V SA/Wa 1031/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant ref. staż. - Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2011 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na informację Ministra Gospodarki - Departament Funduszy Europejskich z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; 1. Stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Ministrowi Gospodarki – Departament Funduszy Europejskich. 2. Zasądza od Ministra Gospodarki na rzecz E. Sp. z o.o. z/s w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. E. Sp. z. o.o. (Wnioskodawca) złożyła wniosek o przyznanie dofinansowania na realizację projektu "[...]" w ramach Działania 4.5.2. Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. W ramach realizacji planowanego przedsięwzięcia miało zostać utworzonych 151 nowych miejsc pracy. 2. W dniu [...] grudnia 2010 r. Spółka otrzymała pismo z Instytucji Zarządzającej, w którym poinformowano, iż wniosek przez nią złożony nie został zakwalifikowany do wsparcia, albowiem nie spełnia kryteriów merytorycznych obligatoryjnych, a mianowicie: 1) innowacyjności projektu, tj.: - "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo-rozwojowego, lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych"; - "Wskaźniki produktu i rezultatu są obiektywne i weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu", 2) finansowych, tj.; - "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu". 3. Dnia 12 stycznia 2011 r. Spółka wniosła do Instytucji Zarządzającej protest od wyników oceny, w którym wykazywała, iż wniosek spełnia kryteria zakwestionowane przez Instytucję Zarządzającą. 4. W informacji z dnia [...] kwietnia 2011 r. o negatywnym rozpatrzeniu protestu Minister Gospodarki częściowo przychylił się do argumentacji Spółki i uznał, że kryterium innowacyjności projektu należy uznać za spełnione. Natomiast w zakresie oceny spełnienia przez wniosek Kryterium finansowego Minister uznał, że: 1) w okresie trwałości projekt osiąga pożądane wartości wszystkich wskaźników tj. płynności bieżącej, rentowności, wykorzystania funduszy obcych, zwrotu na aktywach ROA, zatem w tym zakresie Kryterium finansowe uznał za spełnione; 2) dokumenty załączone do wniosku (w szczególności Porozumienie) nie potwierdzają wstępnego zobowiązania Funduszu do zaangażowania środków na realizację projektu i w tym zakresie Kryterium finansowe uznał za niespełnione. W konsekwencji, biorąc pod uwagę przeprowadzoną ocenę dokumentów załączonych do wniosku (w szczególności treści Porozumienia) Minister Gospodarki w Informacji o negatywnym rozpatrzeniu protestu uznał, że Kryterium finansowe nie zostało spełnione i w tym zakresie protest nie jest zasadny. W uzasadnieniu tego stanowiska wskazano, że zgodnie z "Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach POIG 2007-2013", w przypadku deklarowania źródeł finansowania projektu w postaci środków funduszu inwestycyjnego, Wnioskodawca zobowiązany jest przedstawić do wniosku o dofinansowanie w zależności od rodzaju zaangażowania tych środków, dokument potwierdzający wstępne zobowiązanie się funduszu inwestycyjnego do zaangażowania na realizację projektu. Wobec powyższego oceniający zobowiązany jest zbadać i ocenić przedłożony dokument czy stanowi wstępne zobowiązanie się funduszu inwestycyjnego do zaangażowania środków na realizację projektu. W pkt 5 Biznes Planu Wnioskodawca zadeklarował m.in. jako źródło finansowania projektu, środki w kwocie [...] 000 000,00 zł pochodzące z funduszu inwestycyjnego [...]