V SA/Wa 1729/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant ref. staż. - Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2011 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na rozstrzygnięcie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie projektu; 1. Stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Narodowemu Centrum Badań i Rozwoju. 2. Zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz J. Spółki z o.o. w J. 474 (czterysta siedemdziesiąt cztery) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. J. Sp. z o.o. (zwana dalej Wnioskodawcą) złożyła wniosek (w dniu 4 listopada 2010 r.) o dofinansowanie realizacji projektu "[...]". 2. Pismem z dnia [...] marca 2011 r. Instytucja Zarządzająca – PARP poinformowała Wnioskodawcę, że dofinansowanie nie zostało przyznane z następujących przyczyn: a) Kryterium 9: Wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz działania (cytat): "Wnioskodawca zaplanował nabycie praw do licencji (za kwotę [...] zł) na specjalistyczną platformę informatyczną od [...] przedsiębiorstwa badawczo – inżynierskiego działającego w o. w Polsce nie ma bowiem dostępnych tak zaawansowanych technologii informatycznych systemów [...] spełniających normy bezpiecznościowe wg [...]. Ponadto Wnioskodawca wybrał (i podpisał umowę warunkową) na dostawy usług badawczych w polskim przedsiębiorstwie T., posiadającym jako jedyne w tym obszarze, standard jakości w branży [...]. Przedsiębiorstwo to jako pierwsza firma z branży [...] na świecie wdrożyło go w najnowszej wersji [...]. Zakres certyfikacji [...] obejmuje projektowanie, produkcję, instalowanie i obsługę urządzeń i systemów [...]. Z harmonogramu wynika, że Wnioskodawca zawarł umowę na udzielenie usług badawczych "[...]" na kwotę [...] zł, przy czym nie przedstawił w biznes planie żadnego uzasadnienia dla wysokości wnioskowanej kwoty. Zgodnie z "Przewodnikiem po kryteriach ..." "wydatki planowane do poniesienia w ramach projektu (...) muszą być kwalifikowane, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do (...) zaplanowanych działań (...). Przez "uzasadnione" należy rozumieć, iż każda pozycja zawarta w Harmonogramie rzeczowo-finansowanym musi być odpowiednio opisana i uzasadniona w odpowiednim punkcie harmonogramu". Wnioskodawca uzasadnienia dla wysokości kosztu usługi nie przedstawił, co powoduje, że koszt ten nie może być uznany jako kwalifikowany. Z tego samego powodu nie można uznać za koszt kwalifikowany "[...]" – koszt [...] zł. Tak wysokie koszty badań zlecanych podwykonawcom budzą wątpliwość co do opłacalności projektu wobec trudnej do przewidzenia wielkości popytu i braku przynajmniej orientacyjnej prognozy przychodów z tytułu sprzedaży [...]". b) Kryterium 10: Harmonogram projektu umożliwia prawidłową i terminową realizację przedsięwzięcia (cytat): "Na podstawie harmonogramu wiadomo jedynie, że Wnioskodawca przewidział 6-miesięczne badania przemysłowe i 6-miesięczne prace rozwojowe (badania prototypu). Z uwagi na brak opisu zakresu badań nie ma możliwości dokonania oceny możliwości prawidłowej i terminowej realizacji przedsięwzięcia". 3. W dniu 23 marca 2011 r. Wnioskodawczyni wniosła protest żądając weryfikacji oceny projektu w zakresie kryterium nr 9 i 10. Nadto we wniesionym środku zaskarżenia dostrzeżono szereg naruszeń o charakterze proceduralnym (cytat): a) "naruszenie przepisu art. 26 ust 2 w związku z art. 31 ust 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, także naruszenie przepisu § 7 ust 2, pkt 4 i 5 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG działanie 1.4 oraz Regulaminu komisji konkursowej POIG 1.4. – 4.1. poprzez dokonanie nierzetelnej oceny projektu na podstawie lakonicznych stwierdzeń oraz bez wskazania przesłanki stanowiącej podstawę do negatywnej oceny odnośnego kryterium, b) naruszenie art. 26 ust 2 w związku z art. 29 ust 2 pkt 6 ustawy (j.w.) poprzez zastosowanie do oceny poszczególnych części wniosku o dofinansowanie definicji kryteriów innych niż określone