VI SA/Wa 287/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Waldemar Śledzik Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącej A. M. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisja Egzaminacyjna ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości w Warszawie w sprawie ustalania wyniku egzaminu wstępnego na aplikację adwokacką, na podstawie art. 75a ust. 1 i ust. 1a, art. 75i ust. 3 i art. 75j ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (j.t. Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 ze zm.) – dalej jako ustawa, ustaliła wynik negatywny A. M. M. z egzaminu na aplikację adwokacką – na wymaganych minimum 100 pkt zdająca otrzymała 99. Uchwałę podjęto w następujących ustaleniach; A. M. została dopuszczona do egzaminu wstępnego na aplikacje adwokacką przystępując do egzaminu w dniu [...] września 2010 r. Komisja po przeprowadzeniu egzaminu protokólarnie w dniu [...] września 2010 r. otworzyła koperty z kodami zdających i ustaliła wyniki z egzaminu sporządzając z tej czynności protokół podpisany przez wszystkich członków Komisji. Ustalono, że wynik pozytywny z egzaminu uzyskało 89 osób, a wynik negatywny 231 zdających, wśród których znalazła się A. M.. Ze sprawdzenia testu A. M. sporządzono protokół podpisany przez osoby sprawdzające test w obecności wszystkich członków Komisji. Sprawdzający test jednoznacznie ustalili, że zdająca otrzymała 99 pkt. Od uchwały A. M. złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i ponowne ustalenie ilości uzyskanych punktów, kwestionując w szczególności poprawność pytań nr 2, 3, 85 i 108. Pytanie nr 2 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem karnym, sąd stosuje (obligatoryjnie) nadzwyczajne obostrzenie kary: A. skazując sprawcę za występek o charakterze chuligańskim, B. jeżeli sprawca skazany za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności popełnia w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, za które był skazany, C. jeżeli sprawca dopuszcza się przestępstwa, podejmując dwa lub więcej zachowań, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru". Zdająca zakreśliła jako poprawną odpowiedź B przy poprawnej wg klucza odpowiedzi A. wskazując na art. 57a k.k. podnosiła, że przepis ten nie posługuje się pojęciem "nadzwyczajnego obostrzenia kary", a więc pytanie odnosząc się do Kodeksu karnego wprowadzało w błąd nie odnosząc się do podanej w odpowiedzi regulacji ustawowej. Nadto przepis ten nastręczał praktykom i przedstawicielom nauki trudności w jego interpretacji, a więc tym bardziej zdający mogli mieć trudności w udzieleniu poprawnej odpowiedzi nie będąc jednocześnie zobowiązani na egzaminie do przeprowadzania wykładni przepisów. Pytanie nr 3: "Zgodnie z Kodeksem karnym, skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (bez orzeczenia grzywny i środka karnego) za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej 15 lat: A. ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby, B. ulega zatarciu dopiero z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku, C. nie podlega zatarciu". Zgodnie z kluczem odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź A jednakże zdająca zakreśliła odpowiedź C uznając informację zawartą w pytaniu za niewystarczająca, w świetle art. 75b ust. 7 ustawy, do zakreślenia odpowiedzi wskazanej w kluczu odpowiedzi poprawnych. Pytanie zostało oparte na art. 76 § 1 k.k. jednak należało udzielić odpowiedzi w powiązaniu z art. 76 § 2, art. 39 pkt 2a, art. 69, art. 75 i art. 106a k.k. - Nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15. Zdaniem A. M. pytanie nie zawierało żadnych wskazówek umożliwiających udzielenie odpowiedzi poprawnej, dlatego zdający musiał przeprowadzić rozumowanie wskazane w odwołaniu, by na zasadach prawdopodobieństwa, a nie na podstawie danych zwartych w pytaniu, szukać odpowiedzi poprawnej. Tym najbardziej prawdopodobnym wariantem odpowiedzi poprawnej była odpowiedź C. Pytanie nr 85: "Zgodnie z ustawą o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, zastawem rejestrowym można zabezpieczyć: A. wierzytelność pieniężną wyrażoną w pieniądzu polskim lub walucie obcej, B. wierzytelność pieniężną wyrażoną w pieniądzu polskim lub walucie obcej oraz wierzytelność majątkową niepieniężną, ale tylko wtedy, gdy jej wartość wyrażona została w pieniądzu polskim lub walucie obcej, C. wierzytelność pieniężną, ale tylko wtedy, gdy została wyrażona w pieniądzu polskim". Poprawną była odpowiedź A, zdająca zakreśliła odpowiedź B uznając, że na podstawie aktów