II GSK 2040/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 204/11 w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rz.; 2. zasądza od M. P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 2600 (dwa tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 3. zarządza zwrot ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. kwoty 200 (dwieście) złotych tytułem nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w R. wyrokiem z 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt II SA/Rz 204/11) w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] grudnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry: uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] czerwca 2010 r., nr [...]; stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; oraz zasądził na rzecz skarżącego 657 zł tytułem kosztów postępowania sądowego. Sad orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] kwietnia 2010 r. w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych z upoważnienia Naczelnika Urzędu Celnego w K. przez pracowników i funkcjonariuszy urzędu celnego ustalono, że w lokalu [...] w [...] urządzane są gry na automacie. Właścicielem automatu był M. P. Automat do gry ustawiono w lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu pod automat. Naczelnik UC ustalił, że M. P. nie uzyskał zezwolenia na prowadzenie gier na automatach wymaganego ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, poz. 1540; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.)., a wcześniej ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Okoliczność ta została potwierdzone przez M. P. w prowadzonym przeciwko niemu postępowaniu karnym. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] czerwca 2010 r., nr [...] (dalej: Naczelnik UC) nałożył na M. P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy art. 207, art. 180 § 1 i art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 50 ze zm.; dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3–5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 90 i art. 91 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z [...] grudnia 2010 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K.. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że M. P. był właścicielem automatu do gier, oraz że urządzał gry na automacie HOTSPOT typu – multigame bez koncesji. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ pierwszej instancji prawidłowo zakwalifikował automat jako automat do gier, którego użytkowanie przez urządzanie gier dozwolone jest wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. W związku z tym zaistniały podstawy do nałożenia na M. P. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2) u.g.h. Organ odwoławczy uznał za bezpodstawny zarzut skarżącego, że podstawą prawną wymierzenia kary pieniężnej powinien stanowić przepis art. 89 ust. 1 pkt 1) w związku z ust. 2 pkt 1) u.g.h., ponieważ przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) jest przepisem szczególnym względem art. 89 ust. 1 pkt 1). Dyrektor Izby Celnej odnosząc się do zarzutu prowadzenia dwóch postępowań zmierzających do ukarania za ten sam czyn, tj. postępowania karnego skarbowego na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego oraz postępowania wynikającego z ustawy o grach hazardowych prowadzonego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., wyjaśnił, że postępowanie karne skarbowe ma na celu stwierdzenie, czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzeka o tym sąd powszechny. Natomiast postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej z zastosowaniem ustawy Ordynacja podatkowa. W ocenie organu te dwa niezależne postępowania zakończone zasadniczo odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu i decyzją administracyjną oraz różnym rodzajem sankcji: w kodeksie karnym skarbowym kara grzywny i kara pozbawienia wolności, oraz kara pieniężna w ustawie o grach hazardowych. Postępowania te podlegają też różnym przepisom procesowym i prowadzone są w różnym trybie. Organ uznał, że obu tych postępowań nie można ze sobą łączyć i sprowadzać do zaistnienia tego samego czynu. Okoliczność taka nie stanowi naruszenia zasady ne bis in idem Wojewódzki Sąd Administracyjny w R. uchylając zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. orzekł, że objęte kontrolą decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy. WSA wyjaśnił, że stan faktyczny sprawy między stronami był niesporny. Organy prawidłowo ustaliły, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie dysponując koncesją ani zezwoleniem. Poza sporem pozostawało również to, że M. P. uzyskał zezwolenie Sądu Rejonowego na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. nr 111, poz. 765, ze zm.; dalej: k.k.s.). Natomiast spór między stronami sprowadzał się do