. Do wniosku dołączone zostało porozumienie w sprawie finansowania projektu z dnia 5 lipca 2010 r. Zgodnie z treścią porozumienia Wnioskodawca zobowiązał się, iż złoży wniosek o dofinansowanie na realizację projektu w ramach poddziałania 4.5.2 POIG w kwocie nie niższej niż 26 mln zł, która będzie stanowiła nie mniej niż 30 % kosztów kwalifikowanych. Jednakże Wnioskodawca dokonał poprawki we wniosku o dofinansowanie w zakresie zmniejszenia kwoty dofinansowania z 26 258 148,30 zł, do kwoty 24 725 076,00 zł, z zachowaniem proporcji dofinansowania 30% kosztów kwalifikowanych. W przypadku uzyskania dofinansowania w kwocie innej niż wskazana w porozumieniu tj.: "nie niższa niż 26 mln zł.". spółka może ale nie musi uzyskać dokapitalizowanie. W związku z powyższym kryterium "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu" nie można uznać za spełnione. 5. W skardze – żądającej uznania, że ocena wniosku została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i postulującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, a także zawierającej wniosek o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych – zarzucono nieprawidłową ocenę wniosku w oderwaniu od kryterium finansowego, w wyniku której uznano, że informacje zawarte we wniosku lub załączonych dokumentach nie potwierdzają zdolności Spółki do sfinansowania projektu, podczas gdy informacje tam zawarte potwierdzają spełnienia przez skarżącą Spółkę kryterium finansowego. W motywach skargi wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem wniesionego środka zaskarżenia. 6. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami wydanymi w sprawie rozstrzygnięć. 7. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 7.1 Skarga jest zasadna. 7.2 Zasady oceny Kryterium finansowego zostały określone w "Przewodniku po kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 -2013" (dalej: Przewodnik). Jedynie te warunki (przesłanki) oceny Kryterium finansowego, które zostały wskazane w Przewodniku mogą być brane pod uwagę przy ocenie Wniosku. Oceniający Wniosek nie mogą zatem dowolnie interpretować, bądź modyfikować zasad oceny Kryterium finansowego, wykraczając poza te określone w Przewodniku, zaś sama ocena Wniosku, nie może być przeprowadzona w sposób dowolny – z pominięciem wskazówek zawartych w Przewodniku oraz treści samego Wniosku. Zgodnie z Przewodnikiem Instytucja Zarządzająca dokonując oceny Kryterium finansowanego powinna zbadać, czy "wnioskodawca potwierdził swoją zdolność finansową do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem", natomiast "rzetelność określenia źródeł finansowania" (typu kredyt, pożyczka od udziałowca, dopłata do kapitału, fundusz inwestycyjny, kredyt obrotowy, etc.) powinna być "potwierdzana na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie". W Przewodniku wskazano również, że w zakresie oceny rzetelności określenia źródeł finansowania "wnioskodawca będzie zobowiązany przedstawić stosowne dokumenty na poparcie deklaracji" na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie (co ma miejsce już po złożeniu wniosku). Nie ulega zatem wątpliwości, że na etapie oceny wniosku Przewodnika nakazuje traktować zawarte w nim stwierdzenia dotyczące źródeł finansowania projektu, jako "deklaracje", które powinny być "poparte" stosownymi dokumentami na późniejszym etapie (w szczególności na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie). Zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego termin "deklarować" oznacza m.in. "wyrazić gotowość do czegoś" (Uniwersalny słownik języka polskiego, pod. Red. S. Dubisza, Warszawa 2006 r. t. l, s. 573). Na gruncie językowym nie można zatem utożsamiać deklarowania finansowania z jego gwarantowaniem, deklaracja jest bowiem jedynie wstępnym zobowiązaniem i wskazuje wyłącznie na chęć podjęcia określonych działań przez podmiot finansujący. Powyższy sposób rozumienia wytycznych oceny Kryterium finansowego zawartych w Przewodniku potwierdza również treść wzoru "Promesy kredytowej", który to wzór został przygotowany przez Instytucję Zarządzającą dla wnioskodawców Poddziałania 4.5.2 korzystających z