II SA/Kr 735/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Czeluśniak Sędziowie : Sędzia WSA Mirosław Bator Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Protokolant : Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. sprawy ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 4 lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy skargę oddala. UZASADANIENIE [....] Sp. z o.o. w K. złożyła w dniu [....] stycznia 2007 r. wniosek o ustalenie warunków zabudowy terenu położonego w K. przy ul. [....] – działki nr nr [....] dla zamierzenia inwestycyjnego pod nazwą: "Adaptacja istniejących budynek proj. – "zespół mieszkaniowy wraz z centrum medycznym" przy ul. [....] , z garażem podziemnym, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną na działkach nr [....] i [....] , obr. [....] oraz wjazdami na działkach nr nr [....] obr. [....] ". Wniosek powyższy został zmodyfikowany w dniu 12 lutego 2007 r. poprzez określenie zamierzenia inwestycyjnego jako "przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalne, budowa budynków mieszkalno-usługowych wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami na działkach nr nr [....] obr. [....] , [....] obr. [....] ". Pismem z dnia [....] 2008 r. inwestor ponownie zmodyfikował swój wniosek poprzez określenie zamierzenia inwestycyjnego jako "przebudowa istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalno-usługowe, budowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami na działkach nr nr [....] obr. [....] obr. [....] i nr [....] obr[....] położonych przy ul. [....] – [....] w K". Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 9 lutego 2009 r., znak: [....] ustalił warunki zabudowy dla powyższego zamierzenia inwestycyjnego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 16 września 2009 r., sygn. akt: [....] uchyliło decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia 9 lutego 2009 r., znak: [....] i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W dniu [....] 2010 r. inwestor po raz kolejny zmodyfikował swój wniosek poprzez określenie zamierzenia inwestycyjnego jako "przebudowa istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalno-usługowe, budowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami na działkach nr nr [....] obr. [....] , [....] obr. [....] i nr [....] obr. [....] położonych przy ul. [....] – [....] w K". Decyzją z dnia 20 października 2010 r., znak: [....] Prezydent Miasta K. ustalił na wniosek spółki [....] Sp. z o.o. w K. warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pod nazwą: "Przebudowa istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalno-usługowe, budowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami na działce nr nr [....] i [....] obr. [....] , nr [....] obr. [....] oraz nr [....] obr. [....] przy ul. [....] i ul. [....] w K. Z odwołaniem od powyższej decyzji wystąpili w ustawowym terminie L.N. i L.N. wskazując na szereg naruszeń prawa dokonanych wydaną decyzją. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 4 lutego 2011 r., znak: [....] działając na podstawie art. 59 ust. 1, art. 60 ust. 1, art. 51 ust. 3, art. 52, art. 53 ust. 3-5a, art. 54, art. 55 i art. 56 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 r., Nr 80, poz. 717), § 1 - 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. 2003 r., Nr 164, poz. 1588) oraz art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 138 § 2 k.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji Kolegium podniosło, iż przedmiotem postępowania administracyjnego o ustalenie warunków zabudowy nie są techniczne warunki realizacji inwestycji w rozumieniu przepisów ustawowych i wykonawczych prawa budowlanego, czy też technologiczna możliwość ich wykonania. Niniejsze postępowanie ma na celu określenie możliwych sposobów zabudowy i zagospodarowania terenu w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 4 ust. 2 pkt 2 oraz art. 59 ust. 1 z dnia 27 marca 2003 r. - o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. (Dz.U. z 2003 r., Nr 80, poz. 717) Wskazano, iż ustawa zapewnia, by w granicach określonych ustawą, każdy mógł zagospodarować teren zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich (art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawy). Organy administracji nie dysponują możliwością odmowy ustalenia warunków zabudowy w sytuacji, gdy zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z regulacją omawianej ustawy i przepisami odrębnymi (art. 56 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy). Stwierdzono, że w postępowaniu odwoławczym organ nie będąc związany zarzutami odwołania, prowadzi postępowanie w granicach danej sprawy, w konsekwencji ustalono, co następuje. Kolegium podało, że jako działki sąsiednie - w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - które są dostępne z tej samej drogi publicznej, zabudowane w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu - wskazano działki o nr ewid. [....] oraz działki wnioskowanej inwestycji nr ewid. [....] obr. [....] jednostka ewid. [....]