V SA/Wa 1372/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Beata Krajewska, , Protokolant starszy sekretarz sądowy - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2011 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. w K. na informację zawartą w piśmie Ministra Gospodarki z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez P. Sp. z o.o. w K. jest stanowisko Ministra Gospodarki wyrażone w piśmie z [...] czerwca 2011r. nr [...] informującym o bezzasadności złożonego protestu od informacji Ministra Gospodarki nr [...] z [...] lutego 2010r. Przedmiotowe pismo zostało wydane w następującym stanie faktycznym: P. Spółka z o.o. w K., zwana dalej Skarżącą, złożyła do Ministra Gospodarki wniosek o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej POIG), Działanie 4.5, Poddziałanie 4.5.1 Wsparcie inwestycji w sektorze produkcyjnym pod tytułem "[...]". Wniosek uzyskał numer rejestracyjny [...]. Pismem z [...] lutego 2011 r. Minister Gospodarki jako Instytucja Wdrażająca (dalej: IW) poinformowała Skarżącą o niezakwalifikowaniu projektu do wsparcia z uwagi na niespełnienie merytorycznego obligatoryjnego kryterium 5: "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu". W wyniku złożonego protestu Minister Gospodarki jako Instytucja Pośrednicząca pismem z [...] czerwca 2011 r. poinformował Skarżącą, że protest jest bezzasadny. W uzasadnieniu organ wskazał, że skierował projekt po raz kolejny do oceny eksperckiej w zakresie kwestionowanego kryterium finansowego. Ekspert oceniający wniosek podtrzymał negatywną ocenę przedmiotowego kryterium. Minister Gospodarki stanął na stanowisku, że dla prawidłowej realizacji projektu istotna jest nie tylko bieżąca, ale również prognozowana sytuacja finansowa przedsiębiorstwa. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, zwany dalej Przewodnikiem, wskazuje wprost, iż przedsiębiorcą będącym w trudnej sytuacji finansowej jest ten, który przy pomocy środków własnych oraz środków, jakie mógłby uzyskać od udziałowców, akcjonariuszy, wierzycieli lub z innych źródeł finansowania zewnętrznego, nie jest w stanie powstrzymać strat, które w przypadku nieotrzymania pomocy na ratowanie lub pomocy na restrukturyzacją, doprowadziłyby do jego likwidacji w krótkiej lub średniej perspektywie czasowej. Dlatego też organ uznał, że trudna sytuacja ekonomiczna firmy nie odnosi się tylko i wyłącznie do sytuacji majątkowej Skarżącej w okresie aplikowania o dofinansowanie, ale także dotyczy okresu późniejszego. Instytucja Pośrednicząca zauważyła, iż Skarżąca nie potwierdziła swojej zdolności finansowej do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem. Spółka jest spółką celową, a więc nie posiada historii finansowej , w związku z tym Oceniający był zobowiązany do dokonania oceny na podstawie deklarowanych przez Spółkę zasobów finansowych na realizację projektu weryfikowanych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Wobec powyższego analiza ta wykazywała brak prawidłowej struktury finansowania projektu. W latach 2011 i 2012 Skarżąca ujawniała ujemny kapitał własny i dlatego też spełniałaby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej (wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 50% wartości kapitału zakładowego i wielkość straty w ostatnim roku obrotowym przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego), co z kolei stanowiło zagrożenie w kontynuowaniu działalności. Wobec powyższego organ uznał, że nie zostało spełnione cytowane wyżej kryterium 5. Organ wskazał, że brak było podstaw do uwzględnienia oświadczenia pożyczkodawcy dołączonego do protestu, gdyż nie było ono załączone do wniosku o dofinansowanie. Natomiast uzupełnianie dokumentacji po etapie oceny formalnej nie jest dopuszczone procedurami aplikacyjnymi. Ponadto organ zauważył, iż załączonego KRSu nie wynikało, kto posiada 5% udziałów. Dlatego też brak było informacji pozwalających stwierdzić, kto będzie pożyczkodawcą, czy podmiot zewnętrzny, czy też udziałowiec. Podkreślono przy tym, że w samej dokumentacji wystąpiły rozbieżności dotyczące powyższego. Mianowicie w Modelu Finansowym w zakładce ".Finansowanie" Skarżąca oświadczyła, że pożyczkodawcą będzie inne przedsiębiorstwo. Natomiast w Biznes Planie na str. 54 Skarżąca wskazała jako pożyczkodawcę udziałowca, który jednakże