w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach POIG, 2007–2013, a wiążących członków komisji konkursowej (ekspertów) w procedurze oceny merytorycznej obligatoryjnej (dotyczy definicji i opisu kryterium obligatoryjnego nr 9 i 10), c) naruszenie przepisu § 7 ust 2, pkt 8 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG działanie 1.4. (z dnia 2 września 2010 r.) poprzez błąd techniczny odwrotnego zakwalifikowania odpowiedzi na "nie" w stosunku do pozytywnego dowodu spełniania kryterium merytorycznego obligatoryjnego w ocenie eksperta". W motywach uzasadnienia przedstawiono argumenty przemawiające za uwzględnieniem protestu. 4. Rozpoznając ten środek Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego pismem z dnia [...] lipca 2011 r. poinformował, że Zespół Zadaniowy odnosząc się do kryterium nr 9 i 10 – nie uwzględnił protestu. a) W zakresie kryterium nr 9 wskazano, co następuje: W opinii Zespołu Zadaniowego Wnioskodawczyni nie wykazała "zasadności" kwoty [...] zł, z przeznaczeniem na nabycie platformy informatycznej. Brak jest w szczególności porównań podobnych platform informatycznych lub kosztów budowy własnej platformy. Podobnie – dla wydatków na kwotę [...] zł – Wnioskodawczyni nie przedstawiła w biznes planie racjonalnego uzasadnienia dla określenia wnioskowanej kwoty dotyczącej dostawy usług badawczych zleconych u podwykonawców. W szczególności nie podano składowych tak znacznej kwoty i nie uzasadniono jej wysokości. Koszty badania prototypu oszacowano na [...] zł, przy czym Wnioskodawczyni nie uzasadniła wysokości wnioskowanej kwoty, wymieniając, chociażby w opisie, części składowe ww. kwoty, co pozwoliłoby na merytoryczną ocenę planowanych wydatków. Zespołowi Zadaniowemu – który nie znając poszczególnych składowych wnioskowanych kwot – trudno było ocenić poprawność wydatków, ich racjonalne uzasadnienie oraz adekwatność do zaplanowanych przez Wnioskodawczynię działań i celów projektu. b) w zakresie kryterium 10 wskazano, co następuje: W opinii Zespołu Zadaniowego harmonogram projektu winien zapewnić terminową i realistyczną realizację przedsięwzięcia. Z racji tego, że "sporządzenie teoretycznego modelu i wymagań na platformę sprzętową", a także "stworzenie obwodu bezpieczeństwa" wymagać będzie ogromnego nakładu pracy istnieje ryzyko przekroczenia 6-miesięcznego terminu realizacji. Wreszcie prace rozwojowe – obejmujące badania [...] – mogą – w przypadku negatywnego funkcjonowania złożeń teoretycznego modelu – spowodować potrzebę weryfikacji pierwotnych założeń, co może opóźnić dalszą realizację tego projektu. Nie spełnienie zakładanych kryteriów i wyników prac poligonowych wymusi na Wnioskodawczyni powrót do badań przemysłowych obejmujących analizę teoretyczną proponowanego modelu. Zdaniem Zespołu Zadaniowego takie ryzyko jest prawdopodobne gdyż takie badania nie były przeprowadzane ani w Polsce, ani w świecie. Wskazano wreszcie, że w projekcie nie opisano szczegółowego zakresu badań wraz z przyporządkowanym okresem czasowym przypadającym na określone czynności, ograniczając się do ogólnego opisu obu podstawowych zadań. Podniesiono także, że wnioskodawczyni nie dysponuje odpowiednimi zasobami naukowymi, a przez to jest zmuszona do angażowania zewnętrznych podwykonawców, którzy też nie będą gwarantować terminowości realizacji zadań. Z tej racji Zespół Zadaniowy uznał, iż harmonogram projektu nie zapewnia bezpieczeństwa terminowej realizacji przedsięwzięcia. 5. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożyła Wnioskodawczyni wskazując na: 1) naruszenie przepisu art. 26 ust 1 pkt 4 w związku z art. 31 ust 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 z 2009 r. poz. 712 ze zm.) poprzez ocenę projektu w sposób naruszający prawo tj. bez zapewnienia rzetelnej, bezstronnej i profesjonalnej oceny projektu przez ekspertów powołanych przez Instytucję Wdrażającą czyli Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości na etapie oceny merytorycznej obligatoryjnej i bez autokontroli oceny merytorycznej w trakcie rozpatrzenia protestu; także ocenę projektu przez ekspertów bez odpowiednich kompetencji merytorycznych adekwatnych do dziedziny wiedzy stanowiącej przedmiot wnioskowania (automatyka kolejowa) o czym jednoznacznie świadczy m.in. treść uzasadnienia ocen, całkowicie rozmijająca się z zasadami wiedzy technicznej i doświadczenia badawczego w zakresie nauki o transporcie kolejowym, 2) naruszenie przepisu art. 26 ust 2 w związku z art. 31 ust 1 cyt. ustawy, także naruszenie przepisu § 7 ust 2, pkt 4 i 5 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG działanie 1.4. oraz § 4 ustępy 2, 7 i 13 Regulaminu komisji konkursowej POIG 1.4. poprzez dokonanie nierzetelnej oceny projektu na postawie nieprawdziwych tez oraz błędnych wniosków wynikających z pominięcia odpowiednich treści biznes planu oraz bez wskazania przesłanki stanowiącej podstawę do negatywnej oceny odnośnego kryterium obligatoryjnego nr 9 i 10, 3) naruszenie art. 26 ust 2 w związku z art. 29 ust 2 pkt 6 cyt. ustawy poprzez zastosowanie do oceny poszczególnych części wniosku o dofinansowanie definicji kryteriów innych niż określone przez Komitet Monitorujący POIG oraz w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach POIG, 2007–2013, a wiążących członków komisji konkursowej w procedurze oceny merytorycznej obligatoryjnej (dotyczący definicji kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 9 i 10), 4) naruszenie art. 26 ust 2 cyt. ustawy poprzez uchybienie przepisom § 9 ust 2 i 10 pkt 4 oraz § 14 Załącznika 4.4 "Procedura odwoławcza w ramach POIG w: "Szczegółowym opisie priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013" (wersja jedenasta z dnia 2 września 2010 r.) wprowadzonym Komunikatem Ministra Rozwoju Regionalnego (Monitor Polski nr 78 z 2010 r. poz. 969). Jednocześnie na podstawie art. 30c. ust 3 pkt 1 cyt. ustawy zażądano stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PARP oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi. 6. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia podniesiono argumenty zbieżne z motywami rozstrzygnięć. 7. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 7.1 Skarga jest zasadna. 7.2 Przede wszystkim – w zakresie kryterium nr 9 i 10 – wskazać należy, że jeden z ekspertów w swoim arkuszu oceny merytorycznej wskazał, że złożony wniosek nie nasuwa zastrzeżeń: "wydatki przemyślane i dobrze przedstawione. Są uzasadnione, racjonalne i dopasowane do zakresu i celów projektu". W zakresie kryterium 10 podniósł, że: "harmonogram został poprawnie przygotowany. Obejmuje zaledwie dwa zadania: badania przemysłowe, wykonanie [...] wraz z testami własnymi i niezależnej instytucji potwierdzającej poziom [...] prototypu, będący istotnym wskaźnikiem projektu". Próżno szukać w stanowiskach z dnia [...] marca 2011 r. jak też [...] lipca 2011 r. jakiegokolwiek odniesienia do tej ekspertyzy. Należy domniemywać, że uznano ją za wadliwą, a to winno znaleźć należyte odzwierciedlenie w motywach rozstrzygnięć. Przyjęta praktyka świadczy o dowolnej ocenie zebranych w sprawie stanowisk, zaniechano zaś w sprawie stosowania zasady swobodnej oceny dowodów, która nakazuje – przy przyjęciu kryterium wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego – wskazać, które dowody uznano za wiarygodne, a którym tej cechy odmówiono i dlatego. Tego zaś w podjętych rozstrzygnięciach zabrakło bowiem nie wskazano ani jednym zdaniem dlatego odrzucono ekspertyzę wyżej przedstawioną. 7.3 Wreszcie zgodnie z regulaminem Komisji Konkursowej w ramach działania 1.4 "Wsparcie projektów celowych", a szczególności w myśl § 8.1 – w przypadku projektu, od oceny którego wpłynął protest, wniosek zostaje skierowany do eksperta, który dokonuje autokontroli oceny merytorycznej. W aktach sprawy, a przede wszystkim w uzasadnieniu stanowiska z dnia 21 lipca 2011 r. brak jest informacji czy został on powołany i jakie było jego stanowisko (vide § 8.2a i c tego regulaminu), co uniemożliwiało tak Wnioskodawczyni, jak też Sądowi ocenę, czy ta procedura została zachowana. Załączenie karty procedury odwoławczej dopiero na etapie postępowania sądowego (k. 61-67) jest dodatkowo o tyle wadliwe, że brak jest jakiegokolwiek odniesienia do treści tego dokumentu w rozstrzygnięciu Ministra. 