II SA/Gl 1284/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Sędzia WSA Włodzimierz Kubik, Protokolant referent - stażysta Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz J. B. tytułem zwrotu kosztów postępowania kwotę 500 (pięćset) zł. Starosta C. decyzją nr [...] z dnia [...] roku, wydaną na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 roku, nr 156, poz. 1118 ze zm.) – po rozpatrzeniu wniosku [A] Sp. z o.o. zatwierdził projekt budowlany stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] i wydał pozwolenie na budowę tej stacji, w skład której wchodzą konstrukcje wsporcze dla anten sektorowych i anteny radiolinii, na trzech projektowanych masztach rurowych h = 8,00 m wraz z drogą kablową oraz urządzeniami elektronicznymi stacji, na terenie działki nr [a], przy ul. [...] w U., obręb [...]. W decyzji określono, że obiekt nią objęty należy do kategorii VIII, a jego realizacja winna nastąpić z zachowaniem warunków wynikających z art. 36 ust. 1 i art. 42 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu organ orzekający podał, że inwestor złożył uzupełniony wniosek wraz z projektem oraz niezbędnymi dokumentami i uzgodnieniami. Projektowana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego a mianowicie uchwałą Rady Miejskiej U. z dnia [...] roku, nr [...]. Działka nr [...] w U. jest położona w jednostce strukturalnej "8MN" określonej jako "strefa mieszkaniowo-usługowa" z przewagą zabudowy jednorodzinnej – wolnostojącej lub bliźniaczej z możliwością realizowania programu usługowego na powierzchni użytkowej max 50 %. Dopuszcza się możliwość lokalizowania nieuciążliwych usług. Zdaniem organu działalność usługowa w zakresie telekomunikacji jest zgodna z ustaleniami wyżej wskazanego planu. Dalej w decyzji podano, że projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej będzie usytuowana na dachu budynku Ochotniczej Straży Pożarnej (działka nr [a]) oraz określono zakres inwestycji. Przedmiotowe zamierzenie nie jest zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ani nie będzie znacząco oddziaływać na obszar [...]. Zgodnie z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 roku w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. nr 257, poz. 2573 ze zm.), instalacje radioliniowe (anteny radiolinii) nie są zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Także anteny sektorowe z uwagi na fakt, że ich równoważna moc promieniowania izotropowego mieści się w przedziale 1000-5000 V, a w odległości do 70 m i 150 m od środka elektrycznego wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania nie występują miejsca dostępne dla ludności, nie są zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Oznacza to, że dla przedmiotowego zamierzenia nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Teren przedmiotowej inwestycji nie jest objęty obszarem [...]. Usytuowanie stacji bazowej nie narusza także przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z 20 października 2003 roku w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883). Usytuowanie stacji bazowej spełnia także wymogi określone w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, Lokalizacja projektowanych konstrukcji wyporczych dla anten sektorowych i anteny radiolinii na trzech projektowanych masztach rurowych wraz z drogą kablową oraz urządzeniami elektronicznymi stacji nie powoduje ograniczenia oświetlenia naturalnego dla obiektów istniejących. Skoro zatem inwestycja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, rozwiązania projektowe są zgodne z wymaganiami ochrony środowiska, inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ani nie jest usytuowana na obszarze [...], projekt budowlany jest kompletny, inwestor złożył wszelkie inne dokumenty wymagane Prawem budowlanym, organ orzekający był zobowiązany do zatwierdzenia złożonego projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Odwołanie od powyższej decyzji złożył J. B., będący jedną ze stron postępowania. W obszernym uzasadnieniu odwołania zarzucił wydanie decyzji z naruszeniem art. 7, 8, 9, 11, 77, 81 i 107 kpa z uwagi na brak prawidłowego merytorycznego i prawnego uzasadnienia, nie określenia parametrów technicznych inwestycji, zaniechania ustalenia rzeczywistego oddziaływania inwestycji i nie uwzględnienia kumulacji pola e-m w środowisku, naruszenie art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 156 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 140, 143, 144 kc w związku z art. 21 Konstytucji w związku z art. 1 protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku, poprzez zezwolenie na naruszenie cudzej własności bez zgody jej właściciela, art. 34 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w związku z § 8 ust. 2 pkt 7, § 11 ust. 2 pkt 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego "poprzez nie dokonanie takiej analizy w projekcie budowlanym", rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2004.257.2573 ze zm.) poprzez nie wskazanie konkretnej jednostki redakcyjnej zastosowanego przepisu, co nie pozwala na postawienie konkretnego zarzutu. Wojewoda [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] roku, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 roku, nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej powoływana jako "Prawo budowlane") uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie przed organem I instancji. W uzasadnieniu