. Działki te spełniają wymóg działek sąsiednich w świetle przywołanych przepisów, a jako bezzasadny oceniono zarzut odwołujących się, że wydana decyzja nie zawiera wskazania tych działek (pkt I załącznika nr 1 do wydanej decyzji). Następnie Kolegium podniosło, iż pismami z dnia [....] kwietnia 2008 r. i [....] kwietnia 2010 r. wnioskodawca zmieniał zakres planowanej inwestycji oraz granice terenu objętego wnioskiem. Tymczasem przedmiotem opiniowania przez jednostki wskazane w pkt 1-9uzasadnienia zaskarżonej decyzji był pierwotny przedmiot inwestycji wskazany we wniosku z dnia [....] .2007 r. Wskazane w decyzji opinie jednostek opiniujących dotyczące wymogów, które winny zostać zawarte w wydanej decyzji pochodzące z roku 2007 i 2008 są nieaktualne, gdyż przedmiotem opiniowania był projekt decyzji, która została następnie uchylona decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 16.09.2009 r., sygn. akt [....] , nie zaś projekt decyzji wydanej w dniu 20.10.2010 r., znak [....] . Uwzględniając dokonywane w toku postępowania zmiany zakresu inwestycji oraz terenu objętego wnioskiem, w ocenie Kolegium zachodzi konieczność uzyskania stanowisk opiniujących do ostatecznego projektu decyzji, uwzględniającego sprecyzowany przedmiot wniosku i określenie terenu planowanego pod inwestycję. Dalej Kolegium podało, iż teren inwestycji narażony jest na niebezpieczeństwo powodzi, co znajduje potwierdzenie w opinii Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego Urzędu Miasta K. z dnia 15.10.2007 r., znak: [....] . Kolegium podniosło, że ustawą z dnia 25 czerwca 2010 r. - o zmianie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2010 r., Nr 130, poz. 871), z dniem 21 października 2010 r., znowelizowany został przepis art. 53 ust, 4 ustawy, poprzez dodanie pkt 11, zgodnie z którym projekt decyzji wymaga uzgodnienia z dyrektorem regionalnego zarządu gospodarki wodnej dla przedsięwzięć w odniesieniu do obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi, określonych w studium ochrony przeciwpowodziowej sporządzonym przez regionalnego dyrektora zarządu gospodarki wodnej, a w przypadku braku tego studium w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, w zakresie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 53 ust. 4 pkt 11 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy). Kolegium wskazało, że przedmiotem uzgodnienia jest projekt decyzji, a brak uzgodnienia stwierdzony na etapie postępowania odwoławczego uniemożliwia jego uzupełnienie, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Konieczność uzyskania omawianego uzgodnienie znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie (zob. wyrok WSA z dnia 29.10.2008 r., sygn. akt II SA/Po 628/08, publ. LEX nr 519023, t. 2). Kolegium wyjaśniło, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym konsekwentnie podnosi się, iż przepisy § 4 do § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie dają podstaw do określenia w części pisemnej analizy poszczególnych parametrów technicznych planowanej inwestycji w sposób niejednoznaczny, umożliwiający ich zmianę na plus lub minus. Kolegium zakwestionowało wyznaczenie wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki, który został określony w przedziale od 0% do 51%. Odwołując się do ugruntowanego orzecznictwa (wyrok WSA z dnia 23.01.2008 r., sygn. akt II SA/Bd 800/07, publ. LEX nr 512279) wskazano, iż podstawą wyznaczenia tego parametru jest średni wskaźnik powierzchni nowej zabudowy dla obszaru analizowanego. Jeżeli ma to być wskaźnik "średni", to powinien wyrażać się jedną liczbą, a nie przedziałem liczb. Dalej Kolegium podało, że w decyzji odstąpiono od ustalenia obowiązującej linii zabudowy w tej części inwestycji, która obejmuje realizację nowego budynku. Jako przyczynę rozstrzygnięcia w tym zakresie wskazano, iż planowana inwestycja nie wpłynie na zmianę przebiegu istniejącej linii