oceny, czy wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. w sytuacji, kiedy uprzednio ten sam podmiot prawa poniósł już odpowiedzialność karną skarbową na podstawie art. 107 §1 k.k.s. nie narusza zakazu powtórnego karania za ten sam czyn. Zdaniem WSA nie ulegało wątpliwości, że wina M. P. została stwierdzona prawomocnym wyrokiem Sądu w rozumieniu art. 42 ust. 3 Konstytucji RP. Wydając zgodę na poddanie się dobrowolnej odpowiedzialności karnej sąd karny dokonał prawnokarnej oceny zachowania M. P. od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. W sytuacji gdy poniósł on już odpowiedzialność karną za popełniony czyn, to ponowne stosowanie względem niego przepisów o wyłącznie represyjnej naturze, z uwagi na zawartą w przepisie art. 2 Konstytucji RP demokratycznego państwa prawnego nie jest prawnie dopuszczalne. Sąd pierwszej instancji przyjął, że celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.) jest ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Ograniczenie takie jest dopuszczalne i zgodne z przepisem art. 22 Konstytucji RP. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej. W obydwu przypadkach jest to odpowiedzialność represyjna (penalna) i przepisy te odczytywane łącznie nie tylko pozwalają, lecz wręcz wymagają kumulatywnego stosowania opisanych sankcji, co nie oznacza, że sytuacja taka jest prawnie dopuszczalna. Czyn zabroniony jest ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnym skarbowym, podobnie z urzędu musi zostać wszczęte postępowanie administracyjne. Sąd pierwszej instancji odwołał się następnie do zasady demokratycznego państwa prawnego i wynikającego z niej zakazu wielokrotnego karania (stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania (karne, administracyjne). Zdaniem WSA, mając na względzie, że omawiany zbieg odpowiedzialności represyjnej nie został uregulowany wprost w polskim systemie prawnym, należy go rozstrzygać przez pryzmat zasad i wartości konstytucyjnych oraz gwarancji prawnych zawartych w umowach międzynarodowych. Wskazane przepisy prawne, gdyby były oceniane pojedynczo, bez związku z kontekstem normatywnym, nie budziłyby wątpliwości konstytucyjnych. Łącznie jednak tworzą mechanizm prawny, który wywołuje skutki niekonstytucyjne. WSA wyrażając takie stanowisko, przyjął za dopuszczalne dokonanie samodzielnej oceny legalności i konstytucjonalności wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na skutek takiej oceny Sąd pierwszej instancji odmówił zastosowania w rozpoznanej sprawie tej normy prawnej, przyjmując jej oczywistą niezgodność z art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP. WSA wyszedł z założenia, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i art. 2 Konstytucji RP są ze sobą oczywiście sprzeczne i z tego powodu przepis ustawy nie może być stosowany zgodnie z regułą lex superior derogat legi inferiori. Sąd zgodnie z treścią art. 8 ust. 2 Konstytucji RP jest zobowiązany do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, w których stwierdza oczywistą sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej, a tak rozumiane uprawnienie Sądu nie wkracza w zakres kompetencji Trybunału Konstytucyjnego do badania legalności ustaw. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ale stwierdza tylko, że ten przepis nie może być zastosowany wobec osoby fizycznej, jeżeli ta podlega odpowiedzialności karnej. W takim przypadku jego zastosowanie prowadziłoby do skutków niemożliwych do zaakceptowania w ramach aksjologii, do której odwołuje się Konstytucja RP, zwłaszcza wyrażonej w jej art. 2 zasady demokratycznego państwa prawnego. WSA wyjaśnił, że odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w stosunku do skarżącego nie jest rezultatem oceny konstytucyjności podstawy materialnoprawnej skarżonej decyzji dokonywanej przez Sąd, ale jest skutkiem odwołania się do utrwalonej linii orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego, który wielokrotnie wskazywał na niekonstytucyjność rozwiązań ustawowych dopuszczających podwójną penalizację tych samych czynów. W takim więc zakresie WSA posługiwał się normami ogólnymi wskazanymi przez TK w tych orzeczeniach, przyjmując, że w rozpoznawanej sprawie sprzeczność ustawy, z Konstytucją RP jest tym bardziej oczywista, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca zamieścił w rozdziale zatytułowanym "Kary pieniężne". Świadczy to w sposób oczywisty, że przepis ten ma charakter sankcyjny, a to oznacza nawet więcej niż w przypadkach, gdy TK przyjmował sankcyjny charakter przepisów, które przez ustawodawcę nie były nazywane karami tylko opłatami. Zdaniem Sądu pierwszej instancji odmowa zastosowania oczywiście niekonstytucyjnego przepisu jest nakazem Sądu wynikającym z art. 178 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 1 Konstytucji RP. Sądy nie