II SA/Kr 394/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski (spr.) Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant: Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2011 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w K. i W. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 27 grudnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala Decyzją nr [...] z dnia [...].11.2009 r. (znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., Powiat Grodzki, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 51 ust. 7, ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. nr. 156 póz. 1118 z późn.zm. - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r. - obecnie tj. Dz.U. z 2010 nr.243 póz. 1623 ) - nakazał inwestorom robót budowlanych polegających na budowie kortów do tenisa ziemnego oraz wykonaniu drenażu, prowadzonych na nieruchomości położonej na dz. nr [...] obr. [...] jed. rej. [...] przy ul. [...] w K. A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz W.D. - rozbiórkę drenażu wykonanego na terenie przedmiotowej działki, stanowiącego urządzenie melioracji wodnej zrealizowanego bez decyzji o pozwoleniu na budowę. W uzasadnieniu podniesiono co następuje. 1. postępowanie w sprawie zostało wszczęte urzędu. 2. W.D. jeden z Inwestorów przedmiotowej inwestycji i jednocześnie współwłaściciel nieruchomości, na której jest ona realizowana przedłożył do wglądu oryginały dokumentów stanowiących podstawę prawną do prowadzenia robót budowlanych na działce nr [...]obr.[...] m.in. zaświadczenie Prezydenta Miasta K. z dnia 05.09.2007 r., o nie wniesieniu sprzeciwu w drodze decyzji wobec zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na budowie dwóch kortów do tenisa ziemnego służących celom rekreacyjnym przy ul. [...] w K. , dz. nr [...]obr. [...], decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia [...].11.2007 r., zezwalającą na usunięcie drzewa z terenu dz. nr [...] obr. [...]. 3. wobec uzyskanych w toku prowadzonego postępowania administracyjnego informacji o drenażu wykonanym w obrębie przedmiotowej inwestycji wystąpiono do Wydziału Kształtowania Środowiska Urzędu Miasta K. o udzielenie informacji czy w związku z bezpośrednim sąsiedztwem Rezerwatu Przyrody "[...], lub ewentualnie z innych względów realizacja tego rodzaju robót budowlanych wymagała uzyskania pozwolenia wodno-prawnego. 4. wykonanie przedmiotowego drenażu nie zostało stwierdzone przez Inspektorów PINB w czasie prowadzonej w dniu 13.06.2008 r., kontroli nieruchomości w ramach czynności wyjaśniających, mających na celu uzyskania niezbędnych informacji do udzielenia odpowiedzi na interpelację radnego K.O. w sprawie budowy przedmiotowych kortów tenisowych. W trakcie przeprowadzonej przez Inspektora PINB rozmowy telefonicznej z W.D. , uzyskano informację, iż Inwestor nie posiada żadnego projektu dotyczącego budowy przedmiotowych kortów do tenisa ziemnego, zaś drenaż został wykonany na zlecenie Inwestora przez firmę specjalistyczną tylko w części dwóch kortów od strony działki nr [...] (obecnie po przekształceniach nr [...]). 5. z akt Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta K. dotyczących zgłoszenia zamiaru budowy kortów tenisowych wynika, że w dniu 09.07.2007 r. Inwestor – [...] sp. z o.o. oraz W.D. zgłosili w Wydziale Architektury i Urbanistyki UMK zamiar budowy dwóch kortów do tenisa ziemnego w części południowej działki, wzdłuż granicy tej działki z działką nr [...] (obecnie po przekształceniach nr [...]). Z opisu zakresu i trybu realizacji dwóch kortów do tenisa ziemnego odprowadzenie wód opadowych następuje na terenie własnym inwestora i nie są one odprowadzane w kierunku działek sąsiednich, lecz kumulowane na działce własnej i stopniowo rozprowadzone na grunt. 