V SA/Wa 309/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych z udziałem G.J. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. oddala skargę Przedmiotem skargi z 10 stycznia 2011 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z [...] listopada 2010 r. nr [...] uchylające orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] z [...] czerwca 2010 r. i uniewinniające G.J. od odpowiedzialności za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przedmiotowe orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym: Podstawą wszczęcia postępowania wobec G.J. – pełniącego w czasie zarzucanego mu czynu funkcję Zastępcy Burmistrza P. – było zawiadomienie z 27 listopada 2009 r. o ujawnionych okolicznościach wskazujących na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy udzieleniu zamówienia publicznego w Gminie P., złożone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych sygn. [...] dot. [...]. W dniu [...] marca 2010 r. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych pierwszej instancji skierował do Regionalnej Komisji Orzekającej przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] wniosek o ukaranie G.J. Obwinionemu zarzucono umyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w treści dyspozycji art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005r., Nr 14, poz. 114, ze zm.), polegające na udzieleniu w dniu [...] kwietnia 2009 r. zamówienia publicznego – umowa nr [...] – na kompleksowy nadzór inwestorski nad zadaniem inwestycyjnym pn. "Modernizacja i rozbudowa miejskiej sieci kanalizacyjnej w P.", którego warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Wyjaśniono, iż w pkt 2 ppkt 1 oraz pkt 3 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") przyjęto kryterium doświadczenia wykonawców wraz z wyznaczeniem granicznej wartości i rodzaju wymaganego zadania w sposób, który utrudniał zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj: "przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego o łącznej wartości [...] zł brutto, w tym jednego dotyczącego sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o wartości nie mniejszej niż [...] zł", co jest niezgodne z art. 7 ust. 1 w zw. z obowiązującym w czasie popełnienia czynu art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla obojga Obwinionych (B.W. i G.J.) Rzecznik wnosił o wymierzenie kary nagany i obciążenie kosztami postępowania w wysokości 10 % przeciętnego wynagrodzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy Regionalna Komisja Orzekająca (dalej: RKO) w dniu [...] czerwca 2010 r. wydała orzeczenie, w którym uniewinniła B.W. od zarzucanego mu czynu, natomiast G.J. uznała odpowiedzialnym za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na udzieleniu w dniu [...] kwietnia 2009 r. zamówienia publicznego na kompleksowy nadzór inwestorski nad zadaniem inwestycyjnym pn. "Modernizacja i rozbudowa miejskiej sieci kanalizacyjnej w P.", którego warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, co jest niezgodne z art. 7 ust. 1 w zw. z obowiązującym w czasie popełnienia czynu art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.). Wobec ukaranego na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odstąpiono od wymierzenia kary. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia w odniesieniu do G.J. RKO wskazała, iż popełnił on zarzucany czyn z winy nieumyślnej. W ocenie organu wymaganie przez zamawiającego wykazania doświadczenia w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie konkretnego rodzaju robót budowlanych, tj. robót w zakresie sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej, stanowiło ograniczenie dostępu do uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy przygotowali i przeprowadzili procedurę przetargową na roboty budowlane, ale w innym zakresie przedmiotowym, niż wynikający z żądanego przez zamawiającego. Podtrzymano ustalenia Rzecznika, iż sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na każdą robotę budowlaną jest zbliżony i różni się tylko opisem przedmiotu zamówienia, który opiera się na dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Nie ma więc znaczenia dla prawidłowości przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, czy przedmiot zamówienia dotyczy budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej, czy innego obiektu. Żądanie zamawiającego w zakresie doświadczenia ograniczonego do przynajmniej jednego postępowania dotyczącego konkretnie budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z tej przyczyny, że jest warunkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia w zakresie usługi przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do kwestii zawinienia zarzucanego czynu, Komisja uznała za przekonywujące wyjaśnienia obwinionego, że wymogi stawiane wykonawcom przewidziane zostały dla zapewnienia prawidłowej realizacji trudnego zadania inwestycyjnego. Zdaniem Komisji, Obwiniony kierował się szczególną starannością w wyborze odpowiedniego wykonawcy. RKO jako okoliczność przemawiającą na korzyść obwinionego wskazała przy tym jego dotychczasową niekaralność oraz brak szkody dla finansów publicznych. Pismem z [...] lipca 2010 r. Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych wniósł odwołanie od ww. orzeczenia na niekorzyść G.J. Rzecznik wniósł o zmianę oznaczenia formy popełnienia czynu i uznanie, że popełniono czyn z winy umyślnej oraz o wymierzenie obwinionemu kary nagany. Główna Komisja Orzekająca (dalej: "GKO") po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie w dniu 22 listopada 2010 r., orzeczeniem wydanym w tym samym dniu uchyliła orzeczenie organu I instancji w zaskarżonym zakresie i na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ondfp uniewinniła obwinionego G.J. od zarzuconego mu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano m.in., iż zamawiający ma prawo do ustalenia warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w sposób uwzględniający jego potrzeby, jednak nie może ustalać ich w sposób uniemożliwiający złożenie zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży. Nie podzielono jednak stanowiska, że powyższe działanie narusza dyscyplinę finansów publicznych w sposób określony w art. 17 ust. 1 pkt 3 ondfp. Wyjaśniono, iż czynem za który przypisano odpowiedzialność jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. W ocenie organu II instancji taki zakres zarzutu ogranicza możliwość oceny do warunków samego zamówienia nie zaś warunków prowadzonego postępowania. Znamieniem czynu wskazanego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy ondfp nie jest poprawność żadnej czynności procedury przetargowej, lecz jedynie merytoryczna zawartość dokumentów postępowania. Przedmiotowy przepis ogranicza zatem ocenę do cech przedmiotu zamówienia i warunków dostawy zawartych w umowie. Zdaniem organu II instancji nagannymi były zatem warunki ograniczające krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, nie zaś przedmiot zamówienia czy też warunki realizacji zamówienia. Pismem z 10 stycznia 2011 r. Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych złożył skargę na wyżej omówione orzeczenie GKO, wnosząc o jego uchylenie w całości. Zarzucił GKO wydanie tego orzeczenia z naruszeniem: 1) art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego, którego warunki zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nie wypełnia znamion czynu zabronionego stypizowanego w przywołanym przepisie, 2) art. 137 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia w sposób nie spełniający wymagań zakreślonych w tym przepisie. Główny Rzecznik powołując się m.in. na orzecznictwo GKO wskazał, iż czynem karalnym określonym w art. 17 ust. 1 pkt 3 ondfp nie jest sformułowanie treści umowy o zamówienie publiczne w sposób naruszający uczciwą konkurencję, lecz opisanie w taki sposób przedmiotu zamówienia publicznego lub warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w specyfikacji istotnych warunków zmówienia, zaproszeniu do składania ofert lub ogłoszeniu o zamówieniu. Nadto podniesiono, iż GKO w zaskarżonym rozstrzygnięciu pominęła całkowicie wyjaśnienie dlaczego znamionami czynu określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 miałyby być objęte działania polegające na opisaniu w umowie o zamówienie publiczne przedmiotu zamówienia lub zawarciu w owej umowie warunków, które można by określić jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji, przy jednoczesnym wyłączeniu spod penalizacji określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. W odpowiedzi na skargę GKO wnosiła o jej oddalenie. W całości podtrzymano argumenty zawarte w zaskarżonym orzeczeniu oraz szczegółowo odniesiono się do zarzutów skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.] sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.], w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Główna Komisja Orzekająca, jak i Regionalna Komisja Orzekająca w sposób wszechstronny wyjaśniły stan faktyczny sprawy, który nie został przez skarżącego zakwestionowany w toku postępowania administracyjnego, jak i następnie w skardze do Sądu. Okoliczności faktyczne sprawy nie są sporne i nie budzą zastrzeżeń Sądu. Kwestię sporną a zarazem kluczową dla wydanego wyroku stanowi natomiast ocena zarzucanego obwinionemu czynu karalnego określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej - uondfp) w kontekście znamion warunkujących zastosowanie tego przepisu prawa. Zdaniem skarżącego przesłanki zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 uondfp realizuje już samo opisanie przedmiotu zamówienia publicznego lub warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w specyfikacji istotnych warunków zmówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Organ administracyjny II instancji wskazuje natomiast, iż czynem karalnym w przedmiotowej sprawie jest dopiero sformułowanie treści umowy o zamówienie publiczne w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zdaniem organu zakres stawianego obwinionemu zarzutu ogranicza możliwość podejmowanej oceny do warunków samego zamówienia, nie zaś warunków prowadzonego postępowania. W ocenie Sądu, organ II instancji trafnie ocenił przedstawione powyżej sporne zagadnienie. Przechodząc do wyjaśnienia stanowiska Sądu wskazać należy, iż G.J. pełniący w czasie przypisanego mu czynu funkcję Zastępcy Burmistrza P. podejmował czynności związane z realizacją zamówienia przez jednostkę sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej "p.z.p.". Ponadto nie ulega żadnej wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie należy traktować jako zamówienie publiczne do którego stosuje się ustawę p.z.p. Wskazać także należy, iż zgodnie z treścią przepisu art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1240), jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych. Zaciągnięcie zobowiązań angażujących środki publiczne wiąże się z odpowiedzialnością prawną m.in. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Do deliktów finansowych związanych z zaciągnięciem zobowiązań należy m.in. zarzucane obwinionemu w przedmiotowej sprawie udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji (art. 17 ust. 1 pkt 3 uondfp). W myśl ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, istota udzielania zamówień publicznych przejawia się w racjonalnym i oszczędnym wydatkowaniu środków publicznych przy zachowaniu zasady uzyskiwania najlepszych efektów za najkorzystniejszą cenę. Spełnienie tych wymogów wymaga wyboru wykonawcy o odpowiednich kwalifikacjach. Proces udzielania zamówień publicznych powinien zakończyć się zawarciem odpłatnej umowy na świadczenie usług bądź realizację dostaw lub robót budowlanych, pomiędzy zamawiającym (art. 2 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 p.z.p.) a wiarygodnym, zdolnym do realizacji zamówienia wykonawcą. Wyjaśnić także należy, iż zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa wymagania techniczne stawiane dostarczanym towarom zgodnie ze swoimi potrzebami i swoja wiedzą. Rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, może przy zaistnieniu określonych przesłanek stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Realizacja zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia nie powinna jednak naruszać interesów zamawiającego i przesłaniać obiektywnych kryteriów tej czynności. Istotę w przedmiotowej sprawie stanowi wykładnia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 3 uondfp. Dokonując wykładni przesłanek tego przepisu należy mieć na uwadze, iż zgodnie z treścią przepisu art. 2 pkt 13 ustawy p.z.p. przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Umowy te mają charakter cywilnoprawny. Mając zaś na uwadze, iż uondfp nie zawiera definicji pojęcia "zamówienia publiczne", uznać należy, że definicję tego pojęcia określa art. 2 ust. 13 p.z.p. Słusznie zatem organ administracyjny uznał, iż użyte w uondfp pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę w pełni akceptuje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na skargę w zakresie interpretacji spornego przepisu art. 17 uondfp odwołujące się do jego wykładni gramatycznej. Wskazać tutaj należy, iż jedną z podstawowych zasad interpretowania przepisów prawa jest przyjęcie, że zastosowanie różnych metod legislacyjnych reguluje odmienne sytuacje, zaś do określenia podobnych stanów prawnych nie używa się różnych sposobów formułowania przepisu. Omawiany przepis zawiera w swej treści określenie czynów, dla których niezbędnym jest zaistnienie przesłanki "udzielenia zamówienia publicznego" (ust. 1) i takich które penalizują naruszenia przepisu nawet jeśli do zawarcia umowy nie doszło (ust. 3-5). Do określenia tych czynów użyto różnych sposobów zapisu (osobne ustępy - w przypadku przepisów nie związanych z umową, osobne punkty w obrębie jednego ustępu – w przypadku znamion z umową związanych. W związku z powyższym naruszenie przepisów p.z.p. będzie znamieniem czynu karalnego niezależnie od zwarcia umowy jedynie wtedy, gdy są to normy wprost wskazane w ust. 3-5 art. 17 uondfp. W zakresie pozostałych norm art. 17 uondfp możliwe są zatem sytuacje naruszenia zasady uczciwej konkurencji, które nie są tożsame z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Występowanie takich sytuacji oznacza, iż dla zastosowania przepisu art. 17 ust. 1 pkt 3 uondfp nie wystarcza określenie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji w SIWZ, ale konieczne jest powtórzenie tej wadliwości również w zawartej umowie. Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż zarzut naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 3 uondfp ogranicza możliwość oceny do warunków samego zamówienia nie zaś warunków prowadzonego postępowania. Organ administracyjny II instancji słusznie więc uznał, iż nagannymi były warunki ograniczające krąg podmiotów, mogących złożyć ofertę, nie zaś przedmiot zamówienia czy też warunki realizacji. W ocenie Sądu nieuprawniony jest zatem zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 3 z u uondfp. Analizując natomiast uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, Sąd doszedł do przekonania, iż organ uwzględnił również art. 89 w zw. z art. 149 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, to znaczy wyczerpująco zebrał i wszechstronnie rozpatrzył materiał dowodowy. W ocenie Sądu wnioski organu wyprowadzone z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wykraczają poza swobodną ocenę dowodów, a więc nie stanowią naruszenia prawa. Uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia spełnia również wymogi określone w art. 137 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przepis ten stanowi, że uzasadnienie powinno zawierać wskazanie faktów i okoliczności, które skład orzekający uwzględnił wydając rozstrzygnięcie o przypisaniu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych albo uniewinnieniu, albo umorzeniu postępowania, a także wskazanie faktów, które skład orzekający uznał za udowodnione lub nieudowodnione, wskazanie, na jakich w tym względzie oparł się dowodach, oraz wyjaśnienie, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, o ile takie były przedstawione; wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia; przytoczenie okoliczności, które skład orzekający miał na względzie przy wymierzaniu kary albo odstąpieniu od jej wymierzenia, w tym w szczególności wskazanie okoliczności, które komisja uwzględniła przy wymiarze kary albo odstąpieniu od jej wymierzenia. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zwiera wszystkie ww. elementy istotne w przedmiotowej sprawie. Wskazać tutaj należy, iż spór dotyczył interpretacji przepisu penalizującego zarzucany obwinionemu czyn zabroniony. Okoliczność ta jednakże ujawniła się dopiero po wydaniu rozstrzygnięcia przez organ II instancji, który uchylił zaskarżone orzeczenie I instancji. Uzasadnienie rozstrzygnięcia organu II instancji, gdzie w przedmiotowym zakresie wyjaśniono, iż brak jest realizacji przesłanek zarzucanego obwinionemu czynu, uznać zatem należy za odpowiednie. Na etapie podejmowania rozstrzygnięcia odwoławczego nie było bowiem potrzeby szczegółowego omówienia zastosowanej przez organ wykładni gramatycznej nie budzącego wątpliwości przepisu art. 17 ust. 1 pkt 3 uondfp. Z powyższych względów Sąd nie uwzględnił skargi i na podstawie art. 151 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.