nie był wymieniony w załączonym do wniosku KRSie, jako udziałowiec. Z odpisu KRSu wynikało, że 95% udziałów należy do D. Z. Brak było natomiast możliwości stwierdzenia, kto posiada pozostałe 5%. Wnioskodawca nie zamieścił również w dokumentacji aplikacyjnej żadnej informacji na temat składu wspólników. W związku z tym organ stanął na stanowisku, że nie ma podstaw do uznania, iż oświadczenie złożone przez W. K., nawet przyjmując, że jest to osoba prowadząca własne przedsiębiorstwo (choć nie zostało to udokumentowane), było właściwym dokumentem potwierdzającym zobowiązanie do udzielenia pożyczki. Minister Gospodarki odnosząc się do zarzutu, że Przewodnik nie narzuca konieczności udokumentowania, iż pożyczkodawca jest udziałowcem Skarżącej podkreślił, że brak rzeczonego dokumentu nie był powodem odrzucenia wniosku w ramach oceny merytorycznej. Powodem niespełnienia kryterium oceny były natomiast rozbieżności w dokumentacji aplikacyjnej w zakresie podstawowej kwestii, a mianowicie podmiotu, który ma udzielić pożyczki na sfinansowanie projektu. Podkreślił również, że wbrew twierdzeniom Skarżącej, nie kwestionowano braku kompletności dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania, lecz merytoryczną treść oświadczenia w przedmiocie przyrzeczenia udzielenia pożyczki. Z punktu widzenia oceny wykonalności finansowej projektu i zdolności pożyczkobiorcy do obsługi zadłużenia istotne było wskazanie podstawowych parametrów udzielenia pożyczki. Organ podał, iż nie określono jednoznacznie kwoty, terminów wypłaty oraz kosztów deklarowanej pożyczki, co uniemożliwiło weryfikację wykonalności projektu oraz zdolności firmy do obsługi zadłużenia. Odwołanie się W. K. do Harmonogramu stanowiącego załącznik do wniosku o udzielenie dofinansowania, zdaniem Instytucji Pośredniczącej, nie może być przyjęte jako jednoznaczne określenie kwoty, terminów wypłaty oraz kosztów deklarowanej pożyczki, gdyż takiego odrębnego załącznika do Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nie ma. Nie został on również dołączony do przedmiotowego Oświadczenia. Ponadto organ zauważył, iż w dokumentacji aplikacyjnej nie znalazły się dokumenty potwierdzające możliwości finansowe pożyczkodawcy do udzielenia tak wysokiej pożyczki. W sprzeczności również jest fakt kwoty pożyczki [...] mln zł wynikającej z wyjaśnień w Modelu finansowym z zapisami w Biznes Planie w pkt. 8.II Źródła finansowania inne niż środki publiczne, gdzie w poz. 5 Inne (pożyczka od udziałowca) wpisano tylko kwotę [...] zł. Organ stanął na stanowisku, że brak było również podstaw do wzywania Skarżącej do złożenia wyjaśnień, gdyż złożony wniosek nie wymagał dodatkowych wyjaśnień. Zaprezentowane w dokumentacji aplikacyjnej dane były wystarczające do zajęcia stanowiska w przedmiocie oceny wniosku. Minister Gospodarki odnosząc się do powołanych przez Skarżącą fragmentów oceny eksperckiej zauważył, że brak jest w nich sprzeczności, gdyż dotyczą one dwóch różnych okresów, tj. okresu realizacji projektu i okresu jego trwałości. Eksperci nie wnieśli zastrzeżeń do sytuacji ekonomicznej w okresie trwałości projektu, a jedynie w okresie jego realizacji. Na podstawie danych zamieszczonych w Modelu Finansowym stwierdzono, że w latach 2010-2012 firma wykazuje straty na wszystkich poziomach analitycznych. Poziom strat jest niewspółmierny do kapitału własnego firmy, który w całości stanowi kapitał podstawowy. W 2010 r. strata wynosi 42 mln zł., w 2011 r. 1.3 mln zł., a w 2012 r. 12.6 mln zł. podczas gdy kwota kapitału podstawowego to zaledwie 50 tys. zł. Straty wielokrotnie przekraczają kwotę kapitału podstawowego. W latach 2011 - 2012 występuje ujemny kapitał własny, który w 2011 r. wynosi (-) 1.3 mln zł. a w 2012 r. (-) 13.9 mln zł. Firma jest niewypłacalna, aktywa spółki są niewystarczające, aby pokryć jej zobowiązania. Powyższe dane dotyczą okresu realizacji projektu, natomiast przywołane przez Skarżącą fragmenty oceny okresu trwałości projektu. Pismem z 27 czerwca 2011r. (data nadania) P. Sp. z o.o. złożyła skargę na rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki z [...] czerwca 2011r. wnosząc o uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą . Rozstrzygnięciu temu zarzuciła: 1) dokonanie oceny Projektu w sposób naruszający: a) art. 26 ust. 2 Ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm. ), zwanej