6. w dniu 31.10.2007 r. inwestor – [...] Sp. z o.o. oraz W.D. zgłosili w Wydziale Architektury i Urbanistyki UMK zamiar budowy na dz. nr [...]obr. [...] kolejnych dwóch kortów do tenisa ziemnego w części północnej działki, wzdłuż granicy tej działki z działką nr [...]. Stosownie do zawartego w zgłoszeniu opis zakresu i trybu realizacji dwóch kortów do tenisa ziemnego odprowadzenia wód opadowych następuje do gruntu na działce własnej tj. dz. nr [...] obr. [...]. 7. organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł w drodze decyzji sprzeciwu wobec zgłoszeń z dnia 09.07.2007 r. i 31.10.2007 r. 8. w dniu 23.01.2009 r., przeprowadzono kontrolę budowy przedmiotowych kortów do tenisa ziemnego na podstawie której stwierdzono zakończenie robót dotyczących budowy dwóch kortów od strony południowej (tj. od strony działki nr [...]). Realizację pozostałych dwóch kortów od strony północnej (tj. od strony działki nr [...] zakończono na etapie niwelacji terenu i w dniu kontroli nie były prowadzone żadne roboty. W trakcie kontroli wykonano dokumentację fotograficzną dotyczącą przedmiotowej nieruchomości. Na zdjęciu nr l została udokumentowana studzienka, stanowiąca część systemu drenażu wykonanego na terenie działki nr [...] obr. [...]. 9. w dniu 29.09.2009 r. do Inspektoratu wpłynęło pismo J.S. z dnia 25.09.2009 r do którego załączone zostały fotografie przedstawiające roboty budowlane prowadzone przy budowie kortów do tenisa. Na niektórych z nich widoczne są elementy wykonanego drenażu przed jego zakryciem. 10. w zakresie obejmującym budowę kortów tenisowych Inwestor był uprawniony do rozpoczęcia robót budowlanych objętych zgłoszeniami w Wydziale Architektury i Urbanistyki UMK z dnia 09.07.2007 r. oraz z dnia 31.10.2007 r. wobec nie zgłoszenia sprzeciwu w ustawowym terminie. 11. z zebranego w toku prowadzonego postępowania materiału dowodowego wynika, że na terenie dz. nr [...] obr. [...] został wykonany ponadto drenaż gruntu. Drenaż taki należy zaliczyć do kategorii urządzeń wodnych, których definicja została sformułowana w art. 9 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity: Dz.U. 2005 r. Nr 239, póz. 2019 z poźn. zm.), zgodnie z którym przez urządzenie wodne należy rozumieć urządzenie służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności m.in. budowle: piętrzące, upustowe, przeciwpowodziowe i regulacyjne, a także poldery przeciwpowodziowe, kanały i rowy. Budowa takiego urządzenia wymaga, zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, zaś z uzyskanych przez organ informacji wynika, że w przedmiotowej sprawie Wydział Kształtowania Środowiska UMK nie prowadził żadnego postępowania o udzielenie takiego pozwolenia. Drenaż jest także urządzeniem melioracji wodnej szczegółowym, o którym jest mowa w art. 29 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo budowlane z 1994 r, którego wykonanie, co do zasady nie wymaga pozwolenia na budowę. Pozwolenie takie jest natomiast wymagane m.in. w sytuacji, gdy takie urządzenie ma zostać usytuowane w granicach parku krajobrazowego. 12. działka nr [...] obr. [...] , na której przedmiotowy drenaż został wykonany, znajduje się na terenie [...] Parku Krajobrazowego, którego granice szczegółowo opisano w Załączniku Nr l do Rozporządzenia Nr [...] Wojewody z dnia 17 października 2006 r. w sprawie [...] Parku Krajobrazowego (Dziennik Urzędowy Województwa [...] ). Z tej więc przyczyny Inwestor był zobligowany na podstawie art. 28 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 2 pkt 9 lit. b do uzyskania pozwolenia na budowę i jak ustalono w toku postępowania wyjaśniającego, temu obowiązkowi uchybił. 