zewnętrznego finansowania udzielanego przez bank (w tym miejscu należy zauważyć, że podobnego wzoru nie przewidziano dla sytuacji, gdy źródłem dofinansowania projektu jest fundusz, w konsekwencji Spółka i Fundusz we własnym zakresie opracowały treść Porozumienia). Zgodnie z treścią wzoru "Promesy kredytowej" "Bank [...] deklaruje wstępnie udzielenie [...] zwanemu dalej <> kredytu inwestycyjnego". W praktyce, promesy kredytowe udzielenia przez banki dla wnioskodawców ubiegających się o dotacje bardzo często zawierające szereg warunków, od których bank uzależnia udzielenie finansowania, niektóre z nich są na tyle ogólne, iż w rzeczywistości dają bankowi swobodę w odmowie udzielenia kredytu. Tego typu promesy (dające bankowi swobodę odmowy udzielenia kredytu) w praktyce są akceptowane przez Instytucję Zarządzającą, jako dokumenty stanowiące wstępną deklarację potwierdzającą zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu. Co więcej w praktyce często zdarza się także, iż wnioskodawca zawiera finalną umowę kredytu na sfinansowanie projektu z innym bankiem niż bank, który udzielił promesy kredytowej i tę umowę wnioskodawca przedkłada na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie. Również ta praktyka jest akceptowana przez Instytucję Zarządzającą i należy ją uznać za poprawną z perspektywy dyrektyw zawartych w Przewodniku. Przewodnik wyraźnie bowiem wskazuje, że na moment składania wniosku, wnioskodawca powinien jedynie wstępnie zadeklarować jaki podmiot może współfinansować projekt – szczegóły dotyczące tego zewnętrznego finansowania (w tym dane podmiotu finansującego) są finalnie ustalone na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie i dopiero na tym etapie Instytucja Zarządzająca bada rzetelność zewnętrznego finansowania projektu. Odroczenie oceny rzetelności zasad dofinansowania projektu do etapu podpisania umowy o dofinansowanie z Instytucją Zarządzającą uzasadnione jest również tym, że zakwestionowanie rzetelności określenie źródeł finansowania oznaczać będzie dla przedsiębiorcy odmowę podpisania umowy o dofinansowanie. W tym zakresie interesy Instytucji Zarządzającej w prawidłowym rozdysponowaniu dotacji unijnych są zatem w pełni chronione. Biorąc pod uwagę powyższe, oczywistym jest, że na etapie składania wniosku o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca nie może wymagać od Wnioskodawcy, aby przedstawił dokument gwarantujący 100% finansowanie w określonej wysokości. Na tym etapie, zgodnie z treścią Przewodnika, wnioskodawca zobowiązany jest jedynie do przedłożenia dokumentów zawierających "deklaracje" dotyczące możliwości otrzymania finansowania. Zgodnie § 1 ust 1 pkt 1 porozumienia Spółka zobowiązała się do złożenia Wniosku o dofinansowanie, "w kwocie dotacji nie niższej niż 26 mln zł, na realizację Projektu, która będzie stanowiła nie mniej niż 30% kosztów kwalifikowanych Projektu". Należy zauważyć, że Spółka faktycznie złożyła Wniosek o dofinansowanie w kwocie dotacji równej 26 258 148,30 zł, a więc "nie niższej niż 26 mln zł, co stanowiło 30% kosztów kwalifikowanych – w tym zakresie zobowiązanie nałożone na Spółkę w § 1 ust 1 pkt 1. Porozumienie należy uznać za spełnione. Już po złożeniu wniosku (na etapie jego weryfikacji) Instytucja Zarządzająca uznała niektóre wydatki przedstawione przez Spółkę we Wniosku za niekwalifikowane, co skutkowało obniżenie kwoty dotacji. Obniżenie kwoty dotacji, o którą ubiega się Spółka, miało jednak miejsce już po złożeniu Wniosku, a zatem nie wpłynęło na wykonanie przez Spółkę zobowiązania, o którym mowa w § 1 ust 1 pkt 1 porozumienia. Na mocy § 2 Porozumienia, Fundusz zobowiązał się dokapitalizować Spółkę kwotą [...] mln. Zgodnie z § 3 Porozumienia w przypadku uzyskania przez Spółkę " dofinansowania w innej wysokości niż zamierzona, Fundusz może podjąć decyzję o