dalej z.p.p.r. poprzez naruszenie zasady równego dostępu do pomocy w ramach programu oraz niezapewnienie przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie Projektu w zakresie kryterium finansowego - merytorycznego obligatoryjnego nr 5 "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np.: promesa kredytowa) potwierdzą zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu"; b) art. 1 pkt 7 Rozporządzenia Komisji WE Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogóle rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz.Urz. UE L 214 z 2008r.), zwanego dalej rozporządzeniem Komisji (WE) Nr 800/2006, poprzez dokonanie oceny projektu w zakresie kryterium finansowego - merytorycznego obligatoryjnego nr 5 niezgodnie z ww. przepisem; c) wytyczne zawarte w Przewodniku określające wymogi do spełnienia w zakresie kryterium finansowego - merytorycznego obligatoryjnego nr 5; d) wytyczne zawarte w Przewodniku określające, co podlega uzupełnieniom na etapie oceny formalnej w odniesieniu do promesy bankowej/umowy kredytowej w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niezastosowanie tych reguł wobec oświadczenia Pożyczkodawcy – W. K.; 2) nieuwzględnienie oświadczenia W. K., co do tego, że wykonanie zobowiązania z tytułu pożyczki przez pożyczkobiorcę może nastąpić też poprzez konwersję pożyczki wraz z odsetkami na kapitał zakładowy pożyczkobiorcy; 3) naruszenie prawa poprzez nierzetelną, subiektywną i selektywną ocenę Projektu skarżącego. W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, iż jest przedsiębiorcą nie mającym żadnej historii finansowej i działalności, w związku z czym, w stosunku do takiego przedsiębiorcy powinny być stosowane inne kryteria niż te dotyczące przedsiębiorców długo funkcjonujących na rynku, co wynika wprost z przepisów prawa i po części z zapisów Przewodnika. Skarżąca stwierdziła, iż oceniając jej sytuację finansową dokonano tego w oparciu o wytyczne odnoszące się do podmiotów posiadających już historię finansową. Wskazano bowiem, iż wnioskodawca w okresie realizacji projektu spełniałby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej, gdyż "wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego". Zdaniem Skarżącej ocena w oparciu o takie kryterium jest niezgodna z prawem, tj.: art. 1 pkt 7 rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2006. Wyżej wskazane kryterium zostało zaczerpnięte z wymienionego przepisu, jednakże, czego nie zauważają oceniający, w tym przepisie wskazane jest, że to kryterium nie ma zastosowania do podmiotu (MSP), który działa krócej niż 3 lata. Zdaniem Skarżącej w ten sposób naruszono zasadę równego traktowania, gdyż kierunek wykładni zapisów Przewodnika obrany przez Instytucję Wdrażająca i Pośredniczącą przy ocenie wniosku Skarżącej zakładający, że w okresie realizacji projektu nie mogą wystąpić ujemne kapitały własne (taka sama zasada dla nowych i istniejących od dawna na rynku podmiotów), w ogóle wyklucza nowo powstałe podmioty z możliwości realizowania inwestycji o tak dużym rozmiarze, co jest niezgodne z zasadą równego dostępu do dofinansowania wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu. Gdyby bowiem zastosować wytyczne Instytucji Oceniających, Spółka powinna równolegle, wraz z realizacją inwestycji prowadzić działalność gospodarczą, która generowałaby przychody znacząco przewyższające w swej wartości ponoszone wydatki. Jasnym bowiem jest, że w pierwszym okresie realizacji projektu nie jest możliwe uzyskiwanie z tego tytułu przychodów. Zaprezentowany przez Instytucję Pośredniczącą i Zarządzającą w niniejszej sprawie sposób oceny wniosków i zdolności finansowania Skarżącej w oparciu o wyniki finansowe w okresie realizacji projektu dyskryminuje małe przedsiębiorstwa, zwłaszcza te rozpoczynające działalność i wyklucza je z procesu aplikowania o dofinansowanie, zwłaszcza dużych projektów, wymagających zaangażowania bardzo wysokich środków. Skarżąca podniosła - w kontekście przedsiębiorcy w trudnej sytuacji ekonomicznej - że wbrew twierdzeniom Ministra Gospodarki żaden przepis ogólny (nawet ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze) nie stanowi o obowiązku ogłoszenia upadłości, czy likwidacji (tutaj Kodeks Spółek Handlowych). Decyduje o tym wola zarządu, pośrednio