wykonawczych (rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 października 1997 r. w sprawie szczegółowej organizacji i sposobu prowadzenia rejestry zastawów – Dz. U. Nr 67, poz. 569) zabezpieczyć można także zobowiązanie niepieniężne w chwili jego powstania, wyrażone w pieniądzu (np. umowę o dzieło lub obowiązek świadczenia rzeczowego). W ocenie zdającej zgodnie z art. 75i ust. 1a ustawy odpowiedź powinna być oceniana na podstawie stanu prawnego (wszystkich przepisów) obowiązującego w dacie egzaminu, a nie wyłącznie na podstawie konkretnego przepisu ustawy wskazanej w pytaniu. Pytanie nr 108: "Zgodnie z ustawą – Prawo o stowarzyszeniach, cudzoziemcy niemający miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą: A. zrzeszać się w stowarzyszeniach, zgodnie z przepisami obowiązującymi obywateli polskich, B. zrzeszać się w stowarzyszeniach, zgodnie z normami prawa Unii Europejskiej, C. wstępować do stowarzyszeń, których statuty przewidują taką możliwość". Przy prawidłowej odpowiedzi C A. M. zakreśliła odpowiedź A. Odpowiedź poprawna oparta została wprost na art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (j.t. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.). Zdaniem A. M. pytanie to również było niezgodne z art. 75i ust. 1a ustawy ograniczając poprawną odpowiedź wyłącznie do treści art. 4 ust. 2 ustawy Prawo o stowarzyszeniach. Przepis ten po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej został derogowany przez art. 12 TWE (obecnie art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) jako niezgodny z prawem europejskim. W związku z tym zdająca wyraziła pogląd, że żadna ze wskazanych odpowiedzi na to pytanie nie mogła być poprawna. Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia 29 listopada 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Wskazując na dokonanie oceny wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie dotyczących przeprowadzenie egzaminu ustalił, że jego przeprowadzenie nie naruszało przepisów ustawy Prawo o adwokaturze, w tym mających zastosowanie w sprawie. Wszystkie pytania egzaminacyjne były sformułowane jednoznacznie pozwalając na udzielenie jako poprawnej (zgodnie z art. 75i ust. 1 ustawy) tylko jednej ze wskazanych odpowiedzi. Odnosząc się do zakwestionowanych przez skarżąca pytań organ odwoławczy stwierdził, że pytanie nr 2 odpowiadało wymogom wskazanego przepisu. Prawidłowa odpowiedź A. wynikała z art. 57a § 1 k.k. a więc zakreślenie przez zdającą odpowiedzi B było nieprawidłowe. Istota pytania polegała na wskazaniu obligatoryjnego zastosowania nadzwyczajnego zaostrzenia kary. Z art. 57a § 1 k.k. wynika wprost obowiązek sądu takiego zaostrzenia kary przy występku chuligańskim. Do udzielenia odpowiedzi poprawnej, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie była wymagana wiedza pozakodeksowa. Kodeks karny używa określenia "nadzwyczajne obostrzenie kary" w art. 38 § 1 i § 2 oraz w art. 57. W piśmiennictwie i doktrynie jednoznacznie przyjmuje się, że instytucja ta zawarta jest również w art. 57a § 1 k.k. Spór doktryny, na który powoływała się skarżąca istniał na tle nieobowiązującej już regulacji art. 59 k.k. z 1969 r. Obecnie obowiązujący przepis art. 57a § 1 k.k. zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, jest rozumiany jednolicie, jako nakładający na sąd obowiązek nadzwyczajnego obostrzenia kary. Zatem odwoływanie się do nieistniejących już wątpliwości w zakresie obowiązku obostrzenia kary za występek chuligański nie było trafne. Poprawna odpowiedź A. na pytanie nr 3 oparta została na art. 76 § 1 k.k. Zaznaczając odpowiedź C skarżąca podnosiła, że pytanie nie zawierało wszystkich niezbędnych danych dla udzielenia odpowiedzi wskazanej w kluczu odpowiedzi. Musiała zatem poczynić dodatkowe założenia co wprowadziło ją w błąd. Zdaniem organu administracji zarzuty skarżącej były niezasadne. W pytaniu chodziło o wskazanie, kiedy nastąpi zatarcie skazania przy założeniu, że karę w stosunku do sprawcy orzeczono z warunkowym jej zawieszeniem. Zakreślając odpowiedź C skarżąca błędnie przyjęła, że pytanie odwoływało się do art. 106a k.k. Przepis ten wprost wykluczał takie założenie przy treści pytania wskazującego na warunkowe zawieszenie wykonania kary sprawcy. Minister Sprawiedliwości podkreślał, że zdającym nie wolno było czynić żadnych założeń dodatkowych nie wynikających z pytania, a czyniąc dodatkowe założenia zdająca mogła zmodyfikować pytanie w kierunku całkowicie nieodpowiadającym jego treści. Zawarte w nawiasie pytania założenie – bez orzeczenia