zabudowy, gdyż nowy budynek zlokalizowany ma zostać na wewnętrznym dziedzińcu kompleksu budynków. Podniesiono, że jak wskazuje się w orzecznictwie, obowiązującą linią zabudowy winna być rozumiana w ten sposób, że jest to linia regulacyjna - w rozumieniu § 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia, która określa nieprzekraczalną granicę terenu potencjalnych inwestycji, znajdującego się po przeciwnej stronie linii zabudowy niż pas drogowy. Podnosi się, iż obowiązującą linią zabudowy jest to zaledwie granica obszaru, ale niekoniecznie linia, do której budynki muszą przylegać. Budynki mogą pozostawać w zróżnicowanej relacji przestrzennej (odległości) do linii zabudowy. Jednocześnie konsekwentnie wyrażane jest stanowisko, iż wydanie decyzji o warunkach zabudowy winno być możliwe dla każdej inwestycji, która nie przekracza linii zabudowy wyznaczonej w oparciu o istniejącą zabudowę. Natomiast samo wykreślenie linii zabudowy nie odpowiada jeszcze na pytanie o szczegółowe rozmieszczenie budynków w obrębie obszaru ograniczonego od drogi przez linię zabudowy. W ocenie Kolegium pomimo specyficznego charakteru inwestycji polegającej na tym, iż jej przedmiotem jest przebudowa istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalno-usługowe oraz budowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami, określenie linii nowej zabudowy jest niezbędne. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do sygn. akt II SA/Kr 1144/09, Sąd wskazał, iż wyznaczenie obowiązującej linii zabudowy jest jednym z koniecznych elementów warunków zabudowy ustalanych przez organy administracji i wraz z innymi wymaganiami wynikającymi z rozporządzenia powinno gwarantować kontynuację parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy, o której mowa w art. 61 ust. l pkt l ustawy. Sąd wskazał nadto, iż przepisy ustawy i rozporządzenia nie przewidują możliwości odstąpienia od ustalenia obowiązującej linii nowej zabudowy, względnie ustalenia tej linii wyłącznie tylko w części działki objętej wnioskiem. Mając powyższe na względzie Kolegium wskazało, iż odstąpienie od ustalenie omawianego parametru dla nowej zabudowy nie jest dopuszczalne i winno zostać zawarte w wydawanej decyzji. Analogiczny zarzut poczyniono w odniesieniu do odstąpienia od ustalenia szerokości elewacji frontowej dla nowego budynku (§ 6 rozporządzenia). Wskazano, że przepis ten nie przewiduje, aby możliwe było ustalenie warunków zabudowy z pominięciem ustalenia szerokości elewacji frontowej, który to parametr dotyczyć winien budynku, który planowany jest do realizacji jako uzupełnienie istniejącej zabudowy. Zaniechanie określenia tego parametru wprowadza dowolność, której regulacja stosowana w sytuacji nie obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie przewiduje. Kolegium uznało za prawidłowe, bo mające pokrycie w analizie, wyznaczenie pozostałych wskaźników jak wysokość górnych krawędzi elewacji frontowych oraz kształtu i geometrii dachu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. nie znalazło podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. W ocenie organu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, iż decyzja wydana została z naruszeniem przepisów art. 106 § 1 i § 5 k.p.a. Z akt sprawy wynika, iż zażalenie na postanowienie [....] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 12.10.2010 r., znak: [....] złożyli wyłącznie odwołujący się, którym - zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem przepisu art. 53 ust. 5 ustawy - nie przysługuje legitymacja do złożenia tego środka zaskarżenia. W konsekwencji, bez względu na sposób proceduralnego załatwienia wniesionego przez odwołujących się zażalenia, jego wniesienie pozostaje bez wpływu na zakończenie postępowania uzgodnieniowego w trybie art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy - przed [....] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w K. Nie zmienia tej oceny również wystąpienie z wnioskiem o stwierdzenie nieważności opisanego postanowienia. Wskazano, że w myśl przepisu art. 37 § 1 k.p.a., na niezałatwienie sprawy w terminie określonym w art. 35 k.p.a. lub ustalonym w myśl art. 36 k.p.a., stronie służy zażalenie do organu administracji publicznej wyższego stopnia. Niezałatwienie sprawy w termie nie ma wpływu na ocenę prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia. Jako trafne oceniono również przyjęcie w kwestionowanej decyzji, iż negatywne stanowisko dla planowanej inwestycji zajęte w uchwale Rady Dzielnicy nr VII, z dnia 25.04.2007 r., jest niewiążące dla organu orzekającego w sprawie o ustalenie warunków zabudowy. Z regulacji obowiązujących przepisów wynika, iż organy administracji wydające rozstrzygnięcie w postępowaniu głównym nie są tym stanowiskiem związane, stąd nie przesądza ono o dopuszczalności ustalenia wnioskowanych warunków zabudowy nawet w sytuacji, gdy opinia jest negatywna. Jak wskazano na wstępie, nie zasługuje również na uwzględnienia zarzut braku określenia przyjętych do analizy działek sąsiednich. Zostały one bowiem wskazane w załączniku nr l do wydanej decyzji. Podniesiono, że zgodnie z regulacją przepisu art. 5b ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (t.jedn. Dz.U. z 2004 r., Nr 121, póz. 1266 ze zm.) przepisów tej ustawy nie stosuje się do gruntów rolnych stanowiących użytki rolne położonych w granicach administracyjnych miast. Nawet więc w sytuacji, gdyby teren inwestycji stanowił grunt rolny w rozumieniu jej przepisów, z uwagi na swoje położenie nie podlega reżimowi prawnemu tej ustawy. W konsekwencji zarzut odwołujących się w tym zakresie nie mógł odnieść skutku. Za nietrafny uznano również zarzut wskazujący na nieuchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego umożliwiające wydawanie decyzji o warunkach zabudowy, szkodzących zabudowie architektoniczno-kulturowej miasta K. W przepisie art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazano, że w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy dla inwestycji innych niż inwestycje celu publicznego ustala się w drodze decyzji o warunkach zabudowy. W konsekwencji w braku planu, organy administracji planistycznej zobligowane są ustalać warunki zabudowy w drodze decyzji administracyjnej i nie posiadają swobody decydowania w tym zakresie. Podniesiono, iż z art. 234 pkt 1 k.p.a. wynika, że w sprawie, w której toczy się postępowanie administracyjne skarga złożona przez stronę podlega rozpatrzeniu w toku postępowania, zgodnie z przepisami kodeksu. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala na przyjęcie, iż Prezydent Miasta K. odniósł się szczegółowo do skargi odwołujących się, co wypełnia dyspozycję przywołanego powyżej przepisu. Zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw w ocenie Kolegium do uznania za uzasadniony zarzutu, iż nie uwzględniono przy orzekaniu konieczności zachowania dawnej zabudowy peryferyjnej K. - danej Fabryki Maszyn i Narzędzi Rolniczych, Odlewni Żelaza i Metali przy ul. [....] oraz bezzasadnie dopuszczono możliwość realizacji budynku czterokondygnacyjnego wewnątrz zachowanego zabytkowego układu urbanistycznego. W decyzji precyzyjnie i wnikliwie określono warunki, które muszą zostać zachowane, aby zachować zespół zabytkowej zabudowy. Co więcej realizacja warunków tam zawartych pozwoli uchronić opisywany zespół zabudowy od zniszczenia i dewastacji. Kolegium nie podzieliło stanowiska prezentowanego przez odwołujących się, że wyłącznie przeznaczenie istniejącej zabudowy na cele kulturalno-oświatowe (Szkoła Muzyczna) pozwoli zachować zabytkowy zespół zabudowy. W obowiązującej regulacji administracyjno-prawnej nie istnieje podstawa uprawniająca do formułowania twierdzeń, iż interes społeczny jest bardziej doniosły od interesu obywateli, a pierwszy z wymienionych powinien zostać uznany za dominujący przy rozstrzyganiu spraw indywidualnych z zakresu administracji publicznej. Kolegium podniosło, że analiza wydanego rozstrzygnięcia nie pozwala na uwzględnienie twierdzenia, iż przy orzekaniu nie uwzględniono oddziaływania planowanej inwestycji na sąsiadujący Ogród Botaniczny [....] , w szczególności możliwej zmiany stosunków wodnych na gruncie. W pkt 2 załącznika do wydanej decyzji (k. 2) określono wszelkie warunki, które winny zostać wykonane na etapie realizacji inwestycji, aby nie doprowadzić do negatywnego oddziaływania na sąsiednie nieruchomości, w tym na nieruchomość na której zlokalizowany jest Ogród Botaniczny [....] . Analiza wykonania tych warunków należy do kompetencji organu administracji architektoniczno-budowlanej na etapie wydawania pozwolenia na budowę, jak również organu nadzoru budowlanego na etapie jej realizacji. Analogiczna sytuacja występuje w odniesieniu do oddziaływania planowanego do realizacji parkingu poziemnego dla istniejących budowli oraz obecnych i przyszłych mieszkańców tego obszaru. Zarzut, iż ustalenie warunków zabudowy w drodze decyzji administracyjnej zagraża budynkom sąsiednim jest przedwczesny, gdyż ustalenie