I SA/Ke 369/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec,, Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 października 2011r. sprawy ze skargi Centrum Nauki i Biznesu Ż. Spółka z o.o. w Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem oddala skargę. I SA/Ke 369/11 Uzasadnienie Decyzją z dnia [...]., nr [...]Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uchyliło decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia [...]., nr [...]orzekającą o obowiązku zwrotu przez Centrum Nauki i Biznesu "Ż." Sp. z o.o. w Ł. kwoty 431.545,53 zł wraz z odsetkami tytułem zwrotu dotacji przyznanej w 2009r. z budżetu Miasta K., a wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji organ wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli w dniach od 14 lipca 2010r. do 30 września 2010r. w szkole niepublicznej prowadzonej przez Centrum Nauki i Biznesu "Ż." Sp. z o.o. w Ł. w zakresie prawidłowości rozliczania i wykorzystywania środków otrzymanych w ramach dotacji w okresie od 1 maja 2009r. do 31 grudnia 2009r., stwierdzono nieprawidłowości przy wydatkowaniu przyznanej dotacji. Ustalono, że z przekazanej przez Miasto K. na rzecz prowadzonej przez spółkę szkoły niepublicznej dotacji w wysokości 797.672,67 zł. zakwestionowano wydatki dokonane w okresie od maja do grudnia 2009r. w wysokości 431.545,53 zł., które zostały przeznaczone na - pokrycie kosztów funkcjonowania Centrum Nauki i Biznesu "Ż. (tzw koszty wspólne), reklamę szkoły, zakup artykułów spożywczo - przemysłowych (nie związanych z procesem dydaktycznym), wynagrodzenie Zarządu Spółki Ż., usługi doradcze na rzecz spółki, inne wydatki (zakup kartek świątecznych, obrazów, aparatu fotograficznego...). Organ I instancji ocenił, że przedmiotowe wydatki nie mieszczą się w zadaniach na realizacje których dotacje mogą być wykorzystane stosownie do art. 90 ust. 3d ustawy o systemie oświaty. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uchylając decyzję oraz przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazało, że decyzja organu I instancji podjęta została z naruszeniem procedury administracyjnej w sposób mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Organ podzielił zarzuty strony, iż postępowanie było prowadzone mimo braku wymaganego zawiadomienia strony wszczęciu postępowania. Odnosząc się do wyjaśnień organu I instancji zawartych w piśmie przekazującym odwołanie wskazał, że należy odróżnić czynności Prezydenta Miasta K. związane z przeprowadzeniem kontroli w zakresie prawidłowości wykorzystania dotacji od postępowania administracyjnego mającego na celu nałożenie na dany podmiot w drodze decyzji administracyjnej obowiązku zwrotu dotacji. Protokół z przeprowadzonej kontroli stanowi podstawowy dowód w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją a ustalenia dokonane w trakcie kontroli stanowią dla organu dopiero podstawę do oceny wystąpienia przesłanek uzasadniających wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych. Kolegium uznało, że organ I instancji mając na uwadze ustalenia przedmiotowej kontroli zobowiązany był zgodnie z art. 64 § 1 i § 4 kpa zawiadomić stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego mającego na celu rozstrzygnięcie sprawy wydatkowania przyznanej dotacji. Wskazał ponadto na wynikającą z przepisu art. 9 k.p.a, zasadę informowania, oraz obowiązek organu w zakresie zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w tym umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego (art. 10 k.p.a.). Naruszenie zasady czynnego udziału w postępowaniu jest kwalifikowaną wadą procesową stanowiącą podstawę wznowienia postępowania. Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty dotyczące wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej oraz z naruszeniem zasady lex retro non agit. Wskazał, że podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia stanowią przepisy art. 146 ust. 1 i art. 145 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 190 ustawy dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. 