mogą bowiem orzekać na podstawie niekonstytucyjnych uregulowań ustawowych, gdyż byłoby to zaprzeczeniem ich konstytucyjnej roli, która również powinna polegać na kontroli ustawodawcy. Nie jest to naruszeniem zasady trójpodziału władz, skoro polega ona na rozdziale i wzajemnym znoszeniu się władz oraz kontroli każdej z nich. Tylko tak rozumiany mechanizm gwarantuje sprawne funkcjonowanie państwa. WSA podkreślił, że sięgnięcie w rozpoznawanej sprawie do orzeczeń TK wskazujących na podwójną penalizację tych samych czynów osoby fizycznej nie jest odwołaniem się do wnioskowania z analogii, bo ten rodzaj wnioskowania Sąd wyklucza przy ocenie dopuszczalności zastosowania ustawy ze względu na regulacje konstytucyjne. Sąd przyjmuje, że podstawą odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zbieżność materii będącej przedmiotem orzeczeń TK i objętej skarżoną decyzją. W obu przypadkach chodzi o podwójną odpowiedzialność karną i administracyjną osoby fizycznej. Tak pojmowana tożsamość rozstrzygnięć TK i sprawy rozpoznawanej przez Sąd uzasadnia przyjęty sposób argumentacji. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony w rozumieniu art. 107 k.k.s., bądź udzielenia przez sąd karny zgody na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności karnej skarbowej w rozumieniu tej ustawy, nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu, jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie w postępowaniu karnym skarbowym. W takim przypadku ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności, a to godzi w gwarancje obywatelskie zawarte w wiążących Rzeczpospolitą Polską umowach międzynarodowych, zwłaszcza art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167). Nie jest zatem możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzenie gry na automacie poza kasynem gry, jeżeli uprzednio pociągnięto tę samą osobę fizyczną do odpowiedzialności za czyn zabroniony jako przestępstwo (albo wykroczenie) skarbowe. WSA uznał, że wymierzając M. P. karę pieniężną organy dokonały błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 2 i art. 8 ust. 1–2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w związku z 91 ust. 1–3 Konstytucji RP i w związku z art. 107 § 1 k.k.s. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na M. P. kolejnej sankcji (represji), tym razem administracyjnej. Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w R. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznania skargi i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) zarzucił naruszenie prawa materialnego: 1. art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sytuacji skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony z art. 107 k.k.s. bądź udzielenia zgody przez sąd karny na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, przepis ten nie ma zastosowania, jako niezgodny z art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, podczas gdy o niezgodności tego przepisu z Konstytucją nie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny. 2. art. 178 ust. 1 Konstytucji RP, przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten uprawnia sąd do samodzielnego badania zgodności przepisów rangi ustawowej z Konstytucją RP, i odmowy stosowania tych przepisów w razie stwierdzenia ich niekonstytucyjności. 3. art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten zobowiązuje (uprawnia) sąd do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, w których stwierdza oczywistą sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej. Jednocześnie skarżący organ wniósł o zwrócenie się przez Sąd na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643) z następującym pytaniem prawnym: "Czy przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie w jakim dopuszcza nałożenie kary pieniężnej w stosunku do osoby fizycznej skazanej za ten sam czyn z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny, bądź w odniesieniu do której sąd udzielił zgodę na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. M. P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania z przyczyn określonych w art. 183 § 2 powołanej ustawy, które w tej sprawie nie występują. Skarga kasacyjna jest zasadna. Jak wynika z podniesionych w niej zarzutów, istota sprawy zawiera się w odpowiedzi na pytanie, czy Sąd pierwszej instancji, uznając, że doszło do zbiegu odpowiedzialności karnej (art. 107 § 1 k.k.s.) i administracyjnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i kierując się zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) mógł odmówić zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P. kara określona art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma, jak przyjął WSA, charakteru represyjnego, lecz realizuje cel restytucyjny i prewencyjny, zaś żaden przepis Konstytucji RP, w