13. w tej sytuacji w sprawie ma zastosowanie art. art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego z 1994 r., a skoro roboty zostały już zakończone odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 cytowanej ustawy, bowiem art. 51 ust. 7 stanowi, że przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. 14. zgodnie § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Nr [...] Wojewody z dnia 17.10.2006 r. w sprawie [...] Parku Krajobrazowego, w Parku zakazuje się dokonywania zmian stosunków wodnych, jeżeli zmiany te nie służą ochronie przyrody lub racjonalnej gospodarce rolnej, leśnej, wodnej lub rybackiej. Z informacji z Wydziału Kształtowania Środowiska UMK wynika, że wykonanie drenażu zmienia stosunki wodne na przedmiotowym terenie, co jest niezgodne z rozporządzeniem. Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w K. zajęła stanowisko, iż przeprowadzony drenaż spowodował złamanie zakazu dokonywania zmian stosunków wodnych obowiązujących na terenie [...] Parku Krajobrazowego. 15. w tej sytuacji uznano, że wykonane roboty budowlane, polegające na wykonaniu drenażu na dz. nr [...] obr. [...], nie mogą zostać doprowadzone do stanu zgodnego z prawem ze względu na naruszenie przepisu pkt 6 ust. 1 § 3 w/w Rozporządzenia Nr [...] Wojewody z dnia [...]10.2006 r., wobec czego należało orzec nakaz rozbiórki przedmiotowego urządzenia melioracji wodnej w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego z 1994 r. 16. w związku z zarzutem przyznania statusu strony w prowadzonym postępowaniu J.S. , podniesiono, że jest on współwłaścicielem działki nr [...] obr. [...], a twierdzenia A.T. i W.D. , że dz.ewid. [...] uległa ona podziałowi na działki nr [.,..] i [...] - nie zostały poparte żadnym dokumentem. Ponadto podniesiono, iż przymiot strony w postępowaniu administracyjnym dotyczącym inwestycji budowlanych i sposobu ich realizowania jest uzależniony od posiadania interesu prawnego, który może polegać m.in. na potrzebie ochrony własności nieruchomości położonych w obszarze oddziaływania realizowanej inwestycji i związanych z tym robót. Z reguły będą to tylko nieruchomości bezpośrednio przylegające do nieruchomości objętej inwestycją ale jej rodzaj może w konkretnych przypadkach powodować, iż obszar oddziaływania będzie obejmował również nieruchomości dalej położone.. W przypadku wykonania urządzenia melioracyjnego, które może powodować zmianę stosunków wodnych na większym obszarze zasadne jest określenie kręgu stron w oparciu o rzeczywiste odległości, co może spowodować odstąpienie od stosowania kryterium prawnego-podziału gruntu. Odwołanie od tej decyzji złożyli J.S. oraz firma [...] Sp. z o. o. z siedzibą w K. oraz W.D. J.S. zarzucił, że nakaz rozbiórki winien dotyczyć całej inwestycji a nie tylko drenażu o czym orzekł organ l instancji. Odwołanie firmy [...] Sp. z o. o. oraz W.D. zarzuca zaskarżonej decyzji błędną ocenę stanu faktycznego, pomijając fakt, że przedmiotowa inwestycja realizowana była na podstawie zgłoszenia, od którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu. Stosownie do opisu zakresu i trybu realizacji dwóch kortów tenisowych do tenisa ziemnego odprowadzenie wód opadowych miało być usytuowane na terenie własnym inwestora. Wody opadowe miały być kumulowane na działce własnej i odprowadzane w grunt. Obiekty realizowane na podstawie zgłoszenia do realizacji nie wymagają projektu budowlanego, a tylko niezbędne dane dotyczące zamierzenia. Odwołujący do odwołania przedłożyli "Opinię Hydrogeologiczną dotyczącą wpływu odwodnienia kortów tenisowych na działce nr [...]. obr. [...] w K. , przy ul. [....], na stosunki wodne w tym rejonie" opracowaną przez Dr hab. Inż. M.W. , Mgr inż. J.W. ([...]) oraz Mgr inż. M.O. posiadającego kwalifikacje do wykonywania dokumentacji hydrologicznych (świadectwo nr [...], z której wynika, że system odwadniający kortów tenisowych nie jest urządzeniem wodnym nie jest też urządzeniem melioracji wodnej szczegółowym. System odwadniający korty tenisowe jest urządzeniem budowlanym, tj. urządzeniem technicznym związanym z o obiektem budowlanym zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Tak więc system odwadniający korty został objęty zgłoszeniem. Gdyby nawet przyjąć, że system odwadniający jako bezsporne urządzenie związane z obiektem wymagałby uzupełnienia zgłoszenia, to w sposób oczywisty w świetle przepisów art. 51 ustawy Prawo budowlane jest możliwe i obowiązujące organ prowadzenie postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 2 i art. 51 ust. 2 ustawy prawo budowlane. Skarżący ci wyjaśnili, że podział dz.ewid. [...] dokonany został prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego dla K.-P. w K. Wydział I Cywilny z dnia [...] marca 2009 r., sygnatura [...] , tak więc udział J.S. jako strony postępowania nie ma uzasadnienia, bowiem jego nieruchomość nie sąsiaduje bezpośrednio z działką na której realizowane są korty tenisowe. Na skutek odwołań [...] Sp. z o. o. w K. oraz W.D. i J.S. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...].12.2010 r. (Znak: [...] ) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji podnosząc w uzasadnieniu co następuje. I. Organ l instancji nie dokonał dokładnej analizy stanu faktycznego. Przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia uczynił jedynie drenaż pod kortami do tenisa ziemnego, podczas gdy okoliczności towarzyszące realizacji robót przez inwestora, sygnalizowane przez pozostałe strony postępowania, wskazywały na konieczność zbadania, czy same korty wykonywane są zgodnie z dokonanym zgłoszeniem, z poszanowaniem przepisów prawa, a ponadto czy ich wykonanie nie wymagało uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. II. dla przyjęcia, że zgłoszenie było skuteczne, musi być dokonane przed rozpoczęciem inwestycji, której dotyczy, a nadto musi dotyczyć inwestycji, której budowa wymaga tylko zgłoszenia, a nie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Jeżeli bowiem dokonano zgłoszenia robót, których realizacja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, wówczas dochodzi do próby obejścia prawa, a roboty zrealizowane na podstawie tak dokonanego zgłoszenia stanowią samowolę budowlaną. III. istnieje prawdopodobieństwo, że korty zostały wybudowane w celu komercyjnym, co wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. A świadczyć o tym może m. in. fakt, że współinwestorem przedmiotowych kortów jest podmiot gospodarczy. IV. Organ l instancji skarżoną decyzją nałożył obowiązek rozbiórki drenażu, nie określając zakresu robót jaki w związku z tym należy wykonać. W trakcie postępowania nie poczynił bowiem ustaleń w tym zakresie. Brak zapisów w tym zakresie w protokole kontroli budowy z dnia 23 stycznia 2009 r. (k. [...]). PINB nie wezwał inwestora do dostarczenia dokumentacji dotyczącej realizacji drenażu. W aktach brak szkicu rozmieszczenia drenażu, projektu, wyjaśnień wykonawcy i inwestora. V. w ponownie prowadzonym postępowaniu "organ l instancji przeprowadzi postępowanie kompleksowo, rozpatrzy sprawę z uwzględnieniem uwag zawartych w niniejszej decyzji, wniosków dowodowych stron oraz wniosków zawartych w urzędowych pismach uprawionych instytucji, przyjmując odpowiedni tryb postępowania". VI. wniosek o wyłączenie z kręgu stron postępowania J.S. jest nieuzasadniony. Obszar oddziaływania inwestycji nie jest wyznaczany granicami działek ewidencyjnych, tylko faktyczną odległością od realizowanej inwestycji i dokonanie kosmetycznego wydzielenia z działki ewid. nr [...] o pow. 50,65 arów działki ewid. nr [...] o pow. 2,26 arów (skutkującym utratą wspólnej granicy działki) nie wpływa na istnienie interesu prawnego po stronie właścicieli działki ewid. nr [...]