249 poz. 2104 ze zm.) dalej u. o. f. p z 2005r. oraz art. 113 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z 2009r.). Nie zgodził się ze stanowiskiem spółki, iż treść art. 113 przepisów wprowadzających ustawę o finansach publicznych ma zastosowanie wyłącznie do dotacji określonych w art. 106 u. o. f. p. z 2005r. i nie ma zastosowania do dotacji udzielonych przez jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem organu skarżący w swoim stanowisku nie uwzględnił treści art. 190 u. o. f. p. z 2005r, który stanowi, iż przepisy art. 145 i art. 146 stosuje się odpowiednio do dotacji udzielonych z budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie tym przepisem decyzję w sprawie dotacji wydaje wówczas wójt (burmistrz, prezydent miasta starosta lub marszałek województwa). Organem odwoławczym od decyzji jest właściwe miejscowo samorządowe kolegium odwoławcze. Odnosząc się do zarzutu, że jednostka samorządu terytorialnego uprawniona była do przeprowadzenia kontroli dotacji na zmienionych warunkach dopiero za okres od października 2009, a przedmiotowa kontrola obejmowała okres od maja do grudnia 2009r.r. Kolegium wyjaśniło, że regulacja wprowadzająca zmiany w art. 90 ustawy o systemie oświaty, (ustawa z dnia 19 marca 2009r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 56, poz. 458), którą zmienione zostały zasady przeznaczania dotacji i możliwości kontroli jej wykorzystania weszła w życie z dniem 22 kwietnia 2009r. Zasady przeznaczania dotacji i możliwości kontroli jej wykorzystania zmieniły się z zatem z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej art. 90 ustawy o systemie oświaty, a więc 22 kwietnia 2009r. i przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Natomiast podjęta w oparciu o przepis art. 90 ust. 4 ustawy o systemie oświaty, w dniu 7 sierpnia 2009 r. przez Radę Miasta K. uchwała nr XXXIX/905/2009 konkretyzująca tryb i zakres kontroli wydatkowania dotacji, która weszła w życie z dniem 24 września 2009r. miała tylko charakter doprecyzowujący. Celem wprowadzenia zmian, co wynika z uzasadnienia projektu ustawy było wprowadzenie mechanizmów umożliwiających weryfikację wydatkowania dotacji przyznawanych przez właściwe jednostki samorządu terytorialnego szkołom i placówkom niepublicznym prowadzonym przez osoby fizyczne i prawne. Organ nie zgodził się także z zarzutem odwołania, iż w przypadku dotacji podmiotowej tj. w niniejszej sprawie na pokrycie kosztów bieżącej działalności szkoły nie może zaistnieć przypadek wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem, może co najwyżej zachodzić przypadek pobrania dotacji w nadmiernej wysokości. Kolegium wskazało, że ustawodawca wprowadził zróżnicowanie w zakresie elementów przesądzających o przyznaniu dotacji oraz o jej wykorzystaniu. Przyznanie dotacji dla szkół niepublicznych o uprawnieniach szkół publicznych, w których realizowany jest obowiązek szkolny lub obowiązek nauki ma charakter podmiotowy albowiem pozostaje w związku z liczbą uczniów, którzy mają uczęszczać do szkoły. Z kolei wydatkowanie już udzielonej dotacji jest ograniczone poprzez wskazanie celów, którym ma służyć. Określenie w ustawie konkretnego przeznaczenia dotacji związanej z dofinansowaniem niepublicznych szkół i placówek ma istotne znaczenie w kontekście instytucji zwrotu dotacji unormowanej w przepisach u. o. f. p. z 2005r. W ocenie organu zakresem art. 145 objęte zostały wszystkie określone w ustawie rodzaje dotacji. Dokonując interpretacji pojęcia wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem objętej przedmiotową decyzją organ wskazał, że pojęcie wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem rozumiane jest wąsko. Polega w szczególności na zapłacie ze środków pochodzących z dotacji za inne zadania niż te, na które dotacja została udzielona. Analizując przeznaczenie wykorzystanej przez skarżącą dotacji organ wskazał, że z uwagi na to, iż ustawa o systemie oświaty nie zawiera odrębnej definicji określenia wydatków bieżących, którym się posługuje, dlatego należało przyjąć, że zakres tego pojęcia określają przepisy ogólne, tj. przepisy u. o. f. p. z 2005r. Mając na uwadze treść art. 106 u. o. f. p. z 2005r wskazał, że wydatki bieżące szkoły obejmują wynagrodzenia i uposażenia osób zatrudnionych w danej jednostce, składki naliczane od tych wynagrodzeń i uposażeń, zakupy towarów i usług, koszty utrzymania oraz inne wydatki związane z funkcjonowaniem tych jednostek oraz realizacją ich statutowych zadań. Z uwagi jednakże na treść art. 90 ust 3 d ustawy o systemie oświaty nie wszystkie wydatki bieżące w rozumieniu art. 106 mogą być sfinansowane z dotacji przyznanej szkole. Ustawa wyraźnie ogranicza możliwość udzielenia dotacji na dofinansowanie szkół w zakresie kształcenia, profilaktyki i opieki w tym profilaktyki społecznej. Dlatego uznał za prawidłowe stanowisko organu I instancji, że środki otrzymywane w ramach dotacji mogą być przeznaczane wyłącznie na dofinansowanie zadań szkoły wymienionych w ustawie o systemie oświaty. Środki pochodzące z dotacji nie mogą natomiast stanowić źródła finansowania wydatków na utrzymanie spółki będącej organem prowadzącym szkołę oraz wynagrodzeń jej zarządu, a także na pokrycie kosztów związanych ogólną organizacją i funkcjonowaniem szkoły. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ wskazał, iż w niniejszej sprawie zasadniczą kwestią jest wykazanie, że określona w decyzji przez organ I instancji kwota zwrotu dotacji jest prawidłowa, poparta stosownym materiałem dowodowym. W sytuacji, gdy wymieniona w decyzji organu I instancji kwota dotacji do zwrotu uznana przez organ za wydatkowaną niezgodnie z przeznaczeniem jest kwestionowana przez stronę, wskazana jest fachowa analiza i ocena rachunków i faktur przez biegłego z zakresu księgowości i rachunkowości, w szczególności co do kwot wykazanych jako koszty wspólne oraz inne wydatki. W ocenie Kolegium rozważyć należy jakie znaczenie dla ewentualnego rozliczenia kosztów reklamy określonych przez pełnomocnika strony jako koszty wydatków informacyjnych i promocyjnych ma regulacja wskazana przez pełnomocnika w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej z dnia 7 października 2009 r. w sprawie nadzoru pedagogicznego. Z uwagi na fakt, że wysokość dotacji i zasady jej przyznawania uzależnione są od typu i rodzaju szkoły, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy należy uzupełnić materiał dowodowy poprzez załączenie dokumentów dotyczących szkoły (statut), dokumentów dotyczących podmiotu prowadzącego szkołę, a także dokumentów w oparciu o które dotacja została przyznana. Przedmiotową decyzję strona zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. W skardze wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów procesu zarzuciła - naruszenie art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. wprowadzającej ustawę o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwą interpretację i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie art. 146 ust. 1 i art. 145 ust. 1 pkt. 1 u o f. p. z 2005r. - naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 90 ust. 3 "c" i "d" i "f" ustawy o systemie oświaty i uchwały Rady Miasta Kielc nr XXXIX/905/2009 z dnia 7 sierpnia 2009r. z uchybieniem zasady "lex retro non agit" - naruszenie art. 90 ust. 3 d ustawy o systemie oświaty w zw. z art. 146 ust. 1 i art. 145 ust. 1 pkt 1 u o f. p. z 2005r. poprzez ich niewłaściwą interpretację; W uzasadnieniu skarżący uznał jako niedopuszczalną, rozszerzającą interpretację art. 113 przepisów wprowadzających ustawę o finansach publicznych dokonaną przez Kolegium. Podtrzymał stanowisko, że zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu przepisy uchylonej ustawy stosuje się wyłącznie do dotacji z budżetu państwa udzielonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy. Potwierdza prezentowaną tezę treść art. 190 u. o. f. p. z 2005r., z którego wynika nakaz odpowiedniego stosowania art. 145 i 146 w stosunku do dotacji udzielonych z budżetu jednostek samorządu terytorialnego. Zdaniem skarżącej, skoro ustawodawca nakazuje odpowiednie (nie wprost) stosowanie tego przepisu, to oznacza, iż w sposób wyraźny rozróżnia dotacje - jako wydatki poczynione z budżetu Państwa od tych udzielanych z budżetu samorządu terytorialnego a zatem w niniejszej sprawie zastosowanie winny mieć przepisy nowej ustawy o finansach publicznych z 2009r. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji RP skarżący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji, iż z uwagi na fakt wejścia w życie w dniu 24 września 2009r. uchwały Rady Miasta K. nr XXXIX/905/2009, w oparciu o którą została przeprowadzona kontrola, jednostka samorządu terytorialnego uprawniona była do przeprowadzenia kontroli dotacji na zmienionych warunkach dopiero za okres od października 2009r. Kontrolujący nie byli uprawnieni do przeprowadzenia kontroli za okres od maja do września 2009r. wobec braku podstawy prawnej do jej przeprowadzenia. Wskazał nadto, że zgodnie z art. 90 ust. 3c ustawy o systemie oświaty dotacja przekazywana jest