warunków zabudowy nie przesądza o realizacji planowanej inwestycji. Odnosząc się do zarzutu nie uwzględnienia przy orzekaniu przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wskazano, iż kontrola tego, czy planowana inwestycja wykonana zostanie zgodnie z wymogami technicznymi, podlega ocenie organu administracji architektoniczno-budowlanej na etapie udzielania pozwolenia na budowę, jak również organowi nadzoru budowlanego na etapie jej wykonywania. Na obecnym etapie postępowania wnioskodawca nie jest zobowiązany do przedstawienia projektu architektonicznego przedsięwzięcia, który wymagany jest przy składaniu wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. Jako całkowicie niezasadny potratowano również zarzut zaniechania zweryfikowania stanu prawnego terenu inwestycji przed ustaleniem warunków zabudowy. Z regulacji przepisów art. 63 ust. 1 i 2 ustawy wynika, iż w odniesieniu do tego samego terenu decyzję o warunkach zabudowy można wydać więcej niż jednemu wnioskodawcy, doręczając odpis decyzji do wiadomości pozostałym wnioskodawcom i właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości, a decyzja o warunkach zabudowy nie rodzi praw do terenu oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich. W tym stanie prawa, z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy wystąpić może każdy, choćby nie legitymował się tytułem prawnym do terenu, a wynika to z przedmiotu i specyfiki niniejszego postępowania, w którym rozstrzyga się wyłącznie o możliwych sposobach zabudowy i zagospodarowania terenu w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Kwestie praw do terenu analizowane są na kolejnych etapach postępowania. Na zakończenie Kolegium podniosło, odwołując się do regulacji przepisów art. 53 ust. 4 w zw. z art. 64 ust. 1 oraz art. 60 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, iż ocena dopuszczalności i zakresu zmian architektonicznych przestrzeni oraz zespołów zabytkowej zabudowy, powierzona została osobom posiadającym uprawnienia urbanistyczne albo architektoniczne pod nadzorem organów administracji, do kompetencji których należy opieka nad zabytkami. Kolegium stwierdziło, że uwzględniając konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, zmianę projektu decyzji, Kolegium nie znalazło podstaw do wydania orzeczenia reformatoryjnego, gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Skargę na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 4 lutego 2011 r., znak: [....] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie spółka [....] Sp. z o.o. zarzucając naruszenie: - art. 60 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 4 pkt 11 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. - o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez błędne ich zastosowanie w brzmieniu obowiązującym po wydaniu decyzji z dnia 20 października 2010 r., znak: [....] , co doprowadziło do błędnego ustalenia, że decyzja ta została wydana bez wymaganego uzgodnienia, - art. 60 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 4 powołanej ustawy przez błędne jego zastosowanie wobec zmiany we wniosku inwestora (zmiany te polegały na ograniczeniu zakresu inwestycji oraz wynikały wyłącznie ze zmian w podziale gruntu na nowe działki), która nie wprowadziła istotnych różnic do zamierzenia, uprzednio skonsultowanego z innymi organami wymienionymi w art. 53 ust. 4 ustawy. Podniesiono przy tym, że Kolegium nie przeprowadziło analizy zmian we wniosku i nie stwierdziło istotnych różnic między wnioskiem poddanym opiniowaniu a wnioskiem ostatecznym, zwłaszcza że większość kwestionowanych opinii nie stanowi wypełnienia obligatoryjnego współdziałania z art. 53 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, - § 4 i § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. 2003 r., Nr 164, póz. 1588) poprzez błędne ich zastosowanie do zamierzenia inwestycyjnego objętego decyzją, nie przewidującego nowej zabudowy w kierunku ulic, ani na działce, która przylega do drogi, co wyklucza ustalenie nowej linii zabudowy oraz szerokości nowej elewacji frontowej, - § 5 ust. 1 rozporządzenia poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy w rozpoznawanej sprawie wskaźnik został ustalony na podstawie § 5 ust. 2 rozporządzenia. W analizie ustalono wskaźnik nowej zabudowy na 51%, a zatem rozbieżność między analizą a treścią decyzji wskazująca na wskaźnik "do 51%" Kolegium mogło bez przeszkód usunąć w ramach merytorycznego postępowania w drugiej