podał, na podstawie wniosku inwestora, że inwestycja ma polegać na instalacji konstrukcji wsporczych dla anten sektorowych i anten radioliniowych na trzech projektowanych masztach rurowych o wysokości 8 m wraz z drogą kablową i urządzeniami elektronicznymi stacji. Zamierzenie zostało zaprojektowane na dachu istniejącego budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w U., na działce nr [A]. Planowana instalacja urządzeń nie wiąże się z przebudową dachu (pomimo wskazania na przebudowę we wniosku), nie powoduje bowiem zmiany parametrów użytkowych ani technicznych budynku OSP (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). Zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 lipca 2010 roku, pozwolenie na budowę nie wymaga wykonywania robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Zdaniem organu odwoławczego, w związku z treścią wyżej przytoczonego przepisu, prowadzone postępowanie z wniosku inwestora o pozwolenie na budowę, stało się bezprzedmiotowe z przyczyn prawnych i podlegało umorzeniu. Inwestor może dokonać zgłoszenia instalacji urządzeń na podstawie przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3b ustawy Prawo budowlane. Nadto organ odwoławczy stwierdził, że wobec uchylenia decyzji z przyczyn innych niż w odwołaniu i umorzeniu postępowania przed organem I instancji, ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu uznał za bezcelowe. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący sformułował następujące zarzuty pod adresem decyzji ostatecznej: – naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3b tej ustawy przez przyjęcie, że cały zakres robót dotyczący budowy przedmiotowej stacji będzie polegał tylko i wyłącznie na instalowaniu na istniejącym obiekcie, – art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego przez nie ustalenie czy inwestycja może wymagać decyzji środowiskowej, – art. 7, 8, 9, 11, 77 i 107 § 3 kpa przez zaniechanie ustalenia stanu faktycznego, kwalifikacji całości robót budowlanych i pominięcie ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnieniu informacji o środowisku (...). Powtórzono także zarzut odwołania dotyczący rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (....). W konkluzji skargi J. B. wniósł o uchylenie decyzji ostatecznej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zwrot kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji ostatecznej. Stwierdził, że projekt budowlany inwestycji wskazuje na to, że jego realizacja nie wymaga robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę. Wobec braku normy prawnej, udzielającej organowi architektonicznemu kompetencji do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, właściwym rozstrzygnięciem było uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania. Na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 roku skarżący podtrzymał skargę twierdząc, że w jego przekonaniu oddziaływuje ona szkodliwie na zdrowie jego rodziny (budynek skarżącego jest zlokalizowany w odległości 35 m od usytuowania stacji). Na tejże rozprawie to jest 15 kwietnia 2011 roku Sąd dopuścił do udziału w sprawie Ogólnopolskie Stowarzyszenie [B]. Prezes tego Stowarzyszenia Z. G. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji kwestionując przede wszystkim brak wyjaśnienia przez organ odwoławczy pojęcia "instalowania" oraz rozważań dotyczących ostatecznego poziomu pól elektromagnetycznych z uwagi na lokalizację na tym samym budynku innej stacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej co uniemożliwia Sądowi wykluczenie naruszenia tą decyzją przepisów prawa materialnego. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Ma ten organ obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd nie podziela poglądu organu odwoławczego, że wobec uchylenia decyzji organu I instancji z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu. Ustosunkowanie się do zarzutów tego odwołania było bezcelowe. Wymogi jakie powinna spełniać decyzja administracyjna określa art. 107 kpa. Przepis ten obowiązuje wszystkie organy administracji publicznej w jednakowym stopniu. Brak jest w kpa przepisu, który z uwagi na charakter decyzji (jej procesową podstawę) zwalniałby organ orzekający od spełnienia wymagań art. 107 kpa, w tym ust. 3 tego przepisu (z zastrzeżeniem art. 107 § 4 i § 5 kpa). Zasadą wynikającą z art. 138 kpa są kompetencje merytoryczne do rozstrzygnięcia sprawy zakończonej decyzją organu I instancji, przy czym organ ten rozpoznaje i rozstrzyga ponownie sprawę administracyjną rozstrzygniętą decyzją organu I instancji w oparciu o stan prawny i faktyczny obowiązujący w dniu wydania decyzji ostatecznej. Tylko w ograniczonym zakresie organ odwoławczy ma kompetencje kasacyjne, stanowią one wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy i dlatego nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 in fine kpa organ odwoławczy jest uprawniony do wydania decyzji, w której (...) uchylając tę decyzję – umarza postępowanie w pierwszej instancji. Z redakcji tego przepisu wynika, a jest to prawie powszechnie akceptowane w orzecznictwie administracyjnym, że wydanie decyzji przewidzianej tym przepisem, ograniczone jest kryterium umorzenia postępowania I instancji, a zatem dotyczy przypadków, gdy postępowanie było bezprzedmiotowe. W przypadku gdy nie wystąpi przesłanka bezprzedmiotowości postępowania przed I instancją organ odwoławczy jest władny