udziałowców, ewentualnie wierzycieli. Wierzycielem, który ewentualnie mógłby wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości jest pożyczkodawca, jednakże jego wierzytelności nie będą jeszcze w okresie 2011 - 2012 wymagalne. Zdaniem Skarżącej, zadaniem Oceniających w ramach tego kryterium było również dokonanie tej oceny na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. W związku z tym winni oni ocenić, czy Spółka dysponuje środkami, które umożliwią jej realizację projektu, tj.: zakup technologii, wybudowanie zakładu, zakup potrzebnych sprzętów, itd. Nie należy do Oceniających - zgodnie z wyżej wskazanym zapisem - analizowanie wyników Spółki osiąganych w tym okresie. Skarżąca wskazała, że braki w promesie bankowej/umowie kredytowej, promesie leasingowej podlegają uzupełnieniom, braki te kwalifikowane są jako "formalne" i nie stanowią podstawy do odrzucenia wniosku. Nie ma tak szczegółowych regulacji w odniesieniu do promesy dotyczącej udzielenia pożyczki przez udziałowca. Jednakże, jeżeli w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest bank, Instytucja Oceniająca zobowiązana jest do pełnej weryfikacji oświadczenia, to zdaniem Skarżącego zasada przejrzystości reguł i równości traktowania beneficjentów (art. 26 ust. 2 ustawy) wymaga takiego postępowania również w przypadku promesy udzielonej przez pożyczkodawcę. W związku z tym, jeżeli Instytucja Pośrednicząca miała wątpliwości co do oświadczenia W. K. mogła również zażądać jego uzupełnienia na etapie oceny formalnej, zgodnie z wymogami stawianymi promesie bankowej/umowie kredytowej. Wówczas zastosowane byłyby te same reguły w przypadku każdego rodzaju zewnętrznego finansowania projektu. Dodatkowe oświadczenie W. K. z [...] lutego 2011 r. dotyczące możliwości wykonania zobowiązania z tytułu pożyczki poprzez konwertowanie pożyczki na kapitał zakładów nie jest dokumentem, którego złożenia wymagały zapisy Przewodnika - zgodnie z nim - w przypadku pożyczki od udziałowca - wystarczającym jest złożenie oświadczenia zawierającego zobowiązanie udzielenia pożyczki. W żadnym z przepisów regulujących zasady aplikowania Skarżąca nie znalazła zapisów stawiających jakiekolwiek wymogi takiemu oświadczeniu. Umowa pożyczki miała być przedstawiona dopiero przed podpisywaniem umowy o dofinansowanie. Oświadczenie o możliwości konwertowania pożyczki na kapitał zakładowy to jeden z zapisów umowy pożyczki wynegocjowanych przed złożeniem wniosku o dofinansowanie przez Skarżącą. Znalazłby się w umowie pożyczki przedłożonej przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Skoro wynikły w tym względzie wątpliwości Spółka niejako uprzedzając procedurę już na etapie oceny przedłożyła dodatkowe dokumenty. Gdyby oświadczenie W. K. zostało potraktowane na zasadach odnoszących się do uzupełniania promesy bankowej czy też umowy kredytowej, takie oświadczenie złożone byłoby na etapie uzupełnień formalnych. Skarżąca nie miała takiej możliwości. Poza tym Skarżąca zaznaczyła, że w żadnym z dokumentów regulujących zasady aplikowania i opisujących dokumenty załączane do wniosku nie ma zapisów odnoszących się do warunków, jakim powinno odpowiadać oświadczenie pożyczkodawcy- w tym wypadku udziałowca. Na etapie oceny wniosku Instytucje Oceniające nie mogą tworzyć takich reguł. Skarżąca ponadto uważa, że ocena kompletności oświadczenia W. K. również w zakresie tego, czy wykazane zostało, że jest on "udziałowcem" Spółki powinna dokonać się na etapie oceny formalnej - tak jak w przypadku promesy bankowej i umowy kredytowej. Ocena tego oświadczenia co do tego, czy zawiera wszystkie potrzebne dane, dopiero przy kryterium nr 5 - merytorycznym obligatoryjnym narusza zasady wskazane w art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W odpowiedzi na skargę Minister Gospodarki wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Materialnoprawną podstawę rozpoznania skargi stanowią w niniejszej sprawie przepisy powołanej wyżej ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z.p.p.r. sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Jednocześnie w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a., w związku z art. 30e ustawy z.p.p.r., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną. Dopłaty, o które ubiegała się skarżąca, są formą wsparcia finansowego w ramach wspólnej polityki rozwoju, będącej jednym z celów Unii Europejskiej, określonych w art. 87 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE). Niniejsza sprawa została zainicjowana wnioskiem skarżącej Spółki o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, na lata 2007-2013 (w skrócie: POIG), Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.5: Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki, Poddziałanie 4.5.1: Wsparcie inwestycji w sektorze produkcyjnym. Program ten został zatwierdzony przez Komisję Europejską decyzją z dnia 1 października 2007 r. nr K (2007) 4562 w sprawie przyjęcia Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka w ramach pomocy wspólnotowej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego objętego celem "konwersacja" w Polsce, a następnie przyjęty uchwałą Rady Ministrów w dniu 30 października 2007 r. Został on przygotowany na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 ze zm.). Główną instytucją nadzorującą POIG i zarządzającą Programem jest Instytucja Zarządzająca (w skrócie IZ ), której rolę pełni Minister Rozwoju Regionalnego. Duża część zadań, w celu sprawnej realizacji Programu została przekazana na zasadzie delegacji uprawnień Instytucjom Pośredniczącym (w skrócie: IP). Dla Osi Priorytetowej 4 funkcję tę pełni Minister Gospodarki. Instytucjami podległymi dla IP są Instytucje Wdrażające (inaczej Instytucje Pośredniczące II stopnia, w skrócie: IW). W niniejszej sprawie taką Instytucją jest również Minister Gospodarki. Zgodnie z art. 21 ust. 3 ustawy z.p.p.r. właściwy minister albo minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego - w zakresie programów operacyjnych, w ramach których zarząd województwa pełni funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej, określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe przeznaczenie, warunki i tryb udzielania pomocy, o której mowa w ust. 1, mając w szczególności na uwadze konieczność zapewnienia zgodności udzielanej pomocy z warunkami jej dopuszczalności, w przypadku gdy odrębne przepisy nie określają szczegółowych warunków i trybu udzielania tej pomocy. W zakresie Działania 8.4. Minister Gospodarki wydał rozporządzenie z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U. Nr 75 poz. 678 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem MG z 8 maja 2009r., które to rozporządzenie określa szczegółowe przeznaczenie, warunki i tryb udzielania pomocy publicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 na wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki (działanie 4.5), w tym wsparcie inwestycji w sektorze produkcyjnym (poddziałanie 4.5.1). Zasady przeprowadzania konkursu PO IG dotyczącego ww. działania jak również wytyczne określające kryteria ocen składanych w tym zakresie wniosków regulują m.in.: 1) ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, 2) Regulamin przeprowadzania konkursu w ramach POIG Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.5: Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki, 3) Przewodnik po kryteriach wyboru operacji finansowych w ramach PO IG 2007-2013 (zwany dalej: "Przewodnikiem"). Zgodnie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z 2 marca 2011r. sygn. akt II GSK 177/11 (orzeczenia.nsa.gov.pl), który Sąd orzekający w całości aprobuje "wydane przez instytucję zarządzającą akty dotyczące ocen i wymogów dokumentacji konkursowej odnoszące się do kryteriów dokonywanej przez tę instytucję oceny wniosków (tj. Regulamin konkursu, kryteria wyborów projektów) nie są przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Ich zadaniem jest osiągnięcie wskazanych wyżej celów ustawowych, tj. sprawne i rzetelne przeprowadzenie konkursu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2 ustawy z.p.p.r. instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1 (...), powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Tak określone cele ustawowe mogą być prawidłowo zrealizowane, gdy ocena zgłoszonego projektu będzie wnikliwym badaniem danych zawartych w regulaminie konkursu i we wniosku o dofinansowanie oraz w załącznikach do tego wniosku. Wówczas dopiero przeprowadzona ocena projektu będzie oceną zgodną z prawem, gdyż ustawa z.p.p.r. uprawnia instytucję zarządzającą do określenia systemu realizacji programu operacyjnego oraz ustalania treści informacji o konkursie". Ponadto należy podkreślić, że wymagania określone w aktach wydanych przez instytucję zarządzającą muszą być zgodne z wymogami ustawowymi i muszą być z tymi wymogami ustawowymi konfrontowane w procesie sprawdzania projektu. W związku z powyższym Skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Mając na uwadze ww. uregulowania określające wymogi wniosku o wsparcie w ramach przedmiotowego POIG oraz sposób jego oceny, zdaniem Sądu rację należało przyznać stanowisku przedstawionemu przez Ministra Gospodarki. Wniosek o dofinansowanie realizacji projektu nie został zakwalifikowany do wsparcia, gdyż nie spełnia wymogów merytorycznych obligatoryjnych w zakresie kryterium finansowego "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność Wnioskodawcy do sfinansowania projektu". W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z Przewodnikiem w ramach powołanego wyżej kryterium ocenie podlega to, czy Wnioskodawca potwierdził swoją zdolność finansową do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem. Wnioskodawca w Biznes Planie musi określić sposób finansowania całej inwestycji. Wnioskodawca zobowiązany jest przedstawić do wniosku o dofinansowanie (...) w przypadku pożyczki od udziałowca – przedwstępną umowę pożyczki lub oświadczenie pożyczkodawcy zawierające zobowiązanie udzielenia pożyczki. Przedstawione przez Wnioskodawcę dokumenty i informacje na temat źródeł finansowania wraz z historycznymi danymi finansowymi oraz prognozą finansową zostaną poddane ocenie przez ekspertów z dziedziny analizy finansowej przedsiębiorstw. Z uwagi na fakt, że Skarżąca jest spółką celową (bez historii finansowej) powołaną do realizacji przedmiotowego projektu zgodnie z Przewodnikiem oceniający dokonana oceny na podstawie deklarowanych przez Wnioskodawcę zasobów finansowych na realizację projektu weryfikowanych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, oraz na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Oceny dokonuje się na podstawie założeń i projekcji w biznes planie i modelu finansowym. Mając powyższe na uwadze zasadnie Minister Gospodarki przyjął, że analiza danych prognostycznych w okresie realizacji projektu wykazuje, że w latach 2011-2012 brak będzie prawidłowej struktury finansowania projektu. Skarżąca bowiem w tym okresie wykazuje ujemny kapitał własny. Ponadto Spółka spełniałby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej, gdyż w przypadku spółki kapitałowej wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 50% wartości kapitału zakładowego i wielkość straty w ostatnim roku obrotowym przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wbrew twierdzeniom Skarżącej eksperci mieli obowiązek dokonania tej analizy również poprzez pryzmat przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji finansowej, gdyż zarówno Przewodnik, jak i przede wszystkim rozporządzenie Komisji (WE) Nr 800/2006 nie wykluczał dokonania takiej analizy. Art. 1 ust. 7 akapit drugi rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2006 stanowi, że dla celów niniejszego rozporządzenia, MŚP, które działają krócej niż trzy lata nie uważa się za zagrożone odnośnie tego okresu, chyba, że MŚP spełnia warunek określony w akapicie pierwszym lit. c). Zgodnie z art. 1 ust. 7 lit. c) bez względu na rodzaj spółki, jeżeli zgodnie z prawodawstwem krajowym podlega zbiorowemu postępowaniu w sprawie niewypłacalności. Przepisy obowiązujące w Polsce przewidują możliwość ogłoszenia upadłości czy też likwidacji spółki i tak np. art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U.z 2009, Nr 175, poz. 1361 ze zm.), zwanej dalej Prawo upadłościowe i naprawcze, wskazuje, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Zgodnie z art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Natomiast ust. 2 art. 11 stwierdza, że dłużnika będącego osobą prawną [...] uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Z kolei art. 20 Prawa upadłościowego i naprawczego wskazuje na kategorie podmiotów, które mogą zgłaszać wnioski o ogłoszenie upadłości i mogą to być zarówno dłużnik jak i każdy z jego wierzycieli oraz podmioty określone w ust. 2 art. 20. Art. 20 ust. 2 pkt 2, 5, 6, 7 Prawa upadłościowego i naprawczego stanowi, że wniosek mogą zgłosić również: 2) w stosunku do osób prawnych [...] - każdy, kto ma prawo je reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami; 5) w stosunku do osoby prawnej, spółki jawnej, spółki partnerskiej oraz spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, będących w stanie likwidacji - każdy z likwidatorów; 6) w stosunku do osoby prawnej wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego - kurator ustanowiony na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186, ze zm.); 7) w stosunku do dłużnika, któremu została udzielona pomoc publiczna o wartości przekraczającej 100.000 euro - organ udzielający pomocy. W związku z powyższym, kategoria podmiotów, która może żądać ogłoszenia upadłości wbrew twierdzeniom Skarżącej nie ogranicza się tylko do Pożyczkodawcy. Co więcej zgodnie z art. 299 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz.1037 ze zm) jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, o której mowa w § 1, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody (§ 2 art. 299). Dlatego też oceniający mieli obowiązek dokonać takiej analizy, gdyż badaniu podlegała prognoza finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Ponadto analiza taka mogła stanowić argument zarówno na korzyść przedsiębiorstwa jak i tak jak w tym przypadku argument do odmowy dofinansowania realizacji projektu, gdyż proponowana inwestycja była zagrożona. Ponadto nie są zasadne twierdzenia Skarżącej, że naruszona zasady równości pomiędzy spółkami celowymi a spółkami z historią finansową. Należy bowiem mieć na uwadze, że nic nie stało na przeszkodzie aby tworzona nowa spółka nie spełniała kryteriów dotyczących przedsiębiorcy w trudnej sytuacji finansowej. Można tego było dokonać np. poprzez podwyższenie kapitału zakładowego. Oceniający muszą mieć na uwadze możliwości finansowe spółki. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Skarżącej, że taka spółka jak Skarżąca jest dyskryminowana, gdyż Spółki duże prowadzące działalność gospodarczą mają ułatwione, z różnych względów, możliwość ubiegania się o dofinansowanie. Średnie i małe podmioty gospodarcze, jak słusznie zauważyła skarżąca winny być preferowane przy wyborze ich projektów o dofinansowanie i są uzyskując m.in. z tego tytułu dodatkowe punkty (3 kryterium merytoryczne fakultatywne "wnioskodawca należy do sektora MSP" – 3 pkt). Nie oznacza to jednak, że każdy złożony projekt, mimo niespełnienia określonych wymogów winien uzyskać dofinansowanie. Podobnie nie oznacza to również, że Oceniający projekt winni stosować przy ocenie wniosku o dofinansowanie inne kryteria tzw. "luźniejsze" dla takich podmiotów. Należy bowiem mieć na uwadze, że podmiot ubiegający się o dofinansowanie w wypadku jego otrzymania będzie realizował określony projekt z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i wkładu krajowego (publiczne środki). Do dofinansowania przyjmowane winny być najlepsze projekty, dające gwarancję realizacji i jej trwałości w czasie. W przypadku projektu Skarżącej powstały znaczne wątpliwości, które w toku szczegółowej analizy dodatkowo się nawarstwiały. Jako przykład należy podać oświadczenie pożyczkodawcy (udziałowca) o zobowiązaniu się do udzielania pożyczki. Należy zauważyć, że po pierwsze z załączonego KRSu nie wynikało, że osoba udzielająca pożyczki jest udziałowcem spółki. Ponadto i najważniejsze z oświadczenia pożyczkodawcy w żaden sposób nie wynikała kwota pożyczki, terminy wypłaty oraz koszty deklarowanej pożyczki, co uniemożliwiało weryfikację wykonalności projektu oraz zdolności firmy do obsługi zadłużenia. Mimo zapisu w oświadczeniu, że pożyczka będzie udzielona w kwocie i terminie określonym w Harmonogramie stanowiącym załącznik do wniosku o udzielenie dofinansowania, taki Harmonogram nigdy nie został załączony do wniosku. Do wniosku zostały załączone jedynie: Harmonogram realizacji projektu, który w pkt 19 wskazuje na datę rozpoczęcia i zakończenia realizacji projektu oraz Harmonogram rzeczowo-finansowego zawarty w Biznes planie, który w pkt 9 określa jedynie kwotę dofinansowania do wydatków kwalifikowanych ze środków unijnych. Brak jest jednak jednoznacznego określenia warunków udzielenia pożyczki przez Pożyczkodawcę. Ponadto prawidłowo Instytucja Pośrednicząca zwróciła uwagę na rozbieżności pomiędzy kwotą pożyczki [...] min zł wynikającą z wyjaśnień ujętych w Modelu finansowym (w 2011 roku wartość udzielonej pożyczki ma wynosić [...] tys. PLN, a w 2012 roku [...] tys. PLN) a kwotą pożyczki ujętą w Biznes planie w pkt. 8.II Źródła finansowania inne niż środki publiczne, gdzie w pkt II (Źródła finansowania inne niż środki publiczne) poz. 5 Inne (pożyczka od udziałowca) wpisano kwotę [...] zł. W tym miejscu należy podkreślić, że składany wniosek o udzielenie dofinansowania winien być sporządzony możliwie zwięźle, treściwe i konkretnie. Należy unikać ogólnikowych, nie wnoszących dodatkowych informacji stwierdzeń oraz powielania tych samych informacji w różnych częściach wniosku. Wszelkie zatem niejasności, niespójności czy też nieprecyzyjne sformułowania wniosku co do zasady winny przemawiać na niekorzyść Wnioskodawcy przy podejmowaniu oceny. Sąd zauważa, że mimo Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia Działanie 4.5: Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki przewiduje możliwość wzywania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, to nie zawsze organ ma obowiązek wzywania Wnioskodawcy do ich złożenia. Zgodnie z § 7 ust. 13 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG, w trakcie oceny merytorycznej, na wniosek członków oceniających KO (Komisji Oceniającej), IW zwraca się do Wnioskodawcy pisemnie o dodatkowe informacje i wyjaśnienia treści wniosku. Złożone wyjaśnienia stanowią integralną część wniosku (...). Złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do modyfikacji treści złożonego wniosku. W przypadku modyfikacji treści wniosku podlega on odrzuceniu. W kontekście powyższego oraz zgodnie ze wskazanym wyżej obowiązkiem odnoszącym się do prawidłowego wypełniania wniosków o dofinansowanie, zwracanie się o dodatkowe wyjaśnienia ma charakter fakultatywny i jest zasadne jedynie wówczas, gdy sformułowania wniosku są niezrozumiałe. W przedmiotowej sprawie powyższe nie wystąpiło. Nieprawidłowości związane z finansowaniem inwestycji (spełnienie przez spółkę kryterium przedsiębiorstwa zagrożonego, braki w promesie, wątpliwości związane z podmiotem udzielającym pożyczki, rozbieżności w wysokości udzielonej pożyczki) nie pozwalały na podjęcie innej decyzji, niż niezakwalifikowanie wniosku do wsparcia. Wezwanie Skarżącej do złożenia dodatkowych wyjaśnieni nie spowodowałoby wydania inne decyzji, gdyż wniosek nie spełnia powołanego wyżej kryterium merytorycznego. Sprzeczności w samym wniosku oraz stwierdzenie istnienia zagrożenia dla sfinansowania inwestycji powinno być potraktowana jako niespełnienie kryterium obligatoryjnego, a nie jako brak podlegający uzupełnieniu czy też mogący być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że w każdym wypadku należałoby wezwać Skarżącą do złożenia wyjaśnień. Taka sytuacja byłaby sprzeczna z zasadą równego traktowania Wnioskodawców, uniemożliwiałaby bowiem Wnioskodawcom, których wnioski zostały sformułowane poprawnie jeszcze większe doprecyzowanie ich treści. Ponadto doprowadziłaby do znacznego wydłużenia postępowania. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie zachodziła konieczność wezwania Skarżącej do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Nieuwzględnienie wyjaśnień Skarżącej złożonych na etapie protestu w zakresie promesy kredytowej również było prawidłowe. Zakres procedury odwoławczej obejmuje sprawdzenie prawidłowości przeprowadzonej oceny na podstawie dokumentów przedłożonych do wniosku o dofinansowanie, a nie złożonych na etapie odwoławczym. Oświadczenia pożyczkodawcy dotyczące kwoty deklarowanej pożyczki i terminu jej udzielenia oraz konwertowania pożyczki wraz z odsetkami na udziały w kapitale zakładowym spółki nie mogło być podstawą do weryfikacji zdolności Skarżącej do sfinansowania projektu, gdyż zostało przedstawione po zakończeniu oceny formalnej (uzupełnianie dokumentacji po tym etapie nie jest dopuszczone procedurami aplikacyjnymi). Wobec powyższego Sąd uznał, że organ prawidłowo zakwestionował spełniania przez Spółką kryterium 5 "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu". Reasumując zdaniem Sądu ocena projektu został dokonana w sposób prawidłowy, rzetelny i w żaden sposób nie naruszono zasady równości podmiotów przy wyborze projektu do dofinansowania. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy z.p.p.r. orzekł jak w sentencji wyroku.