. Strona przeciwna podniosła, że ocena projektu została przeprowadzona rzetelnie w oparciu o obowiązujące przepisy, kryteria oceny i przyjętą procedurę. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kognicja Sądu wynika w niniejszej sprawie wprost z art. 30c ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (jednolity tekst: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712), zwanej dalej "ustawą", w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), przywoływanej w dalszych wywodach – skrótowo – jako "p.p.s.a." W przepisach art. 30c-30d samej ustawy przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e ustawy). Przywołane postanowienia godzi się uzupełnić przypomnieniem, że – w myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). Do kryterium legalności nawiązał również ustawodawca w art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub – pośredniczącą). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną. Stosując wszystkie dotychczas przedstawione zasady dokonywania sądowej oceny legalności w sprawach tego typu co rozpoznawana, weryfikowane rozstrzygnięcie odwoławcze Marszałka Województwa D. nie mogło być utrzymane w obrocie prawnym. Podstawowym problemem, który musiał rozstrzygnąć Sąd, było określenie standardu prawnego, według którego należało dokonać oceny zgodności (niezgodności) z prawem kontrolowanego rozstrzygnięcia odwoławczego. Wprowadzając w art. 30c ust. 1 pkt 1 ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy – ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych – nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wykluczało to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony niejasne – w świetle przepisów ustawy – jest zagadnienie "głębokości" dopuszczalnej, sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Skład rozpoznający niniejszą sprawę przyjął następujące założenie: o przeprowadzeniu oceny konkretnego projektu "w sposób naruszający prawo" (w rozumieniu art. 30c ust. 3 pkt 1) będzie można z pewnością mówić w każdym wypadku jej dokonania z uchybieniem co najmniej przepisom samej ustawy, a ponadto – z pogwałceniem przepisów Konstytucji RP. W rozpoznawanym przypadku uchybienia tego typu miały miejsce. Istotą sporu jest bez wątpienia zagadnienie dopuszczalności (bezzasadności) przyjęcia stanowiska, że przedmiotowy projekt "A" stanowił pomoc publiczną, w rozumieniu art. 87 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), obecnie: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE, art. 107), Dz. 2004 Nr 90, poz. 8642 ze zm. Kontrola spełnienia kryterium oceny formalnej "Pomoc publiczna", to czy projekt jest objęty czy też nie pomocą publiczną. Strona skarżąca miała prawo do wykazywania braku elementu pomocy publicznej, jeżeli to wynikało z jej oceny. Natomiast rzeczą instytucji oceniającej było przeprowadzenie – we właściwy sposób, tzn. zgodnie z przepisami, o których była mowa – merytorycznej weryfikacji zasadności takiego stanowiska wnioskodawcy. Od oceny, czy dofinansowanie przedmiotowego przedsięwzięcia spełniało wszystkie przesłanki dopuszczające możliwość uznania, że chodzi w tym przypadku o pomoc publiczną, zależało przekazanie wniosku do dalszej oceny. W świetle materiału dowodowego sprawy w pełni uprawniona jest konkluzja, że nie przeprowadzono takiej pełnej, wymaganej przepisami prawa, merytorycznej oceny podstawowego dla tej sprawy zagadnienia, eliminując tym samym wniosek strony skarżącej z powodu jego rzekomych braków formalnych. W ocenie składu orzekającego, który rozpoznawał skargę, doszło przede wszystkim do naruszenia standardu przewidzianego w art. 31 ust. 1 ustawy - zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów. Zgodnie z art. 87 ust. 1 TWE (obecnie: 107 ust. 1 TFUE), "z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Zatem, w celu rozstrzygnięcia, czy konkretne wsparcie finansowe stanowi pomoc publiczną, należy rozważyć, czy wypełnia ono wszystkie cztery wynikające z powyższego uregulowania, następujące przesłanki, tj.1. transfer środków publicznych; 2. korzyść ekonomiczna; 3. selektywność; 4. groźba zakłócenia lub zakłócenie konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową. Przy czym wyraźnie trzeba podkreślić, że dla przyjęcia, że wsparcie finansowe spełnia warunki pomocy publicznej, niezbędne jest wykazanie, że wszystkie cztery przesłanki występują łącznie. Natomiast, zgodnie z art. 107 ust. 3 lit. d TFUE), za zgodną ze wspólnym rynkiem może zostać uznana pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Z powyższego wynika, że do pomocy przeznaczonej na wspieranie kultury, pomoc taka jest dopuszczalna pod dwoma warunkami, które muszą być spełnione łącznie: pomoc nie zmienia warunków wymiany handlowej we wspólnocie; pomoc nie wpływa na konkurencję we wspólnocie; – w zakresie sprzecznym ze wspólnotowym interesem. Jeżeli mamy więc do czynienia z pomocą na wsparcie kultury, do uznania czy mamy do czynienie, czy też nie z dopuszczalną pomocą publiczną, istotna jest ocena, czy pomoc ta zmienia warunki wymiany i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem, a nie jedynie ocena, czy wsparcie przedmiotowego projektu zakłóca lub stanowi groźbę zakłócenia konkurencji oraz wpływa na wymianę handlową we Wspólnocie, czy też nie wywołuje takich konsekwencji. Oznacza to, że pomoc przyczyniania się do realizacji celu w zakresie wspierania kultury jest zgodna ze wspólnym rynkiem, czyli nie jest pomocą publiczną o której mowa w art. 87 ust. 1 TWE (obecnie: 107 ust. 1 TFUE), jeżeli nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Nie wystarczy więc do jej stwierdzenia samo wykazanie, że zmienia warunki wymiany handlowej i konkurencję, ale że następuje to w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem Wspólnoty. Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wyjaśnić trzeba, że organy oceniające projekt co najmniej przedwcześnie przyjęły, iż dofinansowanie projektu przedstawionego przez stronę skarżącą, spełnia warunki pomocy publicznej – jest pomocą publiczną. Rozpatrywany przez organy oceniające projekt "A" od negatywnej oceny formalnej projektu pn. "[...]",służy niewątpliwie wspierania celu z zakresu kultury, jest pomocą, o której mowa w art. 87 ust. 3 lit. d TWE (obecnie: 107 ust. 3 lit. d TFUE). W sprawie, organy w oparciu o opinie prawne będące podstawą oceny złożonego wniosku – jak i opinię prawną – uwzględniającą uwagi opinii prawnych przedłożonych przez wnioskodawcę – uznały, że dofinansowanie przedmiotowego projektu jest pomocą publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Uznały, że nastąpi transfer środków publicznych dla strony skarżącej na jego korzyść, że działania objęte projektem mogą mieć wpływ na zakłócenia konkurencji oraz wymianę wewnątrz wspólnotową. Nie oceniły natomiast, czy w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi sytuacja wykluczająca uznanie ewentualnej tej pomocy za pomoc publiczną w powyższym znaczeniu (art. 107 ust.1 TFUE), tj. czy nie występują warunki o których mowa w art. 107 ust. 3 lit. d TFUE, uznające tą pomoc za zgodną z wspólnym rynkiem. Nie dokonały oceny tego, czy ewentualna pomoc jako przyczyniająca się do realizacji celu w sferze kultury zmienia warunki wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Poprzestając na ustaleniu, że może mieć jedynie wpływ na zakłócenie konkurencji i wymianę handlową. Podkreślić należy, że definicja zawarta w przytoczonym powyżej art. 107 ust.1 TFUE, zawiera nie tylko przesłanki uznania określonej pomocy za pomoc publiczną, ale także wskazuje warunki wykluczające uznanie określonych korzyści za pomoc publiczną, za pomoc zgodną ze wspólnotowym rynkiem. Dopiero ich rozważenie w odniesieniu do przedmiotowego projektu pozwoli na ocenę, czy mamy do czynienia czy też nie z pomocą publiczną. Dlatego sąd podziela stanowisko strony skarżącej, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie stwierdza w sposób jednoznaczny, że w ocenianym projekcie występuje pomoc publiczna. Stanowisko Urzędu Marszałkowskiego wskazuje, że istnieje jedynie prawdopodobieństwo wystąpienia pomocy publicznej, co stwarza brak pewności prawnej co do wystąpienia takiej okoliczności. Stanowiska takiego nie można zdaniem sądu zaakceptować. Organ rozstrzygający powinien był w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnić dlaczego stanowisko strony skarżącej jest nieprawidłowe. Strona skarżąca cały czas podnosiła argumenty przemawiające za brakiem występowania pomocy publicznej w przedmiotowym projekcie, a to argumenty uznania wnioskodawcę za podmiot nie będący przedsiębiorcą, braku konkurencji, rynku w obszarze aktywności wnioskodawcy, wykluczenia przesłanki wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Tym samym wskazywała na nie wystąpienie łączne wszystkich przesłanek art. 107ust.1 Traktatu. Różnica stanowisk przedstawionych przez strony co do węzłowego w sprawie zagadnienia, od którego przesądzenia zależy nie tylko samo udzielenie wsparcia i rozmiar pomocy wymaga dalszej weryfikacji zarówno logiki argumentów, jak i końcowych wniosków. Rzeczą instytucji zarządzającej było jednoznacznie rozważyć czy w ocenianym, spornym projekcie występuje pomoc publiczna biorąc pod uwagę okoliczności, że zgłoszony do dofinansowania z Regionalnego Programu Operacyjnego projekt realizowany jest przez instytucję kultury, która wykonując swoje obowiązki statutowe nie prowadzi działalności gospodarczej w warunkach konkurencji. Komisja Europejska w swych orzeczeniach wskazuje, że prowadzenie stricte działalności kulturalnej jest z zasady deficytowe, a rolę tę przejmują specjalnie powołane instytucje kultury wspierane przez instytucje państwowe i samorządowe. Projekt jest unikatowym wydarzeniem kulturalnym o bardzo wysokim poziomie artystycznym, odbywającym się w zabytkowych obiektach W., którego tematem jest muzyka poważna, oratoryjno – kantatowa. Stanowi niszowe zjawisko na szeroko rozumianym rynku muzycznym. Czy wobec powyższego jest to wydarzenie nie pozostające w stosunku konkurencji z działalnością komercyjną i ze względu na ścisłe powiązanie z W. jest produktem o znaczeniu lokalnym i zasięgu regionalnym i krajowym, realizowanym w krótkim okresie czasu. Rozważyć też należy kwestię podniesioną w opinii przedłożonej przez stronę skarżącą, a którą sąd orzekający podziela, że należy również zwrócić uwagę na zapis 167 TFUE i rozważyć czy wsparcie będzie uzasadnione w oparciu o ten przepis ze względu na to, iż rozwój kultury leży w interesie wszystkich obywateli Wspólnoty, a działania Wspólnoty zmierzają do pogłębiania wiedzy oraz upowszechniania kultury i historii narodów europejskich. Wobec stwierdzenia, że w rozpoznawanym przypadku ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, Sąd był zobligowany uwzględnić skargę i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D. o czym orzeczono jak w punkcie I wyroku. Kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie Sąd stwierdza również, że ocena projektu dokonana przez Instytucję Zarządzającą nie zawiera jakiegokolwiek ustosunkowania się w kontekście możliwości zainicjowania wobec projektu postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumenta czego domagała się strona skarżąca w odwołaniu, jak również postępowania notyfikacyjnego przed Komisją Europejską w sprawie pomocy publicznej, które (w prawie krajowym) reguluje ustawa z dnia z dnia 30 kwietnia 2004r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404 z późn. zm.). Strona skarżąca w rzeczonym piśmie de facto wnioskowała – w razie niekorzystnego dla niej rozstrzygnięcia w związku z zagrożeniem istnienia pomocy publicznej - o wszczęcie procedury przewidzianej w art. 21 ustawy o polityce rozwoju tzn. indywidualne zgłoszenie