w 12 częściach i podlega rocznemu rozliczeniu. Wobec braku podstaw prawnych do kontrolowania jej rozliczania za część okresu rozliczeniowego, jakim jest rok kalendarzowy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych do kwestionowania sposobu jej wydatkowania za jakikolwiek okres 2009r. Obowiązujące przepisy przed nowelizacją ustawy o systemie oświaty takich uprawnień nie nadawały. Kwota dotacji mogła być badana jedynie w ujęciu rocznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 3d ustawy o systemie oświaty w zw. z art. 146 ust. 1 i art. 145 ust. 1 pkt 1 u. o. f. p. z 2005r.wskazał, że prawidłowa interpretacja art. 90 ust. 3d prowadzi do wniosku, iż dotacje przeznaczone na realizację zadań szkoły w zakresie kształcenia profilaktyki i opieki ograniczyć należy do bieżących wydatków szkoły, a nie jak to czynią organy administracyjne do części wydatków bieżących, z zawężeniem do wydatków bieżących związanych z realizacją wskazanych zadań. Skoro ustawa o systemie oświaty nie zawiera odrębnej definicji określenia wydatków bieżących, to należy przyjąć, że zakres tego pojęcia określają przepisy ogólne tj. przepisy ustawy o finansach publicznych. Skarżący odwołał się do zawartej w art. 124 ust. 3 ustawy o finansach publicznych z 2009r. definicji wydatków bieżących w odniesieniu do jednostek budżetowych oraz jednostek samorządu terytorialnego uzupełnionej w art. 236 ust 2 tej ustawy wskazującym, że wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego są to wydatki budżetowe nie będące wydatkami majątkowymi. Podniósł, że szkoły niepubliczne nie posiadają osobowości prawnej i nie mogą samodzielnie występować w obrocie prawnym, nie posiadają także zdolności bilansowej, dlatego też wszelkie zobowiązania zaciągane są w imieniu organu prowadzącego - Centrum Nauki i Biznesu "Ż." Sp. z o.o. Sytuacja ta powoduje, iż wszystkie koszty są de facto kosztami spółki i dopiero na tym poziomie dokonuje się podział kosztów na poszczególne szkoły. Tzw. koszty wspólne są w istocie kosztami szkół, wydatkowanymi jednak przez organ prowadzący z racji nieposiadania przez szkołę osobowości prawnej wspólnie dla wszystkich szkół, a następnie proporcjonalnie rozdzielanymi. Podniósł, że nawet koszty ponoszone w miejscu działalności szkoły (kadra nauczycielska, lokal) stanowią koszty spółki, ustawa o rachunkowości oraz ustawy podatkowe nie przewidują możliwości prowadzenia odrębnej księgowości. Centrum Nauki i Biznesu "Ż." Sp. z o.o. prowadząc wyłącznie działalność edukacyjną na potrzeby rozliczenia dotacji wydziela w swoim systemie finansowania koszty związane z prowadzeniem szkół niepublicznych o uprawnieniach szkół publicznych oraz koszty związane z pozostałą działalnością spółki w zakresie prowadzonych szkoleń, które nie stanowią podstawy rozliczania dotacji. Wyjaśnił, że w celu optymalizacji wydatków związanych z prowadzoną działalnością część kosztów bieżącej działalności szkół, takich jak koszty obsługi kadrowej, administracyjnej, finansowej, księgowej ponoszonych jest wspólnie dla wszystkich szkół, których organem prowadzącym jest spółka. Zarzucił, że bez tych służb nie ma możliwości prowadzenia przez szkołę działalności edukacyjnej i nie budzi wątpliwości zasadność wydatkowania na ten cel dotacji jeżeli są ponoszone na poziomie szkoły. Odwołując się do treści art. 5 ust 9 ustawy o systemie oświaty wskazał, że przepis ten wprowadza możliwość ponoszenia kosztów wspólnych przez organ prowadzący stanowiąc, iż w celu wykonywania zadań szkoły, organy prowadzące mogą tworzyć jednostki obsługi ekonomiczno-administracyjnej szkół i placówek lub organizować wspólną obsługę administracyjną, finansową i organizacyjną prowadzonych szkół i placówek. Skarżący podtrzymał także zarzut nieprawidłowego zakwestionowania wydatków związanych z działalnością informacyjną, wskazując, że działalność taka jest nieodzownym elementem funkcjonowania placówki i stanowi element kosztów naboru słuchaczy do szkoły. Bez prowadzenia naboru wspartego działalnością o charakterze informacyjnym o ofercie edukacyjnej szkoły kształcenie byłoby znacznie utrudnione, albowiem w znacznym zakresie ograniczałaby potencjalnym słuchaczom dostęp do usług edukacyjnych. Powołał się przy tym na Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 7 października 2009r. w sprawie nadzoru pedagogicznego wskazując że w § 7 tego aktu, wskazane są