. • VII. organ l instancji orzekł o rozbiórce drenażu będącego urządzeniem związanym z kortami ziemnymi, pozostawiając poza postępowaniem wyjaśniającym i rozstrzygnięciem sprawę legalności budowy kortów tenisowych, a zatem nie dokonał w niniejszej sprawie wszechstronnego zgromadzenia i rozważenia materiału dowodowego, czym naruszył art. 7, art. 77 i art. 78 Kpa. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wnieśli, firma [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz W.D. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucili : 1. Naruszenie art. 77 § 1 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez brak rozpatrzenia zarzutów zawartych w odwołaniu skarżących, a przez to brak rozpatrzenia sprawy i brak dokonania oceny całego materiału dowodowego, 2. Naruszenie art. 30 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., poprzez przyjęcie, że o przeznaczeniu inwestycji nie decyduje inwestor, a także wadliwą ocenę charakteru inwestycji, poprzez przyjęcie, że korty tenisowe zostały wykonane w celu komercyjnym, 3. Naruszenie art. 28 oraz 29 ust. 1 pkt 9 Prawa Budowlanego z 1994 r., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że korty tenisowe wybudowane w celu komercyjnym wymagają pozwolenia na budowę, 4. Naruszenie art. 28 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., poprzez bezpodstawne uznanie za stronę i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Pana J.S. , pomimo, że nie przysługuje mu status strony w niniejszym postępowaniu. 5. Naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu decyzji rozważań dotyczących zarzutów skarżących zawartych w odwołaniu a dotyczących zasadności nakazania rozbiórki drenażu, a także wyjaśnienia, na jakiej podstawie organ uznał J.S. za stronę postępowania wraz z powołaniem podstawy prawnej oraz przytoczeniem przepisów prawa. W uzasadnieniu podniesiono, że: - bez względu na charakter ewentualnych uchybień organu l instancji organ odwoławczy ma obowiązek odnieść się w uzasadnieniu swojej decyzji do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przedmiotem postępowania odwoławczego jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy rozstrzygniętej decyzją organu l instancji, poprzez ocenę, czy odwołanie strony jest uzasadnione, jak i sprawdzenie, czy decyzja jest prawidłowa. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem merytorycznym, dlatego do obowiązków organu odwoławczego należy przeprowadzenie postępowania dowodowego gdyż Istotą postępowania odwoławczego w ramach procedury administracyjnej jest ponowne rozpatrzenie całej sprawy, a nie tylko wybranych jej aspektów. W odwołaniu skarżących zakwestionowane zostało rozstrzygnięcie w zakresie zasadności dokonania rozbiórki urządzenia drenażu, a także prawidłowości dokonanej przez organ l instancji klasyfikacji takiego urządzenia, jako urządzenia melioracji wodnej. Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do tej kwestii, co oznacza, że w tym zakresie w ogóle nie rozpatrzył sprawy, pomimo takiego obowiązku ciążącego na nim. - uchybieniem organu odwoławczego jest zakwalifikowanie kortów tenisowych jako inwestycji o charakterze komercyjnym. Przede wszystkim o tym, jaki charakter ma lub może mieć inwestycja decyduje wola inwestora a nie organu. W tej sprawie została ona w sposób jednoznaczny wyrażona w zgłoszeniu robót budowlanych. Zgodnie z nim korty mają być wykorzystywane na cele "rekreacyjne", a nie na cele "komercyjne". O przeznaczeniu zamierzenia budowlanego nie decyduje również to, czy inwestor jest podmiotem gospodarczym, czy też nie jest takim podmiotem, gdyż przyjmując za posiadające doniosłość prawną takie kryterium należałoby zaakceptować fakt, że wiele inwestycji niekomercyjnych w tym kraju nie mają racji bytu, bowiem często realizowane są one właśnie przez podmioty gospodarcze. Poza tym przepisy prawa budowlanego nie wprowadzają odmiennych wymogów dla inwestycji o charakterze komercyjnym i niekomercyjnym, co oznacza, że nie powinno to mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. - organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji stwierdził, że bezzasadny jest wniosek o wyłącznie z kręgu stron J.W. nie przeprowadzając żadnych ustaleń w tym zakresie a ograniczył się. jedynie do krótkich rozważań na temat braku konieczności bezpośredniego sąsiedztwa nieruchomości strony z nieruchomością wykorzystywaną przez inwestora na cele budowlane. Naturalnie stanowisko to jest co do zasady prawidłowe, aczkolwiek wymaga szczegółowego odniesienia do przedmiotu sprawy, czego nie ma zarówno w uzasadnieniu organu l instancji, jak i organu II instancji. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. W sprawie niniejszej przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki nakazują inwestorom robót budowlanych polegających na budowie kortów do tenisa ziemnego oraz wykonaniu drenażu, rozbiórkę drenażu wykonanego na terenie przedmiotowej działki, stanowiącego urządzenie melioracji wodnej zrealizowanego bez decyzji o pozwoleniu na budowę. Tak więc kontroli Sądu podlega prawidłowe zastosowanie przez organ II instancji dyspozycji art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z art. 138 § 2 kpa ( w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez organ l instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia organ l instancji uczynił jedynie drenaż pod kortami do tenisa ziemnego, tymczasem postępowanie dotyczyło wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie budowy kortów do tenisa ziemnego służących celom rekreacyjnym. Przedmiot sprawy określało zawiadomienie o wszczęciu z dnia 22.12.2008 r. Nie można wykluczyć możliwości niejako "rozczłonkowania" sprawy administracyjnej (przedmiotu postępowania administracyjnego) i orzekania o pewnych elementach takiej sprawy. Musi to być jednak uzasadnione okolicznościami sprawy i nie może wypaczać istoty wszczętego postępowania. W sprawie niniejszej chodzi o inwestycję realizowaną w oparciu o zgłoszenie. Nie budzi wątpliwości, że budowę kortów rozpoczęto na podstawie zgłoszenia od którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu. Nie trzeba specjalnego znawstwa przedmiotu aby wiedzieć, że sposób odwodnienia kortu jest istotnym elementem takiej inwestycji. Rozważenia wymagało więc czy i w jakim zakresie inwestorzy realizując inwestycję budowy kortów przekroczyli zakres zgłoszenia. W ocenie organu l instancji drenaż wykonany na dz.ewid. [...] należy zaliczyć do kategorii urządzeń wodnych, których definicja została sformułowana w art. 9 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity: Dz.U. 2005 r. Nr 239, póz. 2019 z poźn. zm.), zgodnie z którym przez urządzenie wodne należy rozumieć urządzenie służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności m.in. budowle: piętrzące, upustowe, przeciwpowodziowe i regulacyjne, a także poldery przeciwpowodziowe, kanały i rowy. Budowa takiego urządzenia wymaga, zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Wodne uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a w przedmiotowej sprawie Wydział Kształtowania Środowiska UMK nie prowadził żadnego postępowania o udzielenie takiego pozwolenia. Zwraca uwagę, że organ l instancji nie czyni bliższych ustaleń na czym ma polegać ów drenaż, jaka jest relacja między drenażem a zgłoszonym przez inwestorów sposobem odwodniania terenu. Bez bliższych ustaleń nie jest możliwe zakwalifikowanie tego rodzaju urządzenia do urządzenia wodnego w rozumieniu w art. 9 ust. 1 pkt 19 prawa wodnego. Fakt ten musi także decydować o konieczności uchylenia decyzji organu l instancji. Uczestnik postępowania J.S. w swoim odwołaniu stoi na stanowisku, że nie jest zwolniona od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę - budowa kortów tenisowych służących do innego rodzaju działalności, w tym w szczególności działalności sportowej o charakterze komercyjnym. Pogląd ten podziela organ II instancji podnosząc, że z akt wynika, "prawdopodobieństwo, że korty zostały wybudowane w celu komercyjnym, co wymaga uzyskania pozwolenia na budowę; świadczyć o takim zamiarze może m. in. Fakt, że współinwestorem przedmiotowych kortów jest podmiot gospodarczy. Organ l instancji kwestii czy ustawodawca zwalniając budowę kortów tenisowych służących do rekreacji - zwolnił także takie korty od uzyskania pozwolenie na budowę gdy mogą być one przedmiotem uzyskiwania dochodów. Na rozprawie w dniu 8.09.2011 r., przed Sądem pełnomocnik uczestnika J.S. wywodził, że przedmiotowe korty nie mogą być uznane za obiekt niewymagający pozwolenia na budowę, bowiem ustawodawca zwolnił od uzyskania pozwolenia na budowę korty tenisowe służące do rekreacji, tymczasem z okoliczności sprawy wynika, że korty te służą celom komercyjnym i ten fakt wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Nie można podzielić poglądu, że budowa kortu tenisowego, który stanie się przedmiotem najmu, a więc przynoszącego dochód jest wyłączona z dyspozycji art. 29 ust.1 pkt. 9 Prawa Budowlanego z 1994 r. Intencją ustawodawcy było maksymalne uproszczenie procedur w zakresie inwestycji. Po raz pierwszy art. 29 znowelizowany został przez ustawę z dnia 27 marca 2003 r. - o zmianie ustawy -Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 80 póz. 718) - wtedy zwolnieniem od uzyskania pozwolenia na budowę objęto tylko boiska szkolne. Po raz drugi art. 29 ust. 1 pkt. 9 zmieniony został przez ustawę z dnia 16 kwietnia 2004 r. - o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. nr 93 póz. 888) wtedy zwolnieniem objęto boiska szkolne oraz inne boiska, korty tenisowe, bieżnie służące do rekreacji. Skoro ustawodawca nie zastrzegł wyraźnie, że przedmiotem zwolnienia są jedynie takie obiekty które służą działalności nie dochodowej (niekomercyjnej) - to na drodze wykładni nie można wprowadzać tego rodzaju rozróżnienia. Jest to zasada wyrażona w sentencji łacińskiej legę non distinguente nec rostrum est distinguere ( czego ustawa nie rozróżnia, nie można na drodze wykładni wprowadzać rozróżnienia). Tak więc Sąd nie podziela poglądu jakoby zwolnieniem od uzyskania pozwolenia na budowę nie objęto np. kortów tenisowych które przynoszą dochód, służą - jak to określa uczestnik J.S. czy organ II instancji - celom komercyjnym. Również nie podziela Sąd poglądu skarżących jakoby J.S. nie posiadał atrybutu strony. W tym zakresie podziela Sąd pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji. Nie mniej jednak nie można zarzucić zaskarżonej decyzji naruszenia art. 138 § 2 kpa. Postępowanie wyjaśniające wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części odnoszącej się co całości inwestycji objętej przedmiotem postępowania a nie tylko do jednego elementu jakim jest drenaż. W tym stanie rzeczy skoro dokonana kontrola sądowa nie wykazała aby zaskarżona decyzja naruszała prawo na mocy art. 151 p.o.p.s.a orzeczono o oddaleniu skargi.