dokapitalizowaniu Spółki". Zgodnie z intencją Stron możliwość ta została przewidziana na wypadek, gdyby okazało się, że w celu realizacji przedsięwzięcia konieczne jest większe zaangażowanie Funduszu niż kwota [...] mln zł, przewidziana w § 2 Porozumienia. Wówczas Fundusz, zgodnie z § 3 Porozumienia, miał możliwość podjęcia decyzji o dokapitalizowaniu Spółki, gdyż taki stan faktyczny zmieniał założenia biznesowe (rachunek ekonomiczny), który przyjął Fundusz na etapie kalkulacji swojego zaangażowania w Projekt na poziomie [...] mln zł. W konsekwencji, w sytuacji gdy obniżenie dofinansowania uzyskanego przez Spółkę nie spowoduje zwiększenia zaangażowania finansowego Funduszu ponad kwotę [...] mln zł, deklaracja Funduszu zawarta w § 2 Porozumienia pozostaje w mocy. Z punktu widzenia rachunku ekonomicznego Funduszu takie obniżenie dofinansowania Projektu ze środków unijnych, co do zasady, pozostaje bowiem obojętne finansowo (Fundusz wciąż zobowiązany będzie dokapitalizować Spółkę w kwocie pierwotnie ustalonej). W toku weryfikacji Wniosku okazało się, że Spółka może uzyskać mniejszą dotację niż pierwotnie zakładana kwota 25 258 148,30 zł. Jednakże różnicę, powstałą w wyniku obniżenia wysokości kosztów kwalifikowanych tj. kwotę 1 533 072,30 zł, Spółka zobowiązała się pokryć z "innych źródeł finansowania:, tj. z kredytu obrotowego zaciągniętego przez Spółkę. W konsekwencji koniczność dodatkowego zaangażowania kapitałowego Funduszu (powyżej kwoty [...] mln zł) nie zaistniała. W tej sytuacji aktualna pozostawała deklaracja Funduszu do dofinansowania Projektu w kwocie [...] mln zł, zawarta w § 2 Porozumienia. Biorąc pod uwagę powyższe za błędne należy uznać stwierdzenia Instytucji Zarządzającej zawarte w Informacji o negatywnym rozpatrzeniu Protestu, iż Porozumienie nie zawiera wstępnego zobowiązania Funduszu do zaangażowania środków na realizację Projektu, a w konsekwencji nie potwierdza zdolności Spółki do realizacji Projektu. Wreszcie zgodnie z Przewodnikiem Instytucja Zarządzająca powinna traktować informacje zawarte w Porozumieniu jako wstępne deklaracje wyrażające chęć realizacji określonych postanowień, nie może ich zatem traktować i oceniać jako finalnych zobowiązań zawierających określone gwarancje. Z tej perspektywy nie można również treści Porozumienia stawiać wymogów precyzji i szczególności, które w normalnych warunkach stawiane są finalnym dokumentom regulującym zobowiązania stron (umowie kredytowej z bankiem, czy finalnej umowie z funduszem inwestycyjnym). Porozumienie ma jedynie charakter wstępnych deklaracji, które powinny wskazywać na chęć dofinansowania projektu, zaś rzetelność źródeł finansowania powinna być badana na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie (wtedy dopiero możliwa jest bowiem poprawa i precyzyjna ocena finalnych zobowiązań stron). Należy zauważyć, że jeżeli podczas oceny wniosku Instytucja Zarządzająca powzięła wątpliwości co do treści Porozumienia, w szczególności w zakresie deklaracji Funduszu co do możliwości dokapitalizowania Spółki na wypadek uzyskania przez Stronę skarżącą dofinansowania w innej wysokości niż zamierzona, mogła ona skorzystać z procedury wyjaśniania wątpliwości przewidzianej w Regulaminie przeprowadzenia konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Zgodnie z § 7 Regulaminu, część "Zasady dokonywania oceny merytorycznej", punkt 13, w trakcie dokonywania oceny merytorycznej Instytucja Zarządzająca może zwrócić się do wnioskodawcy z prośbą o dodatkowe informacje i wyjaśnienia treści wniosku. W przypadku, otrzymania takiego wniosku od Instytucji Zarządzającej Spółka miałaby możliwość wyjaśnienia wątpliwych dla Instytucji treści Porozumienia oraz intencji, jakie towarzyszyły zawierającym go stronom. Oczywiście możliwość wyjaśnienia wątpliwości przewidziana w Regulaminie nie stanowi elementu obligatoryjnego procedury oceny merytorycznej wniosku, jednak stanowi wzór dobrej praktyki, która pozwalałaby na usunięcie wątpliwości pojawiających się na etapie oceny wniosku i sprzyjałaby realizacji zasady przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów przewidzianej w art. 26 ust 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) dalej u.z.p.p.r. Z tej pespektywy należy uznać, że niezakwalifikowanie Wniosku Spółki do wsparcia ze względu na niespełnienie Kryterium finansowego należy uznać za przedwczesne. Na marginesie należy wskazać, iż nawet gdyby uznać, że treść porozumienia nie potwierdza zdolności Spółki do sfinansowania Projektu, to 5-dniowy termin do usunięcia braków przewidziany przez Instytucję Zarządzającą w wezwaniu do usunięcia uchybień (spowodowało konieczność obniżenia wysokości kosztów kwalifikowanych, a w konsekwencji obniżenia kwoty dotacji poniżej kwoty 26 mln zł), był rażąco krótki. W praktyce w tak krótkim terminie, przypadającym dodatkowo w okresie wakacyjnym, niemożliwym było ustalenie nowej treści Porozumienia oraz jego podpisanie przez osoby umocowanie do działania w imieniu każdej ze stron. Z tej perspektywy tym bardziej uzasadniona wydawała się konieczność skorzystania przez Instytucję Zarządzającą z procedury wyjaśniania wątpliwości przewidzianej w Regulaminie. Zważywszy zatem na dyrektywy oceny Kryterium finansowego zawarte w Przewodniku, wykształconą praktykę oceny dokumentów załączonych do wniosku (w szczególności promesy kredytowej) przez Instytucję Zarządzającą oraz treść samego Porozumienia, nie może budzić wątpliwości, że Porozumienie stanowi wstępną deklarację udzielania finansowania przez Fundusz. W konsekwencji należy uznać, że ocena Wniosku Spółki przeprowadzona została z naruszeniem Kryterium finansowego oraz zasady przejrzystości reguły stosowanych przy ocenie wniosków, a więc z naruszeniem art. 26 ust 1 pkt 4 u.z.p.p.r. oraz art. 26 ust 2 u.z.p.p.r. 8. Na marginesie należy wskazać, że na istotną wadliwość regulacji u.z.p.p.r. wskazuje treść pytania do Trybunału Konstytucyjnego przedstawionego przez WSA w Warszawie w dniu 24.11.2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1613/09 (do tej pory nie udzielono na nie odpowiedzi): czy art. 5 pkt 30a ust. 1 i 2, art. 30b ust. 1 i2 oraz 37 powołanej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zakresie jakim wyłącza w tym postępowaniu przepis k.p.a. i zezwala – w ramach systemu realizacji programu operacyjnego – na kreowanie systemu środków odwoławczych przysługujących wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, które pozostają poza konstytucyjnym systemem źródeł prawne powszechnie obowiązującego, jest zgodny z art. 2, 7,31 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 1 i art. 87Konstytucji. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że oceniając to wystąpienie (pismo z dnia 14.10.2010 r. PG VIIITK 88/10) Prokurator Generalny przyznał, iż przepis art. 5 pkt 11 i art. 30b ust 1 i 2 ustawy są niezgodne z art. 2, 7 i art. 87 ust. 1 Konstytucji. Wskazał przy tym, że procedura odwoławcza winna być określona przez przepisy prawne o charakterze powszechnie, a nie wewnętrznie obowiązującym; brak uczynienia zadość temu wymogowi stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Konstytucji. Jeszcze dalej idący pogląd wyraził Marszałek Sejmu (pismo z dnia 08.07.2010r.) zauważając, iż wyżej wskazane przepisy cyt. ustawy są dodatkowo niezgodne z art. 32 ust. 1Konstytucji (zakresie w jakim przekazują do określenia w aktach niemających charakteru powszechnie obowiązującego zasady i tryb wnoszenia środków odwoławczych). 9. Uwzględniając treść art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. a także art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) należało orzec jak w sentencji wyroku.