wniosku do Komisji Europejskiej i wskazanie, że w projekcie występuje pomoc publiczna i że Urząd chce jej udzielić jako pomoc na wsparcie kultury i dziedzictwa kulturowego (art. 107 ust. 3 lit.d Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej)". W skardze do WSA w sprawie negatywnej oceny projektu strona podniosła również ten argument, natomiast w odpowiedzi na skargę organ nie odniósł się w żaden sposób do podnoszonych przez stronę skarżącą kwestii związanych z notyfikacją KE wobec rozbieżnych stanowisk stron postępowania. W ocenie sądu orzekającego w niniejszej sprawie zarówno strona skarżąca, jak i organ opiniujący na poparcie swoich stanowisk – przywołują te same orzeczenia Komisji Europejskiej lecz wyprowadzają różne wnioski poparte różnymi opiniami. Nie można również nie zauważyć, że te same decyzje przywoływane są także w innych sprawach dotyczących regionalnych programów operacyjnych, a podmioty dokonujące oceny czy konkretne wsparcie finansowe jest pomocą publiczną – bazując na tych samych danych faktycznych i przywołując te same orzeczenia KE – wywodzą odmienne wnioski. Taka sytuacja jest nie do zaakceptowania.Za niewystarczające należy w tej sytuacji uznać odniesienie się organu rozstrzygającego do twierdzeń i zarzutów strony wnioskującej o dofinansowanie. Tak więc co do zagadnienia wdrożenia postępowania notyfikacyjnego przed Komisją, z powołaniem się na brzmienie art. 21 ust.1 ustawy o zasadach polityki rozwoju, w świetle którego w zakresie, w którym finansowanie projektów w ramach programów stanowi pomoc spełniającą przesłanki określone w art. 87 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie 107 ust.1 TFUE) albo pomoc de minimis, do tego finansowania mają zastosowanie szczegółowe warunki i tryb udzielania pomocy - Instytucja Zarządzająca w zaskarżonym rozstrzygnięciu odwołania nie zajęła żadnego stanowiska. Wskazać należy, że także Szczegółowy Opis Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 "Uszczegółowienie RPO WD" przewiduje tryb rozpoznawania wniosków, które podlegają procesowi notyfikacji do Komisji Europejskiej (strony - 11, 287, 288), jako organu władnego rozstrzygać wiążąco o zgodności pomocy publicznej ze wspólnym rynkiem. Należy zwrócić również uwagę, że w złożonej przez organ w ślad za odpowiedzią na skargę do sądu opinii eksperta I stopnia znajduje się stwierdzenie, że test pomocy publicznej dał wynik pozytywny, co powoduje duże prawdopodobieństwo wystąpienia w opiniowanym projekcie pomocy publicznej .Jednakże biorąc pod uwagę zapisy art.107 ust.3 lit.d TFUE w ocenie eksperta w celu jednoznacznego wskazania czy w spornym projekcie występuje pomoc publiczna zasadnym jest jej notyfikowanie przez Komisję Europejską. Zaniechanie Instytucji Zarządzającej w tej materii - brak uzasadnienia w tej kwestii w rozstrzygnięciu odwołania - nie spełnia przesłanki rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu, jak tego wymaga norma art. 31 ust.1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w tym względzie musi być zatem uznane za naruszenie prawa skutkujące koniecznością eliminacji z obrotu prawnego zaskarżonego rozstrzygnięcia na mocy art. 30c ust.3 pkt 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju. Rozpatrując ponownie sprawę należy przesądzić – w sposób nie budzący wątpliwości – zagadnienie, czy ewentualne dofinansowanie spornego projektu stanowiłoby pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE, w związku ust. 3 lit d tego artykułu(obecnie: 107 ust.1 TFUE, w związku z art. 107 ust.3 lit. d TFUE), w kontekście przeprowadzonych powyżej uwag W ponownym postępowaniu Instytucja Zarządzająca rozważy również poddanie projektu procedurze notyfikacji przed Komisją Europejską w zakresie pomocy publicznej. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie cytowanych wyżej przepisów. Orzeczenie o kosztach (punkt II wyroku), wydano na podstawie art. 200 p.p.s.a