instancji. - art. 136 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w niezbędnym zakresie, co doprowadziło do błędnego zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Podniesiono też, że wprawdzie teren zagrożony jest niebezpieczeństwem powodzi, jednak wymóg uzgodnienia inwestycji w takim przypadku z dyrektorem regionalnego zarządu gospodarki wodnej obowiązuje od dnia 21 października 2010 r., a decyzja organu pierwszej instancji została wydana dzień wcześniej. Mając na uwadze podniesione zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie. Podniesione w skardze zarzuty Kolegium uznało za nieuzasadnione, a wnioski skargi za nie zasługujące na uwzględnienie z powodów przytoczonych w odpowiedzi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta, która weszła w życie z dniem 11 kwietnia 2011 r. w znacznym stopniu zawęża kompetencje kasacyjne organu odwoławczego w stosunku do wcześniejszej regulacji art. 138 § 2 k.p.a. Obecnie Kodeks w art. 138 § 2 wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla on zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Mając na uwadze treść art. 138 § 2 k.p.a. należy jednocześnie podkreślić, że organ odwoławczy powinien realizować swoje kompetencje w zgodzie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota nie uległa zmianie w wyniku nowelizacji kodeksu i oznacza konieczność ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy w wyniku złożenia przez stronę odwołania. Nie jest zatem dopuszczalne takie działanie organu odwoławczego, które prowadziłoby do sytuacji, w której sprawa administracyjna – ze względu na zmianę stanu prawnego lub faktycznego - byłaby w istocie po raz pierwszy rozpatrywana w drugiej instancji. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa a organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykazał przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W pierwszej kolejności należy wskazać, że sprawa administracyjna, której rozstrzygnięcie w związku ze złożonym odwołaniem należało do kompetencji SKO w K. jako organu drugiej instancji musiało nastąpić z uwzględnieniem aktualnego w dacie orzekania przez Kolegium stanu faktycznego i stanu prawnego sprawy. Wynika to z zasady legalności (art. 6 k.p.a.) nakazującej organom administracji działanie na podstawie prawa i merytorycznego charakteru toku instancji postępowania administracyjnego. W dacie wydania zaskarżonej decyzji, tj. w dniu 4 lutego 2011 r. obowiązywał znowelizowany ustawą z dnia 25 czerwca 2010 r. - o zmianie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2010 r., Nr 130, poz. 871) z dniem 21 października 2010 r., art. 53 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, do którego dodano pkt 11, zgodnie z którym projekt decyzji wymaga uzgodnienia z dyrektorem regionalnego zarządu gospodarki wodnej dla przedsięwzięć w odniesieniu do obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi, określonych w studium ochrony przeciwpowodziowej sporządzonym przez regionalnego dyrektora zarządu gospodarki wodnej, a w przypadku braku tego studium w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, w zakresie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 53 ust. 4 pkt 11 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy). W sytuacji, w której teren inwestycji jest terenem narażonym na niebezpieczeństwo powodzi, co znajduje potwierdzenie w opinii Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego Urzędu Miasta K. z dnia 15 października 2007 r., znak[....] projekt decyzji wymagał uzgodnienia z dyrektorem regionalnego zarządu gospodarki wodnej. Uzgodnienie jest silną formą współdziałania organów oddziałującą bezpośrednio na treść rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Zasadnie twierdzi organ odwoławczy, że brak uzgodnienia stwierdzony na etapie postępowania odwoławczego uniemożliwia jego uzupełnienie, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Pomimo więc, że nie można organowi pierwszej instancji postawić zarzutu naruszenia prawa w zakresie uzyskania powyższego uzgodnienia, to okoliczność powyższa uzasadniała wydanie decyzji kasacyjnej ze względu na konieczność poszanowania zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Po drugie, zasadne jest stanowisko organu odwoławczego wykazujące naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania w zakresie nie uzyskania przez organ pierwszej instancji opinii właściwych organów w stosunku do ostatecznego kształtu inwestycji objętej wielokrotnