II GSK 135/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędziowie NSA Zofia Przegalińska Krystyna Anna Stec Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 28 września 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 910/11 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok, 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz F. Spółki z o.o. w J. 1287 (słownie: tysiąc dwieście osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 28 września 2011 r. oddalił skargę F. Sp.z.o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: Pismem z dnia 18 lutego 2011 r. skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w T. z wnioskiem o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, określonego w pkt V decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] udzielającej spółce zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W decyzji tej wyznaczony został termin rozpoczęcia działalności do dnia 28 sierpnia 2011 r. Spółka uzasadniła swój wniosek zmianą stanu prawnego, kryzysem gospodarczym wpływającym na podejmowanie przez władających lokalami decyzji gospodarczych, niską świadomością władających lokalami w zakresie procedur administracyjnych, odstępowaniem władających lokalami od zawartych umów, jak również wielką rotacją działalności placówek gastronomicznych, handlowych i usługowych, które to okoliczności spółka uznała za niezależne od niej. Decyzją z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. przedłużył o 6 miesięcy (tj. do dnia 28 lutego 2011 r.) termin rozpoczęcia działalności. Po doręczeniu w/w. decyzji spółka złożyła w dniu 25 marca 2011 r. pismo, w którym poinformowała, że w decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] organ wydał już decyzję, w której przedłużył termin na rozpoczęcie działalności do dnia 28 lutego 2011 r. W związku z powyższym spółka wskazała, że niedopuszczalne jest ponowne wydanie decyzji w tym samym przedmiocie. Ponieważ pismo zostało złożone w terminie do złożenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej zakwalifikował pismo strony jako odwołanie od decyzji z [...] marca 2011 r. Decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w T., po rozpatrzeniu odwołania spółki uchylił w całości swoją poprzednią decyzję z dnia [...] marca 2011 r. oraz odmówił skarżącej spółce przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności do dnia 28 sierpnia 2011 r. Organ stwierdził, że decyzja z dnia [...] marca 2011 r. jest tożsama z decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., a tym samym jest obciążona wadą kwalifikowaną, skutkująca koniecznością uchylenia decyzji późniejszej. Odnośnie możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności Dyrektor wskazał, że stosownie do art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej powoływanej jako u.g.h.) istnieje możliwość wystąpienia przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W przedmiotowej sprawie spółka skorzystała już z prawa przedłużenia terminu na rozpoczęcie działalności, nie jest zatem możliwe kolejne przedłużenie tego terminu. W skardze do sądu administracyjnego spółka wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2011 r. w części odmawiającej spółce przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 28 września 2011 r. oddalił skargę. Sąd wskazał, że spór w rozpoznawanej sprawie dotyczył wyłącznie stosowania prawa, nie obejmował natomiast istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, które zostały dostatecznie odzwierciedlone w dokumentach urzędowych (decyzjach administracyjnych) znajdujących się w aktach administracyjnych. Sąd I instancji wskazał, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych wynika, że jeszcze przed wszczęciem sprawy rozpoznawanej przez Sąd spółka składała wiosek o przedłużenie, określonego w zezwoleniu, terminu rozpoczęcia działalności i decyzją Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r. uzyskała przedłużenie tego terminu do dnia 28 lutego 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. zaznaczył, że w związku z powyższym wniosek sformułowany w rozpoznawanej sprawie był drugim wystąpieniem spółki o przedłużenie raz już przedłużonego terminu, a zatem zgodnie z art. 48 ust. 1 zdanie drugie u.g.h., organy celne prawidłowo odmówiły stronie ponownego przedłużenia terminu. Sąd wskazał, że organy nie mogły orzec wbrew ustawowemu ograniczeniu przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Ponadto Sąd zaznaczył, że w przywołanym unormowaniu ustawodawca nie uczynił żadnego wyjątku od zakazu powtórnego przedłużenia terminu. Sąd nie podzielił również stanowiska strony, że podnoszone przez spółkę okoliczności można uznać za okoliczności "nadzwyczajne". Nie zgodził się także z zarzutem nieprawidłowej wykładni art. 48 ust. 1 u.g.h. i niezastosowania art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60; z późn. zm, dalej powoływanej jako o.p.), co zdaniem spółki miałoby polegać na błędnym przyjęciu przez organy, że art. 48 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych przez operatora gier. Sąd zwrócił także uwagę na relacje między art. 253a o.p. i art. 48 ust. 1 u.g.h. Podkreślił, że art. 253a o.p. przewiduje nadzwyczajny tryb weryfikacji decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo. Takie rozstrzygnięcie może być uchylone lub zmienione przez organ, który je wydał, jeżeli spełnione są łącznie trzy przesłanki: strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji i za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie zabrakło spełnienia drugiej ze