VI SA/Wa 478/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi P.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2008 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej P. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] lipca 2008 r. nakazującą P. S.A. z siedzibą w W. (skarżąca) usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. (decyzja SMP 2006) nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 P.t., poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Jako podstawę prawną wskazał art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 k.p.a. i art. 206 ust. 1 oraz art. 201 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.- dalej P.t.) Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] lipca 2006 r., Prezes UKE wydał decyzję SMP 2006, w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej tej Spółki, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja i nałożył na stronę, przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązki regulacyjne określone w art. 34, 36, 37 i 40 P.t. Jednym z obowiązków był, wynikający z art. 36 P.t. , a określony w pkt III ppkt 2 decyzją SMP 2006 obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub stosunkach z podmiotami zależnymi. We wrześniu 2006 r., wykonując decyzję SMP 2006 i obowiązek z art. 40 ust. 2 P.t., Spółka przedstawiła Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne celem weryfikacji i w dniu [...] kwietnia 2007 r. wydał decyzję MTR (MTR - Mobile Termination Rate - dalej decyzja MTR 2007), w której nakazał Spółce dostosowanie stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej do poziomu [...] gr/min. począwszy od dnia [...] maja 2007 r., a w kolejnych latach - do dokonywania dalszych obniżek, według harmonogramu zawartego w pkt I ppkt 2 sentencji decyzji MTR 2007. Pozostaje poza sporem, że jest ona obecnie prawomocna, wobec wycofania przez Spółkę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W dniach od [...] października do [...] listopada 2007 r. Prezes UKE przeprowadził kontrolę wypełniania przez stronę nałożonych obowiązków w : - decyzji MTR 2007 w zakresie dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych MTR w publicznej ruchomej sieci telefonicznej do poziomu w niej określonego; - pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 P.t. , - obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 P.t., mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów. Prezes UKE wydał Spółce, zgodnie z art. 201 ust. 1 P..t, zalecenia pokontrolne z [...] stycznia 2008 r., w których wezwał ją do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w terminie 30 dni od dnia doręczenia. Przeprowadzając [...] marca 2008 r. ponowną kontrolę przestrzegania przez stronę pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, w kontekście zaleceń pokontrolnych z [...] stycznia 2008 r. organ ustalił, iż skarżąca nadal nie stosuje się do nałożonego na nią obowiązku. Zawiadomieniem z [...] marca 2008 r., organ wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji nakazującej jej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Ocenił, że świadczą o tym stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi za usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (tak zwaną usługę off-net), a detalicznymi za usługę zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Spółki (tak zwaną usługę on-net). Decyzją z [...] lipca 2008 r., powołując się na ustalenia kontroli, Prezes UKE nakazał Spółce usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Prezes UKE, na skutek wniosku P. S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] października 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ dokonał porównania wybranych cen detalicznych do stawki interkonektowej oraz przedstawił wynik analizy relacji stawek hurtowych do detalicznych cen usług połączeń głosowych w telefonii ruchomej. Uznał, że skarżąca świadczy usługi detaliczne po cenach kształtujących się poniżej opłaty za zakończenie połączenia w rozliczeniach międzyoperatorskich. Cena detaliczna jest w takich przypadkach nie tylko niższa niż potencjalna suma wartości usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, ale nawet niższa niż sama opłata za zakończenie połączenia. Stawki za połączenia głosowe w konkretnych ofertach są najniższymi stawkami w sytuacji, gdy Spółka stosuje zróżnicowane stawki. Przyjęty sposób wyliczenia kosztów zakończenia połączenia jest obiektywny i korzystny dla operatora. Ustalony podział ceny detalicznej połączenia na koszt zakańczania i koszt rozpoczynania połączenia w rzeczywistości zawiera w sobie także inne koszty ponoszone przez operatora sieci, których ewentualne uwzględnienie w analizie składników ceny detalicznej prowadziłoby do obniżenia kosztu zakończenia połączenia, zwiększając dysproporcje między warunkami oferowanych usług. Powyższe wyliczenia średniej ceny połączenia świadczą o istniejącej dysproporcji polegającej na stosowaniu niższych stawek za usługę zakańczania połączeń w ramach własnej sieci niż stawek za analogiczną usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (off-net). Zdaniem Prezesa UKE, efektem ustalenia przez skarżącą ceny za połączenia we własnej sieci niższej niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest to, że operator kończący połączenie w sieci Spółki nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej, wobec stosowanej przez nią ceny za połączenia wewnątrzsieciowe. Niemożliwość konkurowania w tej sytuacji dotyczy przede wszystkim operatorów stacjonarnych. Powoduje to, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego, podczas gdy suma kosztów rozpoczęcia połączenia i stawki za zakończenie połączenia w sieci ruchomej powinna skutkować możliwością zaoferowania konkurencyjnej ceny detalicznej wobec oferty konstruowanej w sieci ruchomej. Dane z rynku detalicznego świadczą o negatywnym oddziaływaniu dyskryminacji cenowej na pozycję operatorów stacjonarnych. Preferencyjna stawka za zakańczanie połączeń w sieci wewnętrznej operatora może doprowadzić do wysokich taryf poza siecią (off-net) i niskich w sieci (on-net), co prowadzi do blokowania rynku detalicznego zmuszając innych operatorów do ponoszenia wysokich kosztów związanych z wysokością stawki za zakańczanie połączeń inicjowanych w ich sieciach off-net. Niezależnie od faktu, czy stosowane są taryfy płaskie czy różnicujące połączenia "on-net" i "off-net", stawki za zakańczanie połączenia wewnątrzsieciowego Spółki są niższe niż stawka za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych. Zdaniem organu, sentencja zaskarżonej decyzji wprost odwołuje się do obowiązku o którym mowa w art. 36 P.t. Interpretacja tego przepisu została dokonana przy uwzględnieniu jego treści, celu oraz zakresu nałożonego obowiązku w związku z zakresem przedmiotowym decyzji SMP 2006. Przestrzeganie obowiązku wskazanego w pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006 nie może się ograniczać wyłącznie do podejmowania określonych decyzji i działań tylko na rynku będącym przedmiotem regulacji decyzji SMP 2006. Poprawnie rozumiana treść tego przepisu zakłada konieczność porównania warunków oferowania usług świadczonych na rynku właściwym (regulowanym decyzją SMP 2006) z warunkami usług oferowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Porównanie to posługuje się z góry przyjętym punktem odniesienia znajdującym się poza zakresem rynku regulowanego daną decyzją (którą nałożono obowiązek), w którym oferowanie usług odbywa się w innym układzie podmiotów (wewnątrz danego przedsiębiorcy). Niemożliwe byłoby dokonanie opisanego wyżej porównania w ramach traktowanego stricte właściwego rynku telekomunikacyjnego, który jest przedmiotem regulacji decyzji SMP 2006. W skardze na tę decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej z [...] lipca 2008 r.. oraz zwrot kosztów postępowania sądowego. Zarzuciła: I. naruszenie art. 36 w zw. z art. 201 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. P.t. oraz art. 10 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie) - poprzez błędne przyjęcie, iż skarżąca narusza obowiązek niedyskryminacji, a w wyniku powyższego - bezpodstawne nakazanie usunięcia stwierdzonych naruszeń; II. naruszenie art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 4 P.t. w zw. z art. 110 k.p.a. - poprzez pominięcie praw i obowiązków wynikających dla skarżącej z innej decyzji Prezesa UKE, której jest adresatem; III. naruszenie art. 201 ust. 1 i 3 P.t. w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. - poprzez a) niesprecyzowanie w zaskarżonej decyzji z [...] lipca 2008 r., jakie czynności ma wykonać skarżąca, by usunąć stan, który według organu, stanowi naruszenie jej obowiązku.; b) sformułowanie w zaskarżonej decyzji nakazu zachowania się w sposób, który stanowi o niewykonalności powyższej decyzji; c) sformułowanie w zaskarżonej decyzji nakazu zachowania się w sposób sprzeczny z wydanymi uprzednio przez Prezesa UKE zaleceniami pokontrolnymi, których rzekome niewykonanie przez Skarżącą stanowiło przesłankę wydania zaskarżonych decyzji IV. naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 110 k.p.a., art. 8 i art. 104 k.p.a. - poprzez nieuwzględnienie istotnych w sprawie okoliczności, dotyczących sytuacji prawnej i faktycznej skarżącej, a także poprzez niewłaściwe ustalenie okoliczności faktycznych istotnych w sprawie. W uzasadnieniu skargi wskazano, że poddawany regulacji rynek właściwy zakańczania połączeń w poszczególnych (tj. pojedynczych) ruchomych sieciach telefonicznych jest rynkiem usług hurtowych, co wynika z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty. Jednocześnie, został nałożony na skarżącą w Decyzji SMP 2006 obowiązek określony w art. 40 P.t. - stosowania opłat za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej P. S.A. w oparciu o ponoszone koszty. Obowiązek niedyskryminacji dotyczy wyłącznie usług hurtowych (i jest ograniczony do) sfery zakańczania połączeń w sieci skarżącej realizowanych przez tych przedsiębiorców, których sieci telekomunikacyjne są połączone z siecią ruchomą P. S.A. Zdaniem strony przepisy art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 P.t., określają obowiązki regulacyjne, jakie hipotetycznie mogą być nakładane na przedsiębiorców o znaczącej pozycji rynkowej. Statuują rodzaje obowiązków regulacyjnych, których konkretyzacja musi następować w poszczególnej, indywidualnej decyzji Prezesa UKE adresowanej do danego przedsiębiorcy (tu: w Decyzji SMP 2006) i to decyzja (a nie przepis prawa) jest podstawą do egzekwowania realizacji obowiązku od jej adresata. Także prowspólnotowa wykładnia obowiązujących przepisów, do której stosowania zobowiązane są organy administracji publicznej oraz sądy, nakazuje przyjąć, iż w ramach jednej decyzji regulacyjnej, dotyczącej określonego rynku właściwego, możliwe jest nakładanie na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków regulacyjnych dotyczących ich działalności tylko na danym rynku. Uznała zatem, że regulacja ex ante w telekomunikacji zostaje "przypisana" do poszczególnych rynków właściwych, których rozszerzanie wymaga przeprowadzanie szczególnej procedury, przewidzianej w art. 19 ust. 2 Pt. Podkreśliła, że konieczność wiązania danego obowiązku i jego wykonywania z istotą rynku właściwego, jaki podlegał regulacji ex ante w ramach konkretnej decyzji, jednoznacznie wynika z pisma Komisji Europejskiej z dnia [...] października 2008 r., wystosowanego w odpowiedzi na pismo I. z dnia [...] września 2008 r. Prezes UKE nie powinien zatem wkraczać w materię cen usług detalicznych stosowanych przez przedsiębiorców, którzy tylko na rynku hurtowym zajmują znaczącą pozycję rynkową a przeciwne temu stanowisku działania Prezesa UKE są sprzeczne z prawem wspólnotowym. Przepis nie nakazuje ani nie zezwala na "odrywanie" obowiązku regulacyjnego niedyskryminacji od rynku właściwego, na którym ma on być stosowany, a jedynie rozciąga się na te sytuacje, gdy z uwagi na sposób i rodzaj prowadzonej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego działalności hipotetycznie możliwe byłoby wyodrębnienie danych usług (wchodzących w skład danego rynku właściwego) tak, jakby przedsiębiorca ten świadczył je hurtowo również "sobie samemu" albo - co najbardziej prawdopodobne - założyłby odrębny podmiot, któremu świadczyłby analogiczne usługi hurtowe jak innym przedsiębiorcom, tylko na korzystniejszych warunkach. Skarżąca eksploatuje zarówno ruchomą sieć telekomunikacyjną, jak i sieć stacjonarną. Stawki, jakie stosuje za połączenia hurtowe zakańczania w sieci ruchomej połączeń przychodzących z sieci jej stacjonarnej nie są niższe niż stosowane wobec innych przedsiębiorców. Z uwagi na treść decyzji MTR 2007 P. S.A. zobowiązany był stosować jednolite, wyraźnie wskazane w tym rozstrzygnięciu stawki za zakańczanie połączeń. Nie istniały podstawy do samodzielnego odstąpienia od stosowania wyznaczonych przez Prezesa UKE stawek. Nie może być zatem mowy o naruszeniu obowiązku niedyskryminacji, jeżeli adresat decyzji administracyjnej stosuje się do treści decyzji, która nakłada na niego obowiązek stosowania określonych stawek na rynku właściwym, który podlegał regulacji w ramach Decyzji SMP. Skarżąca zarzuciła zatem brak podstawy prawnej do ingerencji Prezesa UKE – choćby pośrednio - w ceny usług detalicznych stosowane przez nią, skoro rynek usług detalicznych w sieci ruchomej skarżącej jest rynkiem nieregulowanym. Zarzuciła także niewyjaśnienie stanu faktycznego, bowiem organ nie odniósł się w zaskarżonych decyzjach do sytuacji prawnej, w jakiej skarżąca Spółka znajduje się w związku z tym, że jest związana decyzją MTR 2007. Jednocześnie organ dokonuje porównania stosowanych przez Spółkę opłat za usługi detaliczne (połączenia wewnątrzsieciowe) odnosząc je właśnie do MTR-ów wynikających z Decyzji MTR 2007 (a więc [...] gr/rnin., a począwszy od maja 2008 r. - 33, 87 gr/rnin.). Wskazała, że przyjęte przez Prezesa UKE założenie świadczenia połączenia wewnątrzsieciowego w oparciu o hurtowe usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia oraz niewłaściwe określanie poszczególnych rynków produktowych przez Prezesa UKE, skutkuje formułowaniem błędnych wniosków dowodzących występowanie dyskryminacji innych operatorów przez P. S.A. Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji. Ocenił, że argumenty Strony mijają się z treścią przedmiotowego obowiązku, ponieważ ustalenia Decyzji opierały się na pomijanej części art. 36 Pt. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 12 maja 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2517/08, oddalił skargę P. S.A. z siedzibą w W. na decyzje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] października 2008 r. w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że obowiązek niedyskryminacji znajduje zastosowanie i jest nakładany w sytuacjach, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej jest zintegrowany pionowo, czyli dostarcza usługi dostępowe innym przedsiębiorcom, z którymi jednocześnie bezpośrednio lub pośrednio konkuruje na detalicznych rynkach telekomunikacyjnych. Ma on możliwość zawyżania cen produktów lub usług oferowanych na rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona lub nie występuje wcale. Skutkiem tego jest występowanie dysproporcji pomiędzy cenami hurtowymi, a detalicznymi. W związku z tym pionowo zintegrowany przedsiębiorca, który świadczy usługi zarówno na rynku hurtowym (na którym nie występuje konkurencja), jak i detalicznym (na którym występuje konkurencja) zawyża ceny usług hurtowych świadczonych na rzecz innych operatorów, jednocześnie zaniżając ceny lub pozostawiając je bez zmian na usługi na szczeblu detalicznym. Straty lub mniejsze zyski w przychodach z usług detalicznych rekompensuje sobie poprzez wyższe przychody z zawyżonych cen usług hurtowych. Jednocześnie cena usług hurtowych jest tak wysoka, że operatorzy, którzy je nabywają, aby pokryć koszty związane z nabyciem tych usług musieliby ustalić ceny detaliczne na poziomie uniemożliwiającym im konkurowanie na rynku detalicznym. Celem obowiązku niedyskryminacji było spowodowanie, aby operator stosował ekwiwalentne - warunki w podobnych sytuacjach, w stosunku do przedsiębiorców żądających podobnych świadczeń, a także by dostarczał usługi i informacje innym przedsiębiorcom na takich samych warunkach i w tej samej jakości, jakie stosuje przy świadczeniu własnych usług. Zdaniem Sądu, nałożenie na skarżącą obowiązku niedyskryminacji miało na celu zapobieżenie zachowaniom spółki, które mogłyby wywierać szkodliwy wpływ na konkurencję. P. S.A. stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia. Wskutek takich działań operator kończący połączenie w sieci strony nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny operatora komórkowego. Powoduje to, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego podczas, gdy suma opłat za inicjację w sieci stacjonarnej i zakończenia w sieci komórkowej powinna dać opłatę detaliczną niższą niż suma inicjacji i zakończenia w sieci komórkowej. W ocenie WSA, treść art. 201 ust. 3 ustawy P.t. pozwala na nie wskazywanie w decyzji środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu ich usunięcia. Nie stanowi to elementu obligatoryjnego takiej decyzji. Zaskarżona decyzja ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na skarżącą, w tym obowiązku niedyskryminacji, nakłada jedynie obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie nałożonego wcześniej obowiązku. Organ prawidłowo pozostawił stronie swobodę wyboru środków, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 P.t. Prezes UKE zaznaczył w decyzji, że usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości nie ma zmierzać do podwyższenia pobieranych przez skarżącą cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych. Jednocześnie organ uznał za niezasadny zarzut strony, że nie można obniżyć stawek MTR, ponieważ są one ustalone ostateczną decyzją administracyjną wydaną przez Prezesa UKE w dniu [...] kwietnia 2007 r. Z powyższego wynika, że organ wydając zaskarżoną decyzję oczekiwał podjęcia przez skarżącą działań dotyczących rynku hurtowego, mających na celu zmianę stawek oferowanych dla operatorów kończących połączenie w sieci P. S.A. Istotą zaskarżonej decyzji, było doprowadzenie do wykonanie obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną z [...] lipca 2006 r. W tym aspekcie nie było możliwe całkowite pominięcie przez organ – znanej mu - sytuacji panującej na rynku usług detalicznych i cen oferowanych przez skarżącą na tym rynku. Nakładając obowiązek niedyskryminacji w decyzji SMP 2006 Prezes UKE wyraźnie stwierdził, że skarżąca stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia, o czym świadczą stwierdzone przez organ dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Prezes UKE słusznie stwierdził, że warunki oferowania usług przez spółkę w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE. Sąd podniósł, że skoro operator objęty obowiązkiem niedyskryminacji powinien oferować wszystkim innym przedsiębiorcom usługi na warunkach nie gorszych, niż stosuje w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych, to warunki stosowane w ramach przedsiębiorstwa skarżącej stanowiły dla organu regulującego wzorzec, odniesienie. P. S.A. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku. Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie następujących przepisów prawa materialnego: 1. art. 36 P.t. poprzez błędną wykładnię dokonaną m.in. w związku z błędną wykładnią art. 10 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dalej: dyrektywa o dostępie), a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż P. S.A. narusza obowiązek niedyskryminacji nałożony przez Prezesa UKE decyzją SMP 2006; 2. art. 201 ust. 1 i 3 P.t. poprzez błędne (bezpodstawne) zastosowanie, polegające na stwierdzeniu zasadności nałożenia na P. S.A. nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości przy braku takich nieprawidłowości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono także naruszenie szeregu przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na wynik sprawy przede wszystkim przez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego do zarzutów zawartych w skardze szczególności; - naruszenia art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 40 ust. 4 Pt w związku z art. 110 k.p.a. oraz pominięcie oceny wpływu praw i obowiązków wynikających dla P. S.A. z decyzji MTR 2007 na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, - związania zarówno P. S.A., jak i Prezesa UKE decyzją MTR 2007 oraz pominięcie przez Prezesa UKE praw i obowiązków wynikających dla P. S.A. z innej decyzji tego organu, której P. S.A. jest adresatem; Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 października 2010 r. uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego uznając, iż skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. NSA zwrócił uwagę, że świadczona przez skarżącą usługa połączenia głosowego realizowana jest w ramach połączenia wewnątrzsieciowego (on-net), kiedy to klienci końcowi są użytkownikami P. S.A. lub połączenia off-net tj. połączenia klientów dwóch różnych operatorów przy zaangażowaniu co najmniej dwóch sieci telekomunikacyjnych. W przypadku połączenia off-net rozpoczęcie połączenia następuje poza siecią P. S.A., która świadczy dla użytkowników innych sieci wyłącznie usługę zakańczania połączenia. Natomiast połączenie on-net nie obejmuje usługi hurtowej zakańczania połączenia, gdyż w całości jest realizowane w ramach sieci P. S.A. Z powyższego wynika, że usługi świadczone w ramach połączenia on-net i połączenia off-net nie są jednakowe i nie mogą być porównywane w ramach oceny przestrzegania obowiązku niedyskryminacji. Prezes UKE uznał jednak za możliwe porównanie połączeń on-net z połączeniami off-net, stwierdzając, że połączenie on-net składa się z usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, a jego koszt powinien odpowiadać dwukrotności stawki MTR. Ustalając koszt połączenia organ założył tożsamość kosztów rozpoczęcia i zakończenia połączenia, a w konsekwencji uznał, że wysokość opłaty za połączenie off-net nie powinna być wyższa niż połowa wysokości stawki detalicznej stosowanej przez P. S.A. Skarżąca zakwestionowała zarówno przyjętą metodę obliczeń jak i wynikające z niej wnioski. Strona wnosząca skargę kasacyjną zwróciła uwagę na błąd w założeniu polegający na przyjęciu przez Prezesa UKE dopuszczalności porównania usługi świadczonej na rynku detalicznym z usługą świadczoną na rynku hurtowym oraz uznaniu usługi świadczonej na rynku hurtowym za "część składową" usługi świadczonej na rynku detalicznym. W ocenie NSA mimo, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego oraz w skardze podnosiła powyższe okoliczności, jednak Sąd pierwszej instancji badając legalność zaskarżonej decyzji nie poświęcił im należytej uwagi. W szczególności Sąd nie ocenił w kontekście obowiązków ciążących na organie administracji publicznej określonych w art. 7 i 77 § 1 k.p.a., czy przyjęta przez Prezesa UKE metoda ustalenia naruszenia obowiązku niedyskryminacji była poprawna i czy w istocie pozwalała na stwierdzenie, że skarżąca naruszyła ten obowiązek. Omawiana kwestia ma podstawowe znaczenie w sprawie, gdyż bez jednoznacznej oceny przyjętego przez Prezesa UKE sposobu badania poziomu stawek stosowanych przez skarżącą, nie jest możliwe sformułowanie wniosku o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny uznał za trafne zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. NSA uznał za trafny zarzut dotyczący wadliwego sformułowania obowiązku nałożonego na P. S.A. zaskarżoną decyzją oraz pominięcie przy jego formułowaniu, że strona i organ są związani decyzją MTR 2007 . Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że każda decyzja jako akt administracyjny indywidualny, rozstrzygający określoną sprawę stanowi konkretyzację normy prawnej, którą można albo ustanowić prawo indywidualnie oznaczonego podmiotu albo nałożyć na ten podmiot określony obowiązek. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. elementami decyzji są między innymi rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Skonkretyzowanie wobec strony postępowania określonej normy prawnej tzn. przyznanie jej prawa lub nałożenie na nią obowiązku dokonać się może wyłącznie w rozstrzygnięciu. W rozpoznawanej sprawie, czego nie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu, na podstawie art. 201 ust. 3 ustawy P.t., usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 Pt i pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006 stanowiącego powtórzenie tego ostatnio powołanego przepisu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy. Należy zauważyć, że z powołanego w podstawie prawnej decyzji art. 201 ust. 3 P.t., wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. Ponadto skierowane do naruszającego podmiotu żądanie przywrócenia stanu prawidłowego w sposób oczywisty musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które ma być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, za naruszające przepisy postępowania należy także uznać pominięcie przez Sąd pierwszej instancji argumentacji skarżącej, która, wskazując na wiążącą zarówno ją jak i Prezesa UKE decyzję MTR 2007, podnosiła brak wskazania w kwestionowanym przez nią rozstrzygnięciu środków, przy użyciu których ma nastąpić przywrócenie stanu zgodnego z art. 36 P.t. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, podkreślił, iż z art. 201 ust. 3 P.t. nie wynika, by wskazanie środków, jakie powinien zastosować kontrolowany podmiot w celu usunięcia nieprawidłowości stanowiło konieczny element decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił też stanowiska Sądu pierwszej instancji, iż z art. 201 ust. 3 P.t. nie wynika, by wskazanie środków, jakie powinien zastosować kontrolowany podmiot w celu usunięcia nieprawidłowości stanowiło konieczny element decyzji. Sąd ten zauważył, iż użycie w art. 201 ust. 3 Pt wyrazu "może" nie powinno być rozumiane jako pozostawienie organowi całkowitej swobody w sposobie formułowania decyzji, lecz jako określenie kompetencji Prezesa UKE. W każdym przypadku, gdy usunięcie stwierdzonych naruszeń możliwe jest przy zastosowaniu różnych środków organ powinien, wskazać adresatowi decyzji sposób postępowania, który umożliwi osiągnięcie oczekiwanych rezultatów. Określenie konkretnego sposobu postępowania, mającego doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych naruszeń ma też istotne znaczenie z punktu widzenia ewentualnej egzekucji obowiązku nałożonego na stronę. Ponadto jednoznaczne określenie obowiązku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego pozwoli mu na wykonanie decyzji w taki sposób, który wykluczy eskalację oczekiwań organu. Wypada także zauważyć, że wydanie decyzji nie stanowi celu samego w sobie, lecz jako instrument prawnej ingerencji w sytuację indywidualnego podmiotu, powinno być obliczone na wywołanie zamierzonego przez organ skutku. Sąd drugiej instancji zauważył, że skarżąca podnosiła w toku całego postępowania istniejący w jej ocenie brak możliwości zrealizowania nakazu z powodu obowiązku stosowania przez nią stawki MTR ustalonej decyzją ostateczną Prezesa UKE, a jak podnosiła skarżąca jednym z hipotetycznie możliwych sposobów wykonania nakazu Prezesa UKE byłoby stosowanie stawek MTR w innej wysokości niż wynikające z decyzji MTR 2007. Drugi sposób polegający na podwyższeniu stawek za usługi połączenia wewnątrz sieci ruchomej stanowiłby niedopuszczalną ingerencję Prezesa UKE w rynek nie podlegający regulacji. Z tych powodów zaskarżona decyzja jest, zdaniem skarżącej niewykonalna. Wskazane okoliczności, mimo obszernej argumentacji przedstawionej przez skarżącą, zostały przez Sąd instancji zaledwie dostrzeżone, jednak wyłącznie w związku z rozważaniami dotyczącymi niezasadności zarzutu ingerencji organu w rynek detaliczny. WSA, mimo sygnalizowanego w skardze problemu związania ostateczną decyzją MTR i braku możliwości obniżenia przez P. S.A. stawki MTR w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Tymczasem związanie P. S.A. decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. ustalającą hurtową stawkę za zakańczanie połączeń w publicznej sieci ruchomej skarżącej jest oczywiste, a brak możliwości zmiany tej decyzji przez jej adresata, niezależnie od warunków w jakich taka zmiana dokonałaby się nie budzi wątpliwości. Zmiana decyzji ostatecznej może nastąpić na zasadach określonych w obowiązujących przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 155 k.p.a.). Strona, która na podstawie ostatecznej decyzji nabyła prawo może złożyć wniosek o jej zmianę, jednak do organu administracji publicznej należy ocena, czy w konkretnym przypadku zostały spełnione przesłanki określone w art. 155 k.p.a. uzasadniające skorzystanie z nadzwyczajnego środka jakim jest zmiana decyzji ostatecznej. Sąd pierwszej instancji nie rozważył także, jaki udział ma stawka MTR w ukształtowaniu opłaty za zakańczanie połączeń oraz czy w istocie obniżenie stawek za usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci ruchomej P. jest możliwe, jak twierdzi skarżąca, wyłącznie poprzez obniżenie stawki MTR określonej w decyzji MTR 2007. Sąd I instancji obowiązany był rozważyć, czy w okolicznościach konkretnej sprawy Prezes UKE miał obowiązek wskazania środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości. W związku z tym za przedwczesny należy uznać pogląd Sądu pierwszej instancji, że organ prawidłowo pozostawił skarżącej swobodę wyboru środków dla usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały podstawy do przyjęcia, że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą kwalifikowaną wymienioną w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Wskazywane przez skarżącą okoliczności nie mogą zostać uznane ani za przeszkodę prawną (przeszkoda prawna musi znaleźć źródło w istniejących przepisach, a nie ostatecznych i wiążących stronę decyzjach), ani za przeszkodę techniczną, której nie można zwalczyć dostępnymi skarżącej legalnymi środkami działania. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej zostały uznane za nietrafne. Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję (postanowienie) administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji (postanowienia). Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Natomiast w myśl art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Kierując się ww. zasadą wyrażoną w powyższym przepisie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, mając na uwadze ocenę prawną zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał skargę za zasadną. Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając kasację zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, iż obowiązek niedyskryminacji dotyczy wyłącznie rynku objętego decyzją SMP 2006, a więc usług hurtowych świadczonych przez nią innym operatorom. W konsekwencji zatem ocena przestrzegania obowiązku niedyskryminacji może zatem nastąpić przez porównanie warunków na jakich P. S.A. świadczy usługi zakańczania połączeń innym operatorom z warunkami świadczenia tych samych usług (zakańczania połączenia), stosowanymi w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Idąc tym tokiem rozumowania stwierdzić należy, że Prezes UKE błędnie uznał, iż nieprzestrzeganie przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji może nastąpić w drodze porównania poziomu stawek z tytułu zakańczania połączenia w sieci P. S.A. ze stawkami z tytułu usługi połączenia wewnątrzsieciowego czyli usług występujących na różnych rynkach – hurtowym (zakańczanie połączeń) i detalicznym (połączenia wewnątrzsieciowe). Świadczona przez skarżącą usługa połączenia głosowego realizowana jest w ramach połączenia wewnątrzsieciowego (on-net), kiedy to klienci końcowi są użytkownikami P. S.A. lub połączenia off-net tj. połączenia klientów dwóch różnych operatorów przy zaangażowaniu co najmniej dwóch sieci telekomunikacyjnych. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie stwierdził, że usługi świadczone w ramach połączenia on-net i połączenia off-net nie są jednakowe i nie mogą być porównywane w ramach oceny przestrzegania obowiązku niedyskryminacji. Po drugie organ wadliwie sformułował obowiązek nałożony na P. S.A. oraz pominiął przy jego formułowaniu, że strona i organ są związani decyzją MTR 2007. Przepis art. 201 ust. 3 P.t. stanowi, że jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie terminu, o którym mowa w ust. 2, podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209. W tym aspekcie sprawy należy podzielić zarzuty skarżącej, że Prezes UKE dopuścił się także naruszenia art. 201 ust. 1 i 3 P.t. w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. poprzez niesprecyzowanie w zaskarżonej decyzji z [...] lipca 2008 r. jakie konkretnie czynności ma wykonać skarżąca, by usunąć stan, który według organu, stanowi naruszenie jej obowiązku niedyskryminacji. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 P.t. i pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006 stanowiącego powtórzenie powołanego przepisu. Taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy, zwłaszcza, że z art. 201 ust. 3 P.t. wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. W konsekwencji nieprawidłowość ta powinna być zindywidualizowana w osnowie decyzji. Skierowane do naruszającego podmiotu żądanie nie może być ogólne czyli oparte jedynie na treści samego przepisu P.t. (wręcz je cytujące) lecz nakaz przywrócenia stanu prawidłowego musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które mają być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata. Ponadto w myśl wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego określenie konkretnego sposobu postępowania, mającego doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych naruszeń ma też istotne znaczenie z punktu widzenia ewentualnej egzekucji obowiązku nałożonego na stronę a jednocześnie pozwoli stronie na wykonanie decyzji w taki sposób, który wykluczy eskalację oczekiwań organu. Ustosunkowując się do argumentacji strony skarżącej co do braku możliwości zrealizowania nakazu Prezesa UKE z uwagi na stosowanie stawki MTR ustalonej w decyzji MTR 2007 oraz mając na względzie stanowisko NSA wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku należy stwierdzić, iż P. S.A. jest związany decyzją MTR z dnia [...] kwietnia 2007 r. ustalającą hurtową stawkę za zakańczanie połączeń w publicznej sieci ruchomej skarżącej. W tym kontekście zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa tylko w trybie art. 155 k.p.a., zgodnie z którym strona, która na podstawie ostatecznej decyzji nabyła prawo może złożyć wniosek o jej zmianę, jednak do organu administracji publicznej należy ocena, czy w konkretnym przypadku zostały spełnione przesłanki określone w art. 155 k.p.a. Niewątpliwie istotą zaskarżonej decyzji, było doprowadzenie do wykonania obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną z [...] lipca 2006 r. Tym rynkiem właściwym, do którego odnosi się przedmiotowy obowiązek nałożony na stronę jest rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Obowiązek niedyskryminacji ma bowiem swoje źródło w dążeniu do tego, aby wszyscy kontrahenci, w tym konkurenci skarżącej na rynkach detalicznych, byli traktowani jako nabywcy na rynku hurtowym nie gorzej niż traktowane są wewnętrzne jednostki skarżącej. Należy podkreślić, że w rozpatrywanej kwestii chodziło przede wszystkim o ochronę wymogu równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach, a w dalszej perspektywie także o ochronę konsumentów, czyli klientów innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UKE będzie zobligowany do wszechstronnego rozważenia powyższych uwag i wniosków uwzględniając zarzuty skargi oraz stanowisko NSA. Dlatego też organ powinien w pierwszej kolejności ograniczyć badanie i analizę wykonania nałożonego obowiązku wyłącznie do rynku objętego decyzją SMP 2006, a więc usług hurtowych świadczonych przez P. S.A. innym operatorom. z tytuły zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Tymczasem organ rozszerzył swoją analizę do rynku rozpoczynania połączeń głosowych , co nie powinno mieć miejsca. W konsekwencji zatem ocena przestrzegania obowiązku niedyskryminacji może zatem nastąpić przez porównanie warunków na jakich P. S.A. świadczy usługi zakańczania połączeń innym operatorom z warunkami świadczenia tych samych usług (zakańczania połączenia), stosowanymi w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Po drugie organ musi wziąć pod uwagę, że obowiązek ten , o ile zostanie ponownie nałożony musi być sformułowany w sposób konkretny tak, aby ewentualna egzekucja tegoż obowiązku była możliwa do wykonania. Po trzecie zaś organ powinien jeszcze raz rozważyć kwestię wzajemnych relacji pomiędzy tym obowiązkiem a wydaną decyzją MTR 2007, którą strony są związane ( art. 110 k.p.a.). Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji orzeczenia. Rozstrzygnięcie w zakresie wykonalności oparte zostało o przepis art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 p.p.s.a.