obszary objęte nadzorem pedagogicznym. Obszary te zgodnie z pkt. 3 załącznika do rozporządzenia obejmują kwestie związane z promocją wartości edukacji. Skarżący uznał, że z przytoczonego przepisu wynika, iż obowiązkiem szkoły jest prowadzenie działalności związanej z promocją wartości edukacyjnych, co w konsekwencji oznacza, iż wydatki z tym związane stanowią wydatek koszt przewidziany w art. 90 ust. 3d ustawy o systemie oświaty. W ocenie skarżącego Kolegium nie wypowiedziało się w sposób jednoznaczny co do podniesionego zarzutu dotyczącego niedopuszczalności zastosowania art. 145 ust 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych do dotacji podmiotowych. Podtrzymał twierdzenie, że w przypadku dotacji podmiotowej możliwym jest jedynie stwierdzenie pobrania jej w nadmiernej wysokości. W piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. skarżący uzupełnił argumentację skargi wskazując, iż w oparciu o uzyskane informacje w drodze dostępu do informacji publicznej, wszystkie kwestionowane rodzajowo przez organ I instancji wydatki szkół, których organem prowadzącym jest Centrum Nauki i Biznesu Ż. Sp. z o.o. ponoszone są także przez szkoły publiczne, których organem prowadzącym jest organ samorządu terytorialnego. Skarżący uznał za niedopuszczalne kwestionowanie określonych rodzajowo wydatków ponoszonych przez szkołę niepubliczną w sytuacji, gdy takie same wydatki ponoszone są przez szkoły publiczne, których ten organ jest organem prowadzącym, a które stanowią zarazem podstawę wyliczenia kwoty dotacji przypadającej na jednego ucznia. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasową argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art.1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), określanej dalej jako ustawa p.p.s.a., Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozstrzygając sprawę w tak zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do treści tego przepisu, organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Oznacza to, że decyzję, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a, organ odwoławczy może wydać tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki wymienione w tym przepisie prawa, tj. wówczas, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy co do meritum i jednocześnie brak jest podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art.136 k.p.a, czyli przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego (por. wyrok NSA w Lublinie z dnia 30 października 2000r., sygn. akt I SA/Lu 860/99, niepubl.). Wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Istota takiego rozwiązania prawnego ma na celu zagwarantowanie stronie postępowania możliwości rozpoznania sprawy w dwóch instancjach w administracyjnym toku postępowania. Organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., jest zobowiązany do wykazania w uzasadnieniu swej decyzji, w jakim zakresie organ pierwszej instancji ma uzupełnić postępowanie dowodowe. Powinien także wskazać okoliczności uniemożliwiające jego uzupełnienie w trybie art. 136 k.p.a. Tym samym kontrola legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji sprowadza się do oceny, czy zachodziły podstawy faktyczne lub prawne do zastosowania przez organ odwoławczy dyspozycji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Podnieść należy, że konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części może zachodzić zarówno w przypadku, gdy postępowanie dowodowe nie było wcale prowadzone z uwagi na fakt, iż organ nie wiedział lub nie widział potrzeby wyjaśniania danej okoliczności, jak również w przypadku, gdy dowody zostały w sprawie przeprowadzone, ale z istotnym naruszeniem przepisów prawa. Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy, należy uznać za prawidłowe stanowisko organu odwoławczego, iż w sprawie zachodzą przesłanki opisane w art. 138 § 2 k.p.a Przedmiotem oceny organu odwoławczego była decyzja, którą Prezydent Miasta K. orzekł o obowiązku zwrotu przez Centrum Nauki i Biznesu "Ż." Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., jako organu prowadzącego Policealną Szkołę Centrum Nauki i Biznesu "Ż.", dotacji w kwocie 431.545,53zł. Prawidłowo Kolegium wskazało, że postępowanie zostało przeprowadzone przez organ I instancji z uchybieniem przepisów postępowania skutkującym naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Decyzja nakazująca zwrot dotacji została wydana bez zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania. Nie można uznać, jak wskazał organ I instancji, za wszczęcie postępowania podjętych z udziałem strony czynności kontrolnych, zakończonych podpisaniem protokołu zawierającego ustalenia faktyczne w zakresie wykorzystania dotacji. Ustalenia kontroli, w zależności od jej wyniku, mogą stanowić podstawę do ewentualnego wszczęcia z urzędu postępowania o zwrot dotacji, które stosownie do unormowania art. 61 § 4 k.p.a. wymaga zawiadomienia stron. Zgodnie z ustanowioną w art. 10 k.p.a. zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu na organie administracyjnym prowadzącym postępowanie w sprawie ciąży obowiązek zapewnienia stronie udziału w każdej fazie postępowania w taki sposób, aby strona mogła uczestniczyć zarówno w zbieraniu materiału dowodowego jak i miała możliwość zapoznania się z zebranymi dowodami oraz miała zapewnioną możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Czynny udział strony zapewnia jej wpływ na ustalenie stanu faktycznego. Prowadzenie postępowania dowodowego bez zawiadomienia strony o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie zwrotu dotacji i bez udziału strony stanowi naruszenie zasady czynnego udziału w postępowaniu i jest kwalifikowaną wadą procesową stanowiącą podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania. Skoro postępowanie przed organem I instancji jest dotknięte wadą kwalifikowaną zasadnie organ odwoławczy uznał, że zachodzi konieczność jego ponownego przeprowadzenia. Organ wypełniając dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. wskazał na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego przez przeprowadzenie dowodów z dokumentów na podstawie których dotacja została przyznana, statutu szkoły, dokumentów podmiotu prowadzącego szkołę, jak również dowodu z opinii biegłego w celu bezspornego ustalenia kwoty, która nie została wydatkowana na cele określone w ustawie o systemie oświaty. Za prawidłowe, co do zasady należy uznać stanowisko organu odwoławczego, że przewidziane w art. 90 ust 3d ustawy o systemie oświaty ograniczenie celu na jaki dotacja może być przeznaczona, wyłącza możliwość przeznaczenia otrzymanych środków na utrzymanie spółki będącej organem prowadzącym szkołę, wynagrodzenie jej zarządu. W ocenie Sądu, nie można jednak podzielić stanowiska organu odwoławczego, że dotacja nie może być wykorzystana w żadnej części na pokrycie kosztów związanych z ogólną organizacją i funkcjonowaniem szkoły, jeżeli są one ponoszone zamiast przez szkołę przez spółkę, jako koszty wspólne prowadzonych szkół. Analiza przepisu art. 90 ust 3d ustawy o systemie oświaty wskazuje, że ustawodawca określając cel na jaki dotacja może być przeznaczona wskazał na dofinansowanie zadań w zakresie kształcenia, profilaktyki i opieki, w tym profilaktyki społecznej, z tym, że dofinansowanie w tym zakresie ograniczył tylko do wydatków bieżących. W przypadku wykazania przez spółkę, jako organ prowadzący szkołę, że ze względów organizacyjnych spółka ponosi wspólne koszty obsługi kadrowej, administracyjnej, finansowo – księgowej, prowadzonych szkół, to wydatki na obsługę w tym zakresie, w części dotyczącej szkoły na którą dotacja została przyznana, należy uznać za związane z realizacją zadań o których mowa w art. 90 ust 3d ustawy. Bez tych wydatków, jak zasadnie wskazuje skarżący, nie byłoby bowiem możliwe realizowanie celów statutowych szkoły w zakresie kształcenia, profilaktyki i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Należy jednak zauważyć, że to spółka w przypadku prowadzenia wspólnej obsługi kadrowej, administracyjnej, finansowo – księgowej prowadzonych szkół, winna wydzielić te koszty, nie tylko od kosztów związanych z pozostałą działalnością (z prowadzeniem działalności edukacyjnej w zakresie kursów, szkoleń, co wynika ze skargi), ale także w sposób pozwalający na przypisanie wydatków do każdej ze szkół na które otrzymała dotację. Przy dokonywaniu rozliczenia dotacji obowiązkiem spółki jest wykazanie tej części bieżących wydatków ponoszonych przez spółkę, która jest związana z zadaniami których mowa w art. 90 ust 3d ustawy o systemie oświaty realizowanymi przez szkołę na którą dotacja została przyznana. Zasadnie zatem organ, wskazał na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego o dokumenty podmiotu