grzywny i środka karnego – miało na celu ułatwienie udzielenie odpowiedzi poprawnej wobec treści art. 76 § 2 k.k. Czyli miało na celu wykluczenie tej ewentualności sprowadzając odpowiedź wyłącznie do przesłanek wskazanych w art. 76 § 1 k.k. Założenie zawierające się w zdaniu – bez orzeczenia grzywny i środka karnego – nie było zdaniem warunkowym lecz zdaniem wtrąconym zawierającym dodatkową informację. Dlatego niedopuszczalne było użycie w stosunku do niego alternatywy "lub" ponieważ wówczas prowadziłoby to do błędu zdającego. Sugestia skarżącej, że w pytaniu nie dodano informacji o niezarządzeniu wykonania kary, była oderwana od treści pytania połączonego z poprawną odpowiedzią A. To dodatkowe założenie nie wynika, zdaniem organu, z pytania i zdająca nie miała podstaw do zakładania, że okres próby nie upłynął pomyślnie. Czyniąc więc różne założenia można by modyfikować pytanie w różnych kierunkach, co było niedozwolone, gdyż pytanie nie było casusem, a do poprawnej odpowiedzi na nie wystarczała znajomość Kodeksu karnego. W ocenie Ministra Sprawiedliwości udzielenie przez zdająca odpowiedzi B. na pytanie nr 85 zamiast odpowiedzi A. również było nieprawidłowe. Uzasadnianie przez skarżącą poprawności udzielonej odpowiedzi poglądami doktryny i treścią rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 października 1997 r. nie było, zdaniem organu, zasadne. Przepis art. 5 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów jest jasny i jednoznaczny, wyrażając się wprost w odpowiedzi wskazanej pod lit. A. Zgodnie z tym przepisem zabezpieczyć można wyłącznie wierzytelność pieniężną i podawane przez skarżącą przypadki w rezultacie na taką wierzytelność wskazują. Nadto organ administracji podkreślał, że powołane przez skarżącą rozporządzenie nie było aktem prawa obowiązującym na egzaminie. Pytanie nr 108 również nie nastręczało wątpliwości co do poprawności odpowiedzi wskazanej w pkt C, a nie w pkt A zakreślonym przez zdającą. Zarzuty skarżącej organ uznał za nietrafne w świetle treści samego pytania odwołującego się wyłącznie do ustawy Prawo o stowarzyszeniach. Dla udzielenia poprawnej odpowiedzi nie miała znaczenia celowość istnienia tego aktu normatywnego, gdyż chodziło wyłącznie o znajomość prawa pozytywnego bez konieczności opowiadania się za poglądami piśmiennictwa. Od decyzji A. M. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją uchwały oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 7, 8 i 9 k.p.a. przez niezbadanie, czy w dacie składania egzaminu udzielone odpowiedzi były zgodne z całym obowiązującym stanem prawnym, a nie tylko z kluczem odpowiedzi. Podnosiła w związku z tym naruszenie art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze kwestionując pytania nr nr 3, 85, 108 i (dodatkowo) 91. Pytanie nr 3 zdaniem skarżącej nie zawierało wszystkich danych niezbędnych do udzielenia odpowiedzi poprawnej, a przy jego sformułowaniu można było udzielić jako poprawnych dwóch odpowiedzi. Pytanie nr 85, na gruncie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 października 1997 r. potwierdza poprawność odpowiedzi B, której poprawności nie wyklucza ustawa o zastawie rejestrowy (...). Pytanie nr 108 w odpowiedzi oparto na art. 4 ust. 2 ustawy Prawo o stowarzyszeniach, który w świetle art. 18 TFUE (uprzednio 12 TWE) nie mógł mieć zastosowania. Pytanie nr 91, na które za poprawną uznano odpowiedź C opartą na art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na pytanie to skarżąca udzieliła odpowiedzi B, która w jej ocenie również była poprawna, jako oparta na ogólnej normie z art. 84 ust. 1 tej ustawy. W związku z tym został naruszony art. 75i ustawy Prawo o adwokaturze. Omawiając poszczególne pytania skarżąca stwierdziła, że na pytanie nr 3 poprawne mogły być dwie odpowiedzi A (z klucza) i C udzielona przez skarżącą. Zdaniem skarżącej zachodzi wątpliwość, czy pytanie to nie było w istocie casusem, gdyż w jej ocenie należało go rozpatrywać łącznie z art. 76 § 2, art. 39 pkt 2a, art. 69, art. 75 i art. 106a k.k. Zdaniem skarżącej w pytaniu nie podano precyzyjnie czy został orzeczony środek karny lub grzywna ani informacji o przebiegu okresu próby. Tym samym można było założyć, iż mają do niego zastosowanie wymienione przepisy. To, że w pytaniu podano – bez orzeczenia grzywny i środka karnego – nie dawało podstaw do uznania, że sąd takich orzeczeń nie wydał. Przeprowadzając w tym zakresie wywody na bazie logiki skarżąca stwierdziła, że pytanie nie dawało podstaw do udzielenia jednoznacznej odpowiedzi. Na pytanie nr 85 skarżąca udzieliła odpowiedzi B, a nie odpowiedzi A wskazanej w kluczu, uznając swoją odpowiedź również za prawidłową. W przekonaniu A. M. zabezpieczyć można także (zgodnie z ustawą o zastawie rejestrowym...) zobowiązanie niepieniężne. Na potwierdzenie swojej tezy odwoływała się do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 października 1997 r. uznając, że jest to akt prawa obowiązujący w systemie prawnym zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. To, a to że ten akt podustawowy nie znalazł się w wykazie obowiązującym na egzaminie, w ocenie skarżącej nie miało znaczenia dla konieczności jego uwzględnienia przy odpowiedzi na to pytanie. W pytaniu nr 108 odpowiedzią prawidłową wg klucz była wskazana w pkt C, natomiast zdająca zakreśliła odpowiedź A, gdyż jak podkreślała przepis art. 4 ust. 2 ustawy Prawo o stowarzyszeniach musiał być wyłączony już na mocy art. 12 TWE, a w dniu egzaminu na mocy art. 18 TFUE jako sprzeczny z tymi regulacjami, które mają zastosowanie wprost w polskim systemie prawnym w sytuacji jeżeli przepisy prawa polskiego są sprzeczne z przepisami unijnymi. W związku z tym, a także mając na uwadze art. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, pytanie nr 108 nie zawierało żadnej poprawnej odpowiedzi, gdyż obywatele Unii Europejskiej w stanie prawnym obowiązującym w dniu egzaminu, którzy nie posiadali obywatelstwa polskiego, ani stałego miejsca zamieszkania w Polsce, mogli zrzeszać się na podstawie art. 4 Prawa o stowarzyszeniach na zasadach obowiązujących obywateli polskich, jak i wstępować do stowarzyszeń. Pytanie nr 91 (dodane w skardze): Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę: A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert, B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmieniać zaproponowaną cenę, C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny". Według klucza odpowiedzi poprawną była odpowiedź C oparta na art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), skarżąca udzieliła odpowiedzi A uznając obie odpowiedzi za poprawne stwierdzając, że pytanie to nie było zgodne z art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze. Odpowiedź skarżącej była osadzona na przepisie art. 84 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych - wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę, jako na przepisie będącym konsekwencją faktu, że przed upływem terminu do składania ofert zamawiający nie można się zapoznać z ich zawartością. Przepis ten, zgodnie z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych koresponduje z art. 61 § 1 k.c. stanowiącym, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Wskazując także na publikacje i komentarz do Prawa zamówień publicznych skarżąca podkreślała (co do zasady) trafność swojego stanowiska. W związku z tym za pytanie to, jako zawierające dwie poprawne odpowiedzi, powinna otrzymać jeden punkt. W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości wnosił o jej oddalenie. Podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji co do odpowiedzi na pytania nr nr 3, 85 i 108 odniesiono się do zarzutów dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 91. Zdaniem organu administracji nie można podzielić poglądu skarżącej co do poprawności dwóch odpowiedzi (A i C) na to pytanie. Odpowiedź "C" został skonfigurowana na podstawie art. 72 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiąc niemalże dosłowne brzmienie tego przepisu - każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. Przepis ten zamieszczono w Oddziale 6 Zapytanie o cenę jako przepis stanowiący normę szczególną w stosunku do art. 84 ust. 1 tej ustawy, który zdaniem organu jest przepisem ogólnym. Zatem przepis art. 72 ust. 1 wyłącza stosowanie reguły ogólne z art. 84 ust. 1 (lex specialis derogat legi generali). Organ administracji podkreślał jednocześnie, że oferta jest pojęciem odmiennym od ceny, która jest tylko elementem oferty. Zmiana oferty nie musi zatem polegać na zmianie ceny, gdyż może polegać na zmianie na przykład błędnego oznaczenia firmy wykonawcy lub złożonych pod ofertą podpisów. Poglądy zaprezentowane przez skarżącą są, zdaniem organu administracji, odosobnione nie przystające do zasady racjonalnego ustawodawcy, który w jednym akcie normatywnym nie umieszcza przepisów wzajemnie się wykluczających. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna. Egzamin przeprowadzony przez Komisję Egzaminacyjną ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości w Warszawie w sprawie ustalania wyniku egzaminu wstępnego na aplikację adwokacką został przeprowadzony z zachowaniem wymagań przepisów ustawy Prawo o adwokaturze. Nabór na aplikację przeprowadzono w drodze egzaminu wstępnego zgodnie z art. 75 ustawy, który polegał na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu: materialnego i procesowego prawa karnego, materialnego i procesowego prawa wykroczeń, prawa karnego skarbowego, materialnego i procesowego prawa cywilnego, prawa rodzinnego i opiekuńczego, prawa gospodarczego, spółek prawa handlowego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, materialnego i procesowego prawa administracyjnego, postępowania sądowoadministracyjnego, prawa Unii Europejskiej, prawa konstytucyjnego oraz prawa o ustroju sądów i prokuratur, samorządu adwokackiego, radcowskiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 76a ustawy). Minister Sprawiedliwości powołał Komisję Egzaminacyjną odpowiadającą wymaganiom z art. 75e ust. 1 ustawy (co nie było kwestionowane przez skarżącą), która to komisja składała się z siedmiu członków spełniających wymagania określone w art. 75e ust. 2, z zachowaniem warunku co do jej składu podanego w ust. 3. Minister Sprawiedliwości wyznaczył przewodniczącego Komisji i jego zastępców (art. 75e ust. 4). Zgodnie z art. 75i ust. 1 ustawy kandydat mógł wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznaczał na karcie odpowiedzi stanowiącej integralną część testu. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskiwał 1 punkt. Prawidłowość odpowiedzi oceniana była według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu wstępnego (ust. 1a). Test sprawdziła Komisja Kwalifikacyjna w składzie, który przeprowadzał egzamin wstępny (ust. 2) ustalając pozytywny wynik z egzaminu wstępnego wówczas, gdy kandydat uzyskał z testu co najmniej 100 punktów (ust. 3). Zgodnie z art. 75i ust. 4 ustawy z przebiegu egzaminu wstępnego sporządzono niezwłocznie protokół, który podpisali członkowie Komisji Kwalifikacyjnej uczestniczący w egzaminie wstępnym nie zgłaszając uwag do protokółu. Po przeprowadzeniu egzaminu Komisja Kwalifikacyjna, zgodnie z art. 75j ust. 1 ustawy, w drodze uchwały nr 200/2010/3 ustaliła wynik egzaminu A. M. jako negatywny i doręczyła odpis uchwały zdającej, a Przewodniczący Komisji niezwłocznie ogłosił wyniki egzaminu (art. 75j ust. 2), od których A. M. z zachowaniem terminu z art. 75j ust. 3 wniosła odwołanie do Ministra Sprawiedliwości. Należy zatem stwierdzić, że postępowanie od strony formalnej prowadzone przez Komisję Egzaminacyjną było zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo o adwokaturze. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. M. zakwestionowała odmowę uznania za poprawne odpowiedzi udzielone na pytania nr nr 3, 85, 108 i dodatkowo wskazane w skardze pytanie nr 91. W tym miejscu, także w świetle dalszych wywodów, należy podkreślić, że zdający na zestawach pytań testowych w pkt 4 mieli informację o niedopuszczalności dokonywania dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania. Pytanie nr 3: "Zgodnie z Kodeksem karnym, skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (bez orzeczenia grzywny i środka karnego) za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej 15 lat: A. ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby, B. ulega zatarciu dopiero z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku, C. nie podlega zatarciu" wymagało udzielenia jako odpowiedzi poprawnej wskazanej pod pkt A (skarżąca zakreśliła odpowiedź C). Odpowiedź na to pytanie zawierała się w art. 76 § 1 k.k. - skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby. Co do tego pytania Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej o konieczności poczynienia przez zdającą dodatkowych założeń by udzielić odpowiedzi poprawnej. Na zestawach pytań testowych możliwość taka została wykluczona, a w związku z tym należało zwrócić uwagę na szczegóły samego pytania. Zawierało ono ważne dwa założenia: wykonanie kary pozbawienia wolności sąd warunkowo oskarżonemu zawiesił nie orzekając jednocześnie grzywny i środka karnego. W związku z tym nie mógł mieć zastosowania do tego pytania art. 106a k.k. wskazywany przez zdającą, gdyż przepis ten odnosił się do sytuacji skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Nie mógł także mieć zastosowania przepis art. 76 § 2 k.k., gdyż w pytaniu wyraźnie wskazano, że nie orzeczono grzywny i środka karnego. Nie mogąc zatem czynić dodatkowych założeń do tego pytania i propozycji odpowiedzi należało wykluczyć