szczególności art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1, nie dawał Sądowi podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy, stąd odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. narusza prawo materialne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko przedstawione w skardze kasacyjnej jest trafne. Na wstępie zauważyć trzeba, że problem kontroli konstytucyjności prawa powstał jeszcze pod rządami Konstytucji z 1952 r. w związku z utworzeniem sądownictwa konstytucyjnego (art. 33a), które musiało oddziaływać na zakres kognicji sądów powszechnych i administracyjnych. Od momentu podjęcia działalności orzeczniczej przez Trybunał Konstytucyjny, jak też już w okresie obowiązywania Konstytucji z 1997 r. pojawiały się pojedyncze orzeczenia – początkowo Sądu Najwyższego Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, następnie Naczelnego Sądu Administracyjnego i niektórych wojewódzkich sądów administracyjnych, wyrażające pogląd, że sądy mogą we własnym zakresie odmawiać zastosowania przepisów ustawy, ich zdaniem niezgodnych z Konstytucją, to jednak stanowisko to nie zyskało akceptacji doktryny, ani też nie doczekało się utrwalenia w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. Leszek Garlicki, Ewolucja ustrojowej roli i kompetencji polskiego TK [w:] Księga XX-lecia orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2006 r., s. 14–20). Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie stoi na stanowisku, że z treści art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, stanowiącego o obowiązku bezpośredniego stosowania Konstytucji RP nie można, wbrew temu co przyjął Sąd pierwszej instancji, wywodzić prawa sądu do odmowy zastosowania przepisu ustawy, zdaniem tego sądu, niezgodnego z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się wielokrotnie, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązujących ustaw przez sądy i organy powołane do ich stosowania (postanowienie TK z 22 marca 2000 r. o sygn. akt P 12/98; OTK ZU z 2000 r. nr 2, poz. 67, wyrok TK z 31 lipca 2001 r. o sygn. akt P 4/99; OTK ZU z 2001 r. nr 1, poz. 5, wyrok TK z 4 października 2000 r. o sygn. akt P 8/00; OTK ZU z 2000 r. nr 6, poz. 189). Bezpośrednie stosowanie przepisów Konstytucji, wyrażać się może, przy respektowaniu określonych warunków, bezpośrednim wykorzystaniem jej postanowień w indywidualnych sprawach lub współstosowaniem jej norm z normami ustawodawstwa zwykłego właściwymi w danej sprawie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, odmowa zastosowania przez sąd administracyjny obowiązującego przepisu ustawy nosi znamiona eliminacji tego przepisu w indywidualnej sprawie, a tego rodzaju działanie na podstawie art. 188 Konstytucji RP, należy do Trybunału Konstytucyjnego i nie można dla niego szukać uzasadnienia w normie art. 8 ustawy zasadniczej. Podobnie w piśmiennictwie podnosi się, że nie zasługuje na aprobatę pogląd, zgodnie z którym kognicja sądu obejmuje w ramach bezpośredniego stosowania Konstytucji także możliwość niezastosowania in concreto przepisu ustawy (por. R. Hauser, Instytucja pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego [w:] Księga XX-lecia orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2006 r. s. 42 – 43]. Podkreślenia wymaga, że niedopuszczalność odmowy zastosowania przez sąd orzekający obowiązującego przepisu ustawy nie musi oznaczać zgody na stosowanie przepisu, który w ocenie tego sądu, narusza Konstytucję. Trybunał Konstytucyjny dostrzegł konieczność reagowania każdego sądu i rozważania kwestii zgodności określonych unormowań z postanowieniami konstytucyjnymi, uznając jednak, że właściwą drogą do wyeliminowania normy prawnej niezgodnej z normami hierarchicznie wyższymi jest skorzystanie z procedury kontroli normy prawnej przewidzianej w art. 193 Konstytucji i skierowanie pytania prawnego do Trybunału. Jak stwierdził TK w pierwszym z powołanych wyżej orzeczeń, "(...) dopóki sąd nie zdecyduje się na skorzystanie z tej drogi dla wyeliminowania normy ustawowej, nie może jej po prostu pomijać w procesie orzekania". Powyższy pogląd odpowiada obowiązkowi wynikającemu z art. 178 ust. 1 Konstytucji kształtującemu niezawisłość sędziowską i uznającemu podległość sędziego sprawującego urząd tylko Konstytucji oraz ustawom. Wobec jednoznacznych regulacji ustawy zasadniczej związanych z prawem do orzekania o niezgodności ustaw z Konstytucją (art. 188) i z prawem przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sąd pytania prawnego (art. 193), należy stwierdzić, że odmowa sądu orzekającego zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, niezgodnego, zdaniem tego sądu, z Konstytucją, narusza powyższe reguły. Dodać trzeba, że lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala dostrzec istotną niekonsekwencję Sądu pierwszej