prowadzącego szkołę, przy ponownej ocenie przy pomocy biegłego kwot wykazanych jako koszty wspólne. Należy zaznaczyć, że wynikający z załączonych do pisma strony informacji zakres wydatków bieżących ponoszonych przez szkoły publiczne, który może mieć wpływ na wysokość dotacji ustalanej na podstawie art. 90 ust 3 ustawy o systemie oświaty, nie może decydować, wobec treści art. 90 ust 3d tej ustawy, o sposobie jej wydatkowania przez szkoły niepubliczne. Jako niezasadny należy ocenić zarzut naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji R P przez zastosowanie art. 90 ust 3 c , d, f ustawy o systemie oświaty i uchwały Rady Miasta z 7 sierpnia 2009r. do przeprowadzenia kontroli za okres od maja do grudnia 2009r. z uchybieniem zasady lex retro non agit. Regulacja dotycząca określenia celów na jakie dotacja może być przeznaczona jak i prawo do kontroli jej wydatkowania zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 marca 2009r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 22 kwietnia 2009r. Z tą datą wprowadzono ograniczenie w wydatkowaniu dotacji przez wskazanie celów jakim ma służyć, a jednocześnie organy jednostek samorządu terytorialnego udzielające dotacji otrzymały uprawnienie do kontrolowania prawidłowości jej wykorzystania. Ustawodawca wprowadzając mechanizm ograniczający wydatkowanie dotacji i umożliwiający weryfikację wydatkowania dotacji w trakcie roku kalendarzowego nie zawarł przepisów przejściowych. Brak przepisów intertemporalnych, oznacza, że wolą ustawodawcy było zastosowanie wprowadzanych zmian do stosunków prawnych trwających w dacie wejścia w życie ustawy. W wyroku z dnia 10 maja 2004r. SK 39/03 Trybunał Konstytucyjny wyraził pogląd, że "ustawodawca nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum. Tak więc i wobec braku wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle, że na korzyść zasady bezpośredniego stosowana zasady nowej, od momentu wejścia w życie, do stosunków nowopowstających i tych które trwając w momencie wejścia w życie ustawy – nawiązały się wcześniej". Podobnie w wyroku z 25 maja 2004r. SK 44/03,( publ. OTK-A 2004/5/46; lex nr 113003) Trybunał Konstytucyjny stwierdził "Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (por. K. 10/93) zakres obowiązywania przepisu należy analizować funkcjonalnie, tj. w ścisłym związku z jego stosowaniem w czasie. Ujęcie to ma szczególne znaczenie wówczas, gdy brak jest oddzielnych (wyodrębnionych jako jednostki redakcyjne tekstu ustawy zmieniającej) przepisów intertemporalnych. W takim bowiem przypadku - wbrew potocznym intuicjom - nie zachodzi brak regulacji kwestii intertemporalnej (luka co do przepisów intertemporalnych). Sytuacja taka natomiast przesądza o bezpośrednim skutku ustawy nowej. Tak więc i wobec braku regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa jest rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy zmieniającej (zob. wyrok TK z 1 lipca 2003 r., sygn. akt P 31/02). W sprawie W.4/93 Trybunał odwołał się do ogólnej zasady prawa intertemporalnego, według której w razie wątpliwości, czy należy stosować ustawę dawną czy nową, pierwszeństwo ma ustawa nowa. Zasadę taką tłumaczy się domniemaniem, że ustawa nowa powinna być lepszym odbiciem aktualnych stosunków normatywnych, bardziej dostosowanym do aktualnego stanu prawnego. Z całą pewnością jest ona wyrazem woli ustawodawcy, która została powzięta później aniżeli wola ustawodawcy, której wyrazem był wcześniejszy akt normatywny (zob. też wyroki Trybunału w sprawach P. 2/99 i SK 21/99). Z powyższych względów zarzut naruszenia zasady lex retro non agit nie jest uzasadniony. Zasada lex retro non agit zakazuje regulacji przez prawo zdarzeń prawnych i ich skutków zrealizowanych w czasie, gdy konkretny przepis jeszcze nie obowiązywał. Zasada ta jednak nie dotyczy sytuacji, w której jakiś stosunek prawny trwa w momencie wejścia w życie przepisów nowych, odmiennie regulujących jego reżim prawny. (glosy E. Łętowska –P i P 1986, nr 10 s 138-143 i l. Garlicki –P i P nr 9 s 138-14 do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1986r sygn. U.1/86, OTK 1986, poz.2) Nie można też podzielić zarzutu skarżącego, iż wobec, podjęcia przez Radę Miasta uchwały XXXIX/905/2009 w dniu 7 sierpnia 2009r., która weszła w życie w dniu 24 września 2009r. jednostka samorządu uzyskała uprawnienie do kontroli dotacji na