sprawę rozstrzygnąć merytorycznie, chyba że są podstawy do kasacji decyzji z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Przesłanka bezprzedmiotowości wystąpi, gdy brak było podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do rozpoznania jej w drodze postępowania administracyjnego, bądź postępowania prowadzonego przed organem I instancji. W tym miejscu należy za wyrokiem NSA z dnia 8 sierpnia 1995 roku – SA/Wr 96/95 powtórzyć, że organ odwoławczy może umorzyć postępowanie co do istoty sprawy tylko wówczas, gdy w wyniku rozpoznania odwołania uchylił decyzję I instancji i stwierdził, że postępowanie przed tym organem jest bezprzedmiotowe. Kontrolowana decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Decyzja ta uchylała decyzję organu I instancji o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku OSP w U. i umarzała postępowanie przed organem I instancji. Zdaniem organu odwoławczego postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji stało się bezprzedmiotowe z dniem 17 lipca 2010 roku, kiedy to wszedł w życie art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w brzmieniu "pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych". Otóż Sąd nie podziela powyższego poglądu wyrażonego w zaskarżonej decyzji, która została zresztą wydana bez rozpoznania zarzutów złożonego odwołania. Nie można bowiem uznać, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe z dniem 17 lipca 2010 roku. Z tą datą nastąpiło bowiem jedynie doprecyzowanie obowiązującego uprzednio art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego przez wskazanie, że instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych dotyczy także antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych. Zarówno przed tą datą jak i po niej (to jest 17 lipca 2010 roku) organy architektoniczno-budowlane są zobowiązane do orzekania w sprawie budowy stacji bazowych objętych art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego, jak i stacji bazowych których wykonanie wykracza poza pojęcie instalowania urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych (nowe brzmienie art. 29 ust. 2 pkt 15). W tym ostatnim przypadku pozwolenia na budowę są wydawane na podstawie art. 28 Prawa budowlanego. Po dniu 17 lipca 2010 roku nie można więc mówić o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Sprawa taka w dalszym ciągu podlega drodze administracyjnej, właściwym dla niej jest dotychczasowy organ administracji publicznej, a w niniejszej sprawie wniosek o pozwolenie na budowę tej stacji nie został cofnięty. Nie można więc uznać, że postępowanie w którym inwestor domaga się wyrażania zgody na realizację inwestycji na właściwej drodze postępowania i przed kompetentnym organem stało się bezprzedmiotowe. W zaskarżonej decyzji przesądzono, że realizacja inwestycji powinna się odbyć w oparciu o zgłoszenie – art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego. Oznacza to, że organ uznał, iż inwestycja nie jest inwestycją o której mowa w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego, a roboty związane z jej zrealizowaniem mieszczą się w pojęciu "instalacja" z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Przyjęcie tych założeń było co najmniej przedwczesne, a w każdym razie nie znajduje uzasadnienia w zaskarżonej decyzji. Tym bardziej budzi to zdziwienie, że zarzuty odwołania dotyczyły właśnie tych dwóch kwestii to jest negatywnego oddziaływania na środowisko i przekroczenia projektowanymi robotami pojęcia "instalacji" z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. W postępowaniu ponownym organ odwoławczy winien więc ustosunkować się do zarzutów odwołania ze szczególnym uwzględnieniem wpływu na środowisko oraz obszar [...] (w związku z art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego), a po wykluczeniu tego znaczącego oddziaływania przeprowadzić analizę projektu budowlanego stacji bazowej w kontekście wyczerpania przez związane z wykonaniem tej stacji roboty budowlane pojęcia "instalowania" i oczywiście nie przekroczenia tymi robotami zakresu "instalowania" z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Jeżeli w następstwie przeprowadzonego postępowania uzupełniającego okazałoby się, że projektowana stacja nie jest przedsięwzięciem o którym mowa w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego, a jej realizację dopuszcza obecne brzmienie art. 29 ust. 2 pkt 15 tej ustawy, to zdaniem Sądu, sam ten fakt nie uzasadnia uchylenia decyzji organu I instancji. Wydanie bowiem w takiej sytuacji pozwolenia na budowę stanowiłoby wprawdzie naruszenie prawa materialnego, ale nie mającego wpływu na wynik sprawy. Wynikiem tym bowiem jest w istocie dopuszczenie lub nie dopuszczenie do realizacji inwestycji. Skoro więc inwestor spełnił warunki do uzyskania pozwolenia na budowę, a więc bardziej restrykcyjne niż w przypadku zgłoszenia, nie można twierdzić, że nie jest uprawniony do realizacji tej inwestycji tylko z tego powodu, że przepisy Prawa budowlanego dla tej inwestycji przewidują tryb zgłoszeniowy. Twierdzenie takie naruszałoby słuszny interes strony (art. 7 kpa) i obciążało ją konsekwencjami braku działania organów administracji publicznej na podstawie przepisów prawa (art. 8 kpa). Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera c w zw. z art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach oparto na art. 200 i art. 205 § 1 ppsa (500 zł – wpis). SW