odpowiedź "C" oraz odpowiedź "B" – gdyż karę pozbawienia wolności orzeczono z dobrodziejstwem jej warunkowego zawieszenia wykonania. Pozostawała w związku z tym jako jedynie poprawna odpowiedź "A", która odpowiadała zasadzie z art. 76 § 1 k.k. Wszelkie założenia skarżącej o tym, czy okres próby odbył się pomyślnie, czy nie, czy wyrok był skarżony itp. nie znajdowały uzasadnienia ani w pytaniu, ani w propozycjach odpowiedzi. Pytanie to również nie miało charakteru casusu, gdyż udzielenie na nie odpowiedzi (po wykluczeniu dwóch odpowiedzi nieprawdziwych) sprowadzało się do treści przepisu art. 76 § 1 k.k. Uzasadniając poprawność odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 85 skarżąca, powołując się na rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 października 1997 r. w sprawie szczegółowej organizacji i sposobu prowadzenia rejestru zastawów, sięgnęła do materii wprost niewymienionej w przepisie art. 75a ust. 3 ustawy, jako nieobowiązującej na egzaminie. Tymczasem poprawność odpowiedzi na to pytanie wynikała wprost z art. 5 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, zgodnie z którym zastawem rejestrowym można zabezpieczyć wierzytelność pieniężną wyrażoną w pieniądzu polskim lub walucie obcej. Podkreślenia wymaga, że zastawem rejestrowym można zabezpieczyć tylko wierzytelność pieniężną. W zasadzie wierzytelność pieniężna powinna być wyrażona w pieniądzu polskim lecz cytowany przepis dopuszcza również jej postać w walucie obcej, co mając na uwadze założenie w pytaniu odnoszące się do przepisów ustawy o zastawie rejestrowym (...) wykluczało już jako poprawną odpowiedź "C". Pozostały więc do oceny jako poprawne dwie odpowiedzi "A" i "B", z których poprawną była odpowiedź "A" (w decyzji na str. 13 pomyłkowo wskazano na odpowiedź "B", co wyjaśnił na rozprawie pełnomocnik organu). Skarżąca udzielając odpowiedzi "B" nietrafnie wywodziła, że wierzytelność niepieniężna przekształcona w wierzytelność pieniężną nadal pozostaje tą pierwszą. Z taką tezą nie sposób się zgodzić chociażby z uwagi na zasady egzekucji dotyczące tych dwóch wierzytelności. Także powoływanie się na rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 października 1997 r. (aczkolwiek jak nadmieniono wyżej nie obowiązujące na egzaminie) nie mogło uzasadniać założenia o sprzeczności zasady wyrażonej w art. 5 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów z aktem wykonawczym do tej ustawy. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej (art. 43 ust. 1) określając wyłącznie szczegółową organizację i sposób prowadzenia rejestru zastawów. Zatem rozporządzenie to określało postępowanie w prowadzeniu rejestru, w którym zastawem rejestrowym zabezpiecza się wierzytelności określone art. 5 ustawy o zastawie rejestrowym (...). Ponieważ wymieniony przepis nie odnosił się wprost do treści zawartej w odpowiedzi podanej w pkt "B" należało odpowiedź tę wykluczyć z pozostawieniem jako poprawnej odpowiedź z pkt "A". To, że zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłem prawa są również rozporządzenia wydawane na mocy przepisów upoważniających organu administracji publicznej do ich wydania nie może prowadzić do wniosku o tym, że organy te powołując akty podustawowe, dokonują modyfikacji aktów prawnych, na podstawie których wydają akty wykonawcze. Także i zasada racjonalnego ustawodawcy wyklucza takie konstrukcje ustaw, mocą których organy administracji publicznej mogłyby tworzyć prawo sprzeczne z ustawami. W tych warunkach, zdaniem Sądu w składzie orzekającym, powoływanie się przez skarżącą na wymienione rozporządzenia nie mogło uzasadniać założenia o poprawności odpowiedzi podanej pod pkt "B" w pytaniu nr 85. Sąd nie podzielił poglądu skarżącej co do zarzutów podnoszonych w stosunku do pytania nr 108. Poprawna odpowiedź na to pytanie zawierała się pod lit. "C" jako wprost odpowiadająca treści art. 4 ust. 2 ustawy Prawo o stowarzyszeniach, który stanowi, że cudzoziemcy niemający miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą wstępować do stowarzyszeń, których statuty przewidują taką możliwość. Należy podkreślić, że pytanie odwoływało się do treści ustawy Prawo o stowarzyszeniach - "Zgodnie z ustawą – Prawo o stowarzyszeniach, cudzoziemcy niemający miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą: A. zrzeszać się w stowarzyszeniach, zgodnie z przepisami obowiązującymi obywateli polskich, B. zrzeszać się w stowarzyszeniach, zgodnie z normami prawa Unii Europejskiej, C. wstępować do stowarzyszeń, których statuty przewidują taką możliwość". Pytanie wymagało jedynie odpowiedzi odpowiadającej treści przepisom tej ustawy. Czyniąc niedozwolone założenie, co do zakresu obowiązywania tej ustawy, skarżąca przeprowadziła wywód na temat derogacji jej przepisu (art. 4 ust. 2) stanowiącego podstawę prawidłowej odpowiedzi. Pytanie natomiast nie wymagało ustosunkowania się zdającego do relacji tego przepisu w kontekście uregulowań unijnych – art. 12 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską i art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że pytanie znajdowało się w teście, którego warunki rozwiązania polegały wyłącznie na zakreśleniu odpowiedniej rubryki z poprawną odpowiedzią. Nie było to pytanie problemowe wymagające od zdającego odniesienia się do wszystkich aspektów, w tym odniesienia się do porządku prawnego obowiązującego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym to, czy przepis art. 4 ust. 2 ustawy Prawo o stowarzyszeniach prawnie funkcjonował w tej ustawie, czy jego zamieszczenie i regulacja powinna, czy nie powinna, obowiązywać w dacie egzaminu, nie należało do wypełniającego test. W prawie o stowarzyszeniach nie funkcjonał żadem przepis pozwalający na zakreślenie jako poprawnej odpowiedzi "B" - zrzeszać się w stowarzyszeniach, zgodnie z normami prawa Unii Europejskiej, a więc odpowiedź tę należało wykluczyć jako poprawną. Odpowiedź z pkt "A" również nie mogła być poprawna, bowiem "zrzeszanie" się cudzoziemców w stowarzyszeniach zgodnie z przepisami obowiązującymi obywateli polskich dopuszcza wyłącznie art. 4 w ust. 1 tej ustawy pod warunkiem, że cudzoziemcy ci mają miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Pytanie dotyczyło możliwości udziału cudzoziemców w stowarzyszeniach, w sytuacji, w której cudzoziemcy ci nie mają miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 4 ust. 2 Prawa o stowarzyszeniach udział takich cudzoziemców w stowarzyszeniach może wyrażać się jedynie przez ich przystąpienie do stowarzyszenia pod warunkiem określonym w tym przepisie. Ograniczenie to wyraźnie wskazuje na brak możliwości zawiązywania stowarzyszeń wyłącznie przez cudzoziemców. To natomiast czy przepis ten jest/nie jest zgody z traktami unijnymi nie było treścią pytania, które, co jeszcze raz należy podkreślić, odwoływało się wyłącznie do ustawy Prawo o stowarzyszeniach. Pytanie nr 91: Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę: A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert, B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmieniać zaproponowaną cenę, C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny" W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, przez wprowadzenie w odpowiedzi A. informacji o terminie składania ofert, pytanie mogło być mylące, a niewątpliwie było nieprecyzyjne. Postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 2 pkt 7a i art. 69 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako P.z.p.) polega również na przesłaniu zaproszeń do składania ofert. Przez ofertę art. 2 pkt 5 i art. 69 P.z.p. rozumie także zapytanie o cenę, w którym najkorzystniejsza oferta to oferta z najniższą ceną, którą wykonawca składa zamawiającemu w postępowaniu zapytania o cenę. Postępowanie w trybie zapytania o cenę ograniczone jest przedmiotowo przesłankami wskazanymi w art. 70 P.z.p. oraz od strony podmiotowej przez art. 71 ust. 1 P.z.p. Ponieważ zgodnie z art. 71 ust. 2 P.z.p. zamawiający wraz z zaproszeniem do składania ofert w postępowaniu zapytania o cenę jest obowiązany jednocześnie przesłać wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia to w istocie oferty wykonawców sprowadzają się wyłącznie do określenia ceny, gdyż pozostałe warunki zamówienia są zawarte w owej specyfikacji. Innymi słowy cena i oferta złożona przez wykonawcę w tym postępowaniu będą pojęciami tożsamymi, gdyż jedynym kryterium zamówienia (wyboru oferty) będzie cena (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie I ACa 705/04). Do zapytania o cenę będzie miał również zastosowanie przepis art. 86 P.z.p., w tym jego ust. 1 stanowiący, że z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert, gdyż dopiero z tym dniem następuje jawne otwarcie ofert (ust. 2). Zatem z tym dniem oświadczenia woli wykonawców (art. 14 P.z.p. w związku z art. 61 k.c.), co do oferowanej przez nich ceny, zostają ujawnione zamawiającemu i nie podlegają zmianie. Niedokładności i mylący charakter odpowiedzi A. i odpowiedzi z pkt C. wynikają z faktu, że w zamówieniu publicznym zapytania o cenę, oferta jest utożsamiona z ceną w niej podaną. Innymi słowy ofertą jest cena. W odpowiedzi z pkt A. podano, że "każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert", a w odpowiedzi z pkt C., że "wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny", co by miało świadczyć (wg odpowiedzi na skargę) o tym, że oferta nie sprowadza się do określenia ceny. Zgodnie z art. 69 P.z.p. zapytanie o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert. Jeżeli więc jest to tryb zamówienia publicznego i to polegający na składaniu ofert to brak jest przesłanek ustawowych do wyeliminowania z tego trybu zamówienia publicznego możliwości stosowania przepisu art. 84 ust. 1 P.z.p. (wskazywanego przez skarżącą), zgodnie z którym wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Ponieważ, jak nadmieniono wyżej, oferta faktycznie sprowadza się do zaproponowanej ceny przez wykonawcę, gdyż wygrywa jedynie oferta z ceną najniższą, to nic nie stoi na przeszkodzie, by wykonawca przed upływem terminu do składania ofert wycofał już złożoną ofertę i w to miejsce złożył inną z inną zaproponowaną ceną, a ponieważ zamawiający nie może zapoznać się z ofertami przed upływem terminu do ich składania (art. 86 ust. 1 P.z.p.), zmiana oferty nie będzie niezgodna z art. 72 ust. 1 P.z.p., gdyż uprzednia propozycja ceny nie będzie znana zamawiającemu i nie będzie wiązała oferenta, który tę ofertę, zawierającą poprzednią propozycję ceny, wycofał. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie przepis art. 72 ust. 1 nie jest sprzeczny z art. 84 ust. 1 P.z.p., jak i nie jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 84 ust. 1 P.z.p. Przepisy te określają zgoła odmienne sytuacje. Przepis art. 72 ust. 1 P.z.p. wprowadza zakaz negocjacji zaproponowanej ceny i oferowania w postępowaniu zapytania o cenę różnych cen w jednej ofercie zakazując jednocześnie wykonawcy zmianę ceny po otwarciu oferty. Natomiast przepis art. 84 ust. 1 P.z.p. pozwala wykonawcy nie tylko na wycofanie się z postępowania w trybie zapytania o cenę, lecz także pozwala na wycofanie oferty i na złożenie innej, pod warunkiem, że nastąpi to przed upływem terminu do składania ofert, z którym to terminem dopiero zamawiający może zapoznać się z cenami podanymi w ofertach przez wszystkich wykonawców. Zgodnie z art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa, oraz z karty odpowiedzi(...). W ocenie Sądu w składzie orzekającym obie propozycje odpowiedzi na pytanie nr 91 zawarte w pkt A. i C. można było uznać za prawidłowe, bowiem odnosiły się do różnych stanów faktycznych, które mogą wystąpić w postępowaniu w trybie zapytania o cenę. Zatem omawiane pytanie nr 91 i propozycje odpowiedzi na to pytanie nie spełniały kryterium z art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze, co powinno wyrażać się następstwem w podejściu do oceny odpowiedzi skarżącej na to pytanie. Powracając jeszcze raz do omawianego pytania należy stwierdzić, że w świetle regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych, a wyłącznie do tych regulacji odwoływało się pytanie, nie do zaakceptowania jest pogląd, na podstawie którego wykonawca przystępujący do zamówienia w trybie zapytania o cenę nie mógłby wycofać się z tego postępowania (art. 84 ust. 1 P.z.p.) niejako przymusowo i wbrew własnej woli na przykład zamówienie to wygrać. Jeżeli może natomiast zgodnie z tym przepisem wycofać się z tego postępowania (z przyczyn tylko sobie znanych, gdyż nie musi się z tej decyzji tłumaczyć) to przysługuje mu również prawo do wycofania wcześniejszej oferty i złożenia w to miejsce innej, oczywiście do czasu, gdy nie upłynął termin do składania ofert, gdyż przepis art. 72 ust. 1 P.z.p. nie pozbawia oferenta tej możliwości. Odpowiedź A. nawiązywała do oferty, która w postępowaniu zapytania o cenę w istocie sprowadzała się do ceny. Jeżeli tak, to pytanie odnoszące się do trybu zapytania o cenę nie wykluczało możliwości/sytuacji wskazanej w art. 84 ust. 1 P.z.p. pod warunkiem nienaruszalności terminu do składania ofert. Należy natomiast zauważyć, że samo pytanie nie precyzowało sytuacji, do której się odnosiło, na tyle, by można było wykluczyć jako prawidłową odpowiedź A. W związku z powyższym, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ administracji, przy uwzględnieniu wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku, odniesie się do rozstrzygnięcia zawartego w Uchwale nr 200/2010/3 z dnia 26 września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej Nr 3 ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.