instancji, który dokonując oceny legalności nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w sytuacji jego wcześniejszego ukarania na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., początkowo stwierdza, że za dopuszczalne uznaje "dokonanie samodzielnej oceny legalności i konstytucyjności wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." i wobec negatywnej oceny odmawia zastosowania tego przepisu, po to aby następnie wyjaśnić, że "odmowa zastosowania tej normy nie jest rezultatem oceny konstytucyjności podstawy materialnoprawnej skarżonej decyzji". Naczelny Sąd Administracyjny nawiązując do powołania się przez Sąd pierwszej instancji na orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, zauważa, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. ze względu na art. 107 § 4 k.k.s. i odpowiedzialność karną określoną tym przepisem. W powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". W uzasadnieniu wyroku podniesiono, że "Zasadnicze różnice między administracyjną karą pieniężną a karą grzywny są następujące: 1) administracyjna kara pieniężna ma charakter przymuszający (do przestrzegania prawa lub wykonania obowiązku), podczas gdy grzywna ma zasadniczo charakter odwetowy, 2) administracyjna kara pieniężna może być nakładana zarówno na osoby fizyczne, jak i na osoby prawne i inne jednostki organizacyjne, podczas gdy grzywna zasadniczo na osoby fizyczne, 3) administracyjna kara pieniężna jest z reguły środkiem mniej dotkliwym niż kara wymierzona przez sąd w wyniku skazania sprawcy w procesie karnym, zwłaszcza w zakresie skutków prawnych skazania (zob. wyrok TK o sygn. P 19/06). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podstawowym kryterium odróżniania sankcji karnych i sankcji administracyjnych jest zasadnicza (główna) funkcja, przesądzająca o istocie sankcji, która może oprócz tego realizować inne funkcje i cele. Trybunał za główną funkcję sankcji karnej uznaje represję, czyli odpłatę za popełniony czyn, natomiast w przypadku sankcji administracyjnej jako główną funkcję wskazuje szeroko rozumianą prewencję. Trybunał dostrzega poza główną funkcją sankcji administracyjnej, czyli prewencją, również jej funkcję dopełniającą lub uboczną, którą określa jako represyjną. Zarówno sankcja administracyjna, jak i sankcja karna pełnią funkcje represyjną i prewencyjną z tym, że w przypadku sankcji karnej funkcja represyjna jest funkcją główną, o tyle w przypadku sankcji administracyjnych funkcją główną jest funkcja prewencyjna. W prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. "Organ administracyjny musi bowiem posiadać skuteczne środki, które skłonią adresatów norm do oczekiwanego zachowania w sferach uznanych za szczególnie istotne" (wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08). Kara administracyjna nie jest zatem odpłatą za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, tylko stanowi środek przymusu dla skutecznego wyegzekwowania odnośnego obowiązku". Trybunał Konstytucyjny przypomniał także, że "(...) konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie)". W ocenie Trybunału Konstytucyjnego "(...) w przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dolegliwość w postaci kary pieniężnej o określonej kwocie jest zapowiedziana w sankcji, to jednak nie jest to sankcja o charakterze odwetowym, ponieważ celem określonej w tym przepisie administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr prawnie chronionych (jak: zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie zarówno prywatne, jak i państwowe), które wymagałoby oceny stopnia zawinienia, aby odpłata za ten czyn była adekwatna do stopnia zawinienia i okoliczności zdarzenia, tylko stanowi konsekwencje stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gry na automatach poza kasynem gry." Trybunał Konstytucyjny stwierdził także, "(...) że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Z tego względu nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych takiego charakteru nie ma." Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając stanowisko Trybunału Konstytucyjnego uznał, że nie ma istotnego znaczenia okoliczność, że w rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji rozważał niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu na ukształtowaną w art. 107 § 1 k.k.s. odpowiedzialność osoby fizycznej urządzającej lub prowadzącej grę losową lub grę na automacie wbrew warunkom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 107 § 4 k.k.s., do którego odnosił się Trybunał Konstytucyjny dotyczył wypadku przestępstwa mniejszej wagi w stosunku do ujętych w § 1–3 tego artykułu, zatem orzeczenie Trybunału znajduje zastosowanie również w rozpoznawanej sprawie. Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w R.. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.