zmienionych warunkach dopiero za okres od października 2009r. i nie miała uprawnień do kontroli za okres od maja 2009r. Należy zgodzić się z argumentacją Kolegium, że źródłem uprawnienia do kontroli są przepisy ustawy, uchwała rady konkretyzowała tylko tryb i zakres kontroli. Od wejścia w życie ustawy z dnia 19 marca 2009r. istniało dla beneficjenta dotacji ograniczenie co do celu na jaki może być przeznaczona, zaś dla udzielającego podmiotu kompetencja do kontroli prawidłowości jej wykorzystania. Odnosząc się do zarzutu skargi o braku podstaw do przeprowadzenia kontroli i kwestionowania sposobu wydatkowania dotacji za jakikolwiek okres 2009r. z uwagi na możliwość badania dotacji wyłącznie w ujęciu rocznym należy podnieść, że wynikający z art. 90 ust 3c ustawy o systemie oświaty sposób postępowania organu samorządu terytorialnego przy wypłacaniu dotacji nie oznacza zasad i terminu zgodnie z którymi ma być rozliczana. Rocznego sposobu rozliczania dotacji nie można też wyprowadzić z określonego w art. 145 ust 1 u. o. f. p. z 2005r. terminu zwrotu dotacji. Sąd podziela w całości stanowisko organu, iż zgodnie z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych w sprawie zwrotu dotacji udzielonych do dnia wejścia w życie ustawy tj do 31 grudnia 2009r. mają zastosowanie przepisy dotychczasowe. Unormowanie to ma zastosowanie do dotacji udzielonych przez jednostki samorządu terytorialnego na podstawie art. 190 w zw. z art. 145 i 146 u. o. f. p. z 2005r. Nie można zgodzić się argumentacją skarżącej spółki, że skoro ustawodawca w przepisie art. 190 u. o. f. p. z 2005r. nakazuje do zwrotu dotacji udzielonych z budżetu jednostki samorządu terytorialnego jedynie "odpowiednie" stosowanie przepisów art. 145 i art. 146 ustawy, to w sposób wyraźny rozróżnia dotacje jako wydatki budżetu Państwa od dotacji udzielonych przez jednostki samorządu terytorialnego a w konsekwencji przepisy uchylonej ustawy mają zastosowanie wyłącznie do dotacji udzielonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy z budżetu państwa. Kluczowe dla stanowiska skarżącej spółki słowo "odpowiednio" może być rozumiane jako znajdujące zastosowanie wprost, stosowane z odpowiednimi modyfikacjami dyspozycji albo w ogóle nieznajdujące zastosowania, ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami ustanowionymi dla tych stosunków, dla których zostały ustanowione (tak postanowienie NSA z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt II Oz 265/09 na podstawie J. Nowicki Analogia legis Warszawa 1966, str 141-144). Termin "odpowiednie stosowanie" użyty w art. 190 ustawy o finansach publicznych nie oznacza jak chce skarżąca spółka wyłączenia zastosowania przepisów art. 145 i art. 146 w stosunku do dotacji udzielonych z budżetu jednostki samorządu terytorialnego, lecz nakazuje stosowanie tych przepisów z odpowiednimi modyfikacjami, czyli z uwzględnieniem specyfiki budżetu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego jako dysponentów budżetu z którego dotacja została udzielona. Wbrew zarzutom skargi organ odniósł się do zarzutu skarżącego dotyczącego niedopuszczalności zastosowania przepisu art. 145 ust 1 pkt 1 u. o. f. p. z 2005r. Argumentację organu, że jakkolwiek przyznanie dotacji pozostaje ścisłym związku z ilością uczniów, którzy mają uczęszczać do szkoły a zatem w tym zakresie dotacja ma charakter podmiotowy, to jej wydatkowanie zostało ograniczone przez określenie celów na jaki dotacja może być wydatkowana, należy podzielić. Może zatem wystąpić przesłanka pobrania dotacji nienależnie lub w nadmiernej wysokości jak i wydatkowania jej niezgodnie z przeznaczeniem czyli przeznaczenia środków na inny cel, niż zadania na które może być wydatkowana a określone w art. 90 ust 3 ustawy o systemie oświaty. Reasumując, w ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo zastosował normę art. 138 § 2 k.p.a. Dokonanie wykładni przepisów prawa materialnego, przy uwzględnieniu zastrzeżenia Sądu, co do kosztów związanych z ogólną organizacją i funkcjonowaniem szkoły ponoszonych przez spółkę, jako koszty wspólne prowadzonych szkół, było uzasadnione, stanowiło bowiem podstawę do wskazania okoliczności faktycznych jakie winny być wyjaśnione przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższych względów, WSA w K. na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a skargę jako nieuzasadnioną oddalił.