7.4 Dalszą wadą przeprowadzonego postępowania jest naruszenie § 9.10.4 załącznika 4.4 "Procedury Odwoławczej w ramach POIG", który nakłada obowiązek pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia swojego stanowiska. Dokonując analizy stanowiska zawartego w piśmie z dnia [...] lipca 2011 r. wskazać trzeba, że całkowicie pominięto zarzuty zawarte w proteście odnośnie szeregu szczegółowych, kwestii a mianowicie (przykładowo): a) polemiki Wnioskodawczyni z ekspertyzami, które były dla niej niekorzystne; próżno szukać w tym stanowisku jakiegokolwiek odniesienia do szczegółowych argumentów (vide str. 4-9 protestu), a jest ono konieczne w świetle logicznym argumentów podnoszących przez Wnioskodawczynię. Można ich podzielać ale wymaga to rzetelnej analizy kwestii i wyłożenia – w pisemnym uzasadnieniu – racji przemawiających za ich nieuwzględnieniem, czego w sprawie nie uczyniono; b) istotnej dla sprawy kwestii kompetencji osób sporządzających ekspertyzy. W sytuacji, kiedy Wnioskodawczyni podnosi istotne argumenty przeciwko ich kompetencjom należałoby oczekiwać informacji – co można uczynić z zachowaniem anonimowości o tym jakie posiadają oni specjalistyczne wykształcenie i określony dorobek naukowy umożliwiający formułowanie kompetentnych ocen. Takie stanowisko jest konieczne, zwłaszcza w świetle zarzutów o "rażących pomyłkach i stwierdzeniu nieprawdy", o których mowa – z podaniem przykładów – w proteście. 7.5 W tak skomplikowanej sprawie – stosowanie do treści § 14.1 "Procedury odwoławczej w ramach POIG" – należało oczekiwać, że w celu rzetelnego i obiektywnego rozstrzygnięcia, należało od instytucji rozpatrującej protest skorzystania z opinii ekspertów bądź zespołu doradczego. Jest to szczególnie istotne w przypadku, gdy protest dotyczy etapu oceny merytorycznej projektu, a do stwierdzenia rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna. 7.6 Na wadliwość regulacji tejże ustawy w zakresie procedury stosowanej przy ocenie wniosków wskazuje treść pytania do Trybunału Konstytucyjnego przedstawionego przez WSA w Warszawie w dniu 24 listopada 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1613/09 (do tej pory nie udzielono na nie odpowiedzi): czy art. 5 pkt 30a ust 1 i 2, art. 30b ust 1 i 2 oraz 37 powołanej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zakresie jakim wyłącza w tym postępowaniu przepis k.p.a. i zezwala – w ramach systemu realizacji programu operacyjnego – na kreowanie systemu środków odwoławczych przysługujących wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, które pozostają poza konstytucyjnym systemem źródeł prawne powszechnie obowiązującego jest zgodny z art. 2, 7,31 ust 3 w zw. z art. 32 ust 1 i art. 87 Konstytucji. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że oceniając to wystąpienie (pismo z dnia 14 października 2010 r. PG VIIITK 88/10) Prokurator Generalny przyznał, iż przepis art. 5 pkt 11 i art. 30b ust 1 i 2 ustawy są niezgodne z art. 2, 7 i art. 87 ust 1 Konstytucji. Wskazał przy tym, że procedura odwoławcza winna być określona przez przepisy prawne o charakterze powszechnie, a nie wewnętrznie obowiązującym; brak uczynienia zadość temu wymogowi stanowi naruszenie art. 87 ust 1 Konstytucji. Jeszcze dalej idący pogląd wyraził Marszałek Sejmu (pismo z dnia 8 lipca 2010r.) zauważając, iż wyżej wskazane przepisy cyt. ustawy są dodatkowo niezgodne z art. 32 ust 1Konstytucji (zakresie w jakim przekazują do określenia w aktach niemających charakteru powszechnie obowiązującego zasady i tryb wnoszenia środków odwoławczych). 8. Uwzględniając treść art. 30c ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712) a także art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) należało orzec jak w sentencji wyroku.