wskazanych przesłanek, ponieważ zmianie w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności sprzeciwia się art. 48 ust. 1 zdanie drugie u.g.h., stanowiąc że termin ten może być przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W związku z powyższym Sąd podkreślił, że nadzwyczajne tryby weryfikacji decyzji ostatecznych (w tym także art. 253a o.p.) nie mogą służyć podważaniu czy też obchodzeniu bezwzględnie obowiązujących norm ustawowych, do których należy również uregulowanie zawarte w art. 48 ust. 1 u.g.h. Sąd wskazał także, że wobec obowiązywania art. 48 ust. 1 u.g.h., niewłaściwe jest odwoływanie się (do występującej pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) praktyki stosowania art. 155 k.p.a. do przedłużania terminu rozpoczęcia działalności. Zwrócił uwagę, że w ówczesnym stanie prawnym nie było odpowiednika art. 48 ust. 1 u.g.h., a zatem nie można było wykluczyć zastosowania art. 155 k.p.a. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, jeżeli nie istniał przepis szczególny "sprzeciwiający się" takiej zmianie decyzji. Ponadto Sąd zaznaczył, że w jego ocenie art. 48 ust. 1 u.g.h, jak i art. 135 ust. 1 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE i że regulacje zawarte w ustawie o grach hazardowych, w części dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych, nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego określonego w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34. W związku z powyższym wskazane przez skarżącą art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h., nie wymagały, w ocenie Sądu, notyfikacji, a tym samym unormowań tych nie można było uznać za bezskuteczne. Sąd podkreślił, że przepis ustawowy określający ograniczoną możliwość przedłużania terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier losowych sam w sobie nie prowadzi do stopniowego ograniczenia możliwości urządzania tego typu gier, a jedynie prowadzi do wyeliminowania z obrotu gospodarczego w zakresie gier losowych i hazardowych podmiotu, który nie jest w stanie rozpocząć prowadzenia tego typu usługi. W konsekwencji nie można kwestionowanych przez spółkę przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE), czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE. Odnośnie zarzutu naruszenia norm Konstytucji RP Sąd wskazał, że wprawdzie uregulowanie zawarte w art. 48 ust. 1 u.g.h. ogranicza termin i liczbę przedłużeń rozpoczęcia działalności w porównaniu z poprzednim stanem prawnym, co czyni sytuację podmiotu mniej korzystną, jednakże (wbrew temu co twierdzi skarżąca) nie można takiego działania legislatora uznać za uchybiające ustawie zasadniczej. Ponadto Sąd zaznaczył, że przyjęta regulacja prawna nie zaskoczyła adresatów normy, bowiem ustawodawca umożliwił dokończenie działalności zainicjowanej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także przewidział dostateczny (miesięczny od dnia ogłoszenia u.g.h.) termin na dostosowanie się do postanowień promulgowanego aktu (art. 145 u.g.h.). Sąd nie znalazł także dostatecznych podstaw, aby zgodnie z art. 193 Konstytucji RP przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności art. 48 ust. 1 u.g.h. (stosowanego w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h.) z art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik F. sp. z o.o. w J. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, tj.: 1. naruszenie przepisu art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 poz. 270), poprzez pominięcie i nie rozpoznanie przez sąd administracyjny I instancji występujących w niniejszej sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia - art. 135 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 1 i ust. 2 ustawy, ze wskazywanymi przez skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia w/w ustawy) i tym samym zaniechanie poddania w/w wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy jak i trybu jej uchwalenia i od ich rozstrzygnięcia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, jak również 2. naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy -aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 135 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (art. 56 TFUE). 3. naruszenie przepisu art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w takim jego zakresie, w jakim sąd administracyjny I instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej, i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie, stosując się tym samym do niemającej oparcia w porządku prawnym zasady "absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa", co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą w/w przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem ich zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP). 4. naruszenie przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. ź-art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako: - zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, - "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.), będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4) tej Dyrektywy, wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjną było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej Dyrektywy nr 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy. Naruszenie prawa materialnego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.: 1. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji, (d) proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na mocy którego, wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej, bezzasadnie, odmówiono skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie województwa [...], udzielonego spółce pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, której to ustawie nie znana była regulacja ograniczająca możliwość zmiany zezwolenia w przedmiotowym zakresie. 2. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności oraz (e) zasady wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzoną ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także postępowania dotyczącego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych), wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie znała ograniczeń w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych ograniczenia co do możliwości w/w zmiany zezwolenia, należy traktować nie tylko jako zgodę ustawodawcy, a w niniejszej sprawie także sądu I instancji, na działanie prawa wstecz, ale także jako niedopuszczalne, bo rażąco nieproporcjonalne do celu, jakiemu ma służyć, ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Dokonany przez ustawodawcę wybór pomiędzy regulacjami prawnymi, jakie mogłyby znajdować zastosowanie do tych postępowań, w ocenie skarżącej jest nie tylko nieprawidłowy, ale wręcz stanowi jawną i jednoznaczną odmowę ze strony ustawodawcy udzielenia ochrony prawnej interesom w toku i prawom podmiotowym jednostek, które nabyły te zezwolenia jeszcze pod rządem poprzedniej ustawy, co winno z kolei wzbudzić po stronie sądu orzekającego co najmniej poważne wątpliwości w zakresie zgodności tego wyboru z w/w zasadami konstytucyjnymi. 3. naruszenie przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do (i) nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (na skutek zakazu zmiany miejsca urządzania tych gier przy jednoczesnym zakazie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności), a jednocześnie (ii) do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy - art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w w/w przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie od tego, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie. 4. dodatkowo także naruszenie przepisu art. 78 Konstytucji RP, a to poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy. Ponadto zaskarżonemu orzeczeniu strona zarzuciła naruszenie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 253a o.p., polegające na błędnym uznaniu, że przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie w każdym przypadku, także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier. W oparciu o powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na rzecz spółki kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podczas rozprawy w dniu 11 lipca 2013 r. pełnomocnik strony wnoszącej skargę kasacyjną oświadczył, że cofa zawarte w skardze kasacyjnej wnioski dotyczące wystąpienia przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości do Unii Europejskiej. Ponadto w zakresie zgłoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów pełnomocnik spółki podtrzymał zarzuty zawarte w pkt I ppkt 4 oraz w pkt III, a w pozostałym zakresie cofnął zarzuty skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2011 roku, mocą której uchylona została decyzja organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2011 roku i w której rozstrzygnięto o odmowie przedłużenia stronie wnoszącej skargę kasacyjną terminu rozpoczęcia działalności od dnia 28 sierpnia 2011 roku. Podkreślić należy, że w skardze do Sądu I instancji strona skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organy przepisów ustawy o grach hazardowych mimo, że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego. Wystąpiła też o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych będących podstawą orzekania w tej sprawie z Konstytucją RP oraz z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego sformułowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. Sąd I instancji, odnosząc się do tych zarzutów i wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego, a zatem nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. W tym miejscu podkreślić należy, że w przypadku kontroli legalności badanie jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił skarżącej przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i Sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje Sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w związku z art.129 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy wskazane wyżej przepisy prawa są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 48 ust. 1 w związku z art.129 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych, a nie cofniętych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Wobec cofnięcia przez kasatora wniosków o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniami do Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmowanie stanowiska przez Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie odnoszącym się do zasadności kierowania pytań wskazanych w skardze kasacyjnej stało się bezprzedmiotowe. Ponadto organ administracji publicznej dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy winien, po dokonaniu oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, mieć także na uwadze okoliczności związane z wydaniem ostatecznej decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w T. z [...] sierpnia 2010 roku, mocą której rozpoznając wniosek spółki organ przedłużył termin rozpoczęcia działalności do dnia 28 lutego 2011 roku. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.