II GSK 573/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 15 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 242/11 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz B. Spółki z o.o. w W. kwotę 1227 (tysiąc dwieście dwadzieścia siedem) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 15 grudnia 2011r,o sygn. akt III SA/Wr 242/11, oddalił skargę B. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2011 r, nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. na podstawie art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) cofnął B. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca) zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] stycznia 2006 r., nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i automatów o niskich wygranych w 88 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego. Według Dyrektora Izby Celnej we W. automat do gry o niskich wygranych umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł za udział w jednej grze, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 u.g.h., skutkiem czego skarżąca prowadziła działalność niezgodnie z udzielonym zezwoleniem. Uzasadniając powyższe organ powołał się na przeprowadzony w dniu [...] stycznia 2010 r. eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gry na automacie o niskich wygranych R. M, nr poświadczenia rejestracji [...] znajdującego się w objętym zezwoleniem udzielonym spółce punkcie gier "S. S. K.-W. P., ul. [...], [...] B.". W wyniku eksperymentu ustalono, że automat umożliwiał kilkakrotne zagranie za 30 punktów kredytowych, za 10 punktów kredytowych i za 20 punktów kredytowych, co stanowi odpowiednio równowartość kilkakrotnego zagrania za stawkę 3,75 zł, za stawkę 1,25 zł i 2,50 zł (jeden punkt kredytowy wynosi 0,125 zł). Organ powołał się również na opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, który stwierdził, że automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom nowej ustawy o grach hazardowych. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie Dyrektora przeprowadzona kontrola i opinia biegłego dały podstawę do przyjęcia wniosku, że Sygn. akt II GSK 573/12 skontrolowany automat umożliwiał zagranie za stawkę przekraczającą 0,50 zł za udział w jednej grze - wyższą niż dopuszczał przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. Poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia były prawidłowe, a cofnięcie zezwolenia zasadne. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 120 Ordynacji podatkowej, przez wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 138 ust. 3 u.g.h. z powodu niedochowania obowiązku notyfikacji u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, ustawa nie podlegała notyfikacji, gdyż nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Przepisy u.g.h. nie zawierają specyfikacji technicznych i wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy 98/34), a zatem nie mieszczą się w zakresie regulacji tej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. Zdaniem organu odwoławczego, działalność usługowa, polegająca na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34. Organ wskazał równieżf że postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. nie dotyczy oceny badania technicznego automatu ani opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej na podstawie tego badania (czynności poprzedzające rejestrację), a jedynie ustalenia czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż dopuszczalne (wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h.). Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę Spółki B. Sąd I instancji nie podzielił zarzutu skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu przez organy celne art. 138 ust. 3 u.g.h., zamiast art. 59 u.g.h. Wskazał, że do zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 129 ust. 1 u.g.h.) nawiązuje wprost art. 138 u.g.h., stanowiąc w ust. 1, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane i zobowiązując organ, który był właściwy do udzielenia zezwolenia przed 1 stycznia 2010 r., do cofnięcia zezwolenia w razie stwierdzenia, że "automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.s.g. Zauważył przy tym, że przypadek umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. daje się ująć w zakresie "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, Sygn. akt II GSK 573/12 lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia" (art. 59 pkt 2 u.g.h.), to jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydane przed 1 stycznia 2010 r. z powodu umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., wyłącza stosowanie art. 59 u.g.h., jako przepisu ogólnego, względem szczególnej regulacji zawartej w art. 138 ust. 3 u.g.h. Sąd I instancji podniósł, że organy posługiwały się dopuszczalnymi środkami dowodowymi, na podstawie których ustalono stan faktyczny odpowiadający dyspozycji art. 138 § 3 u.g.h. Do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba że u.g.h. stanowi inaczej). Zatem jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Zredukowanie w postępowaniu sprawdzającym środków dowodowych wyłącznie do weryfikacji funkcjonowania automatu przez jednostkę upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier odnosi się niewątpliwie do postępowań prowadzonych pod rządem nowych uregulowań, nie mogło zatem znaleźć zastosowania- do rozważanego przypadku, jako że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zakończyło się decyzją ostateczną w dniu [...] kwietnia 2011 r. Sąd I instancji wskazał również, że nie sposób nie rozróżnić kwestii dopuszczenia konkretnego automatu do obrotu gospodarczego oraz rzeczywistego funkcjonowania tego urządzenia w okresie objętym rejestracją, co - jak się wydaje -pominęła strona skarżąca. Samo bowiem wydanie pozytywnej opinii technicznej dotyczącej konkretnego automatu i jego formalne dopuszczenie do funkcjonowania oznacza, że w dacie rejestracji automat ten spełniał kryteria ustawowe. Okoliczność ta nie stanowi jednak ani gwarancji, ani też nie tworzy domniemania faktycznego, że zarejestrowany automat będzie poprawnie funkcjonował w całym okresie dozwolonej eksploatacji. Do takich właśnie zdarzeń nawiązuje, zastosowany przez organy celne, art. 138 ust. 3 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie sposób przy tym przeoczyć, że unormowanie zawarte w art. 138 ust. 3 u.g.h. nie odnosi się w żadnym razie do kwestii prawidłowości certyfikowania konkretnych automatów o niskich wygranych, albowiem przewidzianą w nim sankcję łączy ze stwierdzeniem, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wyższe wygrane lub stosowanie stawek wyższych. Sygn. akt II GSK 573/12 Sankcja wskazana w art. 138 ust. 3 ma charakter obiektywny a obowiązek jej stosowania nie zależy od uznania właściwych organów administracji. Już sam fakt stwierdzenia naruszenia prawa jest podstawą zastosowania przewidzianej w ustawie sankcji. W ocenie Sądu "do stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h." nie jest - wbrew stanowisku skarżącej - wymagane posłużenie się przez organy tylko i wyłącznie badaniem i sformułowaną na tej podstawie opinią jednostki badającej, jako że ten środek dowodowy przewidziano przy rejestracji automatu, a nie przy cofnięciu zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. Dlatego Sąd nie uznał za trafny zarzut spółki o naruszeniu przez organy celne § 7 i 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. - dalej rozporządzenie MF z 2003 r.) w zw. z art. 120, art. 121, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż fakt, że wartość jednorazowej wygranej na badanym automacie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.) został dostatecznie i bezspornie wykazany dwoma legalnymi dowodami i eksperymentem i - co istotne - opinią biegłego sądowego, potwierdzającą wyniki tego eksperymentu. Nie jest to bowiem ustalenie czy automat odpowiada warunkom technicznym umożliwiającym wprowadzenie go do obrotu gospodarczego lecz sprawdzenie jaka jest w chwili badania maksymalna stawka za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej na tym automacie. Za nietrafny uznał Sąd zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MF z 2003 r., gdyż skarżąca nie wykazała, by praktyka organów celnych pozwalała na taki sposób funkcjonowania automatu, który umożliwiał ustanowienie wyższych stawek i uzyskanie wyższych wygranych niż określone w ustawie. W konsekwencji Sąd I instancji uznał za nieusprawiedliwione pozostałe zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. W ocenie Sądu organy celne niewadliwie przyjęły, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa Sygn. akt II GS K 573/12 informacyjnego, a według art. 8 tej dyrektywy tylko takie wymagają notyfikacji Komisji. Sąd I instancji wskazał, że zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-267/03), pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Specyfikacji technicznej nie stanowią według Trybunału przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier. Wprawdzie w przywołanym wcześniej orzeczeniu (C-267/03) Trybunał uznał, że również zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Tymczasem przepisy, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się natomiast do automatów do gier. Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiło "zagadnienie wstępne" w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. i wydanie decyzji w tym zakresie nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez organ lub sąd, którym - zdaniem spółki - miałoby być wystąpienie sądu administracyjnego do ETS-u i TK o zbadanie zgodności z prawem regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych oraz postępowanie karno-skarbowe prowadzone przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku dotyczące możliwości gry na badanym automacie za stawki przekraczające granice zakreślone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła Spółka B. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie: 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających Sygn. akt II GSK 573/12 zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier, a w konsekwencji ograniczających obrót takimi automatami; 2) art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez niewłaściwe zastosowanie i nieuchylenie decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy, która nie może być skutecznie stosowana wobec obywateli, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w niej zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a w konsekwencji ograniczenia obrotu takimi automatami, wynikającego z jej art. 6 ust. 1; 3) art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było; 4) art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie bez wykazania jakiejkolwiek ingerencji Skarżącej w zasady funkcjonowania konkretnego automatu do gry; 5) art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946) w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie zezwolenia, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku dokonania zmiany zasad działania uprzednią zarejestrowanych na okres 6 lat automatów; 6) art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i cofnięcie zezwolenia z dnia [...]stycznia 2006 r., którego cofnięcie, jako wydanego jeszcze Sygn. akt II GSK 573/12 przed zmianą stanu prawnego (wejściem w życie art. 138 ust. 3 u.g.h.), może nastąpić ewentualnie jedynie na podstawie przesłanek wskazanych w art. 59, a nie art. 138 ust. 3 ww. ustawy; II. Naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 7) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 TWE) poprzez nieprzyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg, C-267/03, a jednocześnie niewystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, a w konsekwencji zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy zgodnie z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International, w sprawie 159/00 Sapod Audic oraz w sprawie 226/97, Lemmens, nie powinny one być stosowane; 8) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c./ p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z § 7 i 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów, poprzez kwestionowanie, bez przeprowadzenia badania kontrolnego, pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji; 9) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu, poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowanie ustaleń, które były podstawą jej wydania bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji; 10) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy Sygn. akt II GSK 573/12 powołanego wyżej przepisu, poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania pomimo istnienia konieczności rozstrzygnięcia przez inny organ lub sąd zagadnień istotnych dla sprawy; 11) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/p.p.s.a. w zw. żart. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu, poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania, choć w analogicznych stanach faktycznych i prawnych inne organy celne, w tym organ odwoławczy, uznają istnienie wystarczającej podstawy zawieszenia analogicznych postępowań i wydają stosowne rozstrzygnięcia w tym zakresie; 12) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i brak należytego i kompletnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w szczególności nieodniesienie się do wszystkich zarzutów, argumentów i dowodów podniesionych w skardze co do stanowiska i praktyki organów administracji i jednostek badających w zakresie interpretacji możliwości kontynuacji gry z wykorzystaniem uprzednich wygranych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie oraz zasadzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione. Na wstępie należy wskazać, że nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 12 petitum skargi kasacyjnej), albowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada w pełni wymogom określonym w tym przepisie. Uzasadnienie orzeczenia pozwalało zatem na sformułowanie podstaw kasacyjnych oraz kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. Autor skargi kasacyjnej nie wykazał zaś jaki istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej mogło mieć pominięcie przez Sąd I instancji odniesienia się do niektórych zarzutów skargi. Przechodząc do oceny dalszych zarzutów skargi kasacyjnej należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 138 ust. 3 wzw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. Sygn. akt II GSK 573/12 W skardze do WSA we W. skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organ celny przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Sąd I instancji, odnosząc się do tych zarzutów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego, a zatem nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je, nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r, wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować-w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza Sygn. akt II GSK 573/12 kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem Sygn. akt II GSK 573/12 wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Zdaniem T. Wosia, kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli - w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia - jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął skarżącej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 Sygn. akt II GSK 573/12 ust. 1 i 3 u.g.h. uznając, że przepisy tej ustawy nie wymagały notyfikacji. Zatem organ nie rozważał kwestii technicznego charakteru wskazanego przepisu ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu Sygn. akt II GSK 573/12 administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i Sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje Sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wymiąć się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę, określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą Sygn. akt II GSK 573/12 na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów -urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym Wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 3 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust. 3 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku Sygn. akt II GSK 573/12 notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Odnosząc się natomiast do drugiej grupy zarzutów dotyczących naruszenia przepisów § 7 i 8 rozporządzenia MF z 2003 r., należy wskazać, iż poruszona w nich kwestia wiąże się przede wszystkim z błędnym odczytaniem przez organ przepisów tegoż ostatnio wskazanego rozporządzenia regulujących m.in. przeprowadzanie badań technicznych automatów do gier. W związku z tym wypada zauważyć, iż zagadnienie to było przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r. (sygn. akt II GSK 1031/11, https://cbois.nsa.gov.pl) wyraził pogląd, iż w świetle powołanego rozporządzenia cofnięcie rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Pogląd ten zachowuje aktualność również na tle rozpoznawanej sprawy, w której podstawą cofnięcia zezwolenia było stwierdzenie nieprawidłowego funkcjonowania automatu. W myśl § 7 cytowanego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania Sygn. akt II GSK 573/12 przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro,(o której mowa w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.). Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Nadto, z dalszych przepisów powołanego rozporządzenia wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Wskazane ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Powyższe oznacza więc, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej wymaga przeprowadzenia badań i wydania opinii przez uprawnioną jednostkę badającą. W związku z tym, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadzało się w istocie do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, a także rozporządzenia MF z 2003 r., Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną. Z tych przyczyn odniesienie się do pozostałych zarzutów oraz wniosków sformułowanych w skardze kasacyjnej należało uznać za przedwczesne lub bezprzedmiotowe. Sygn. akt II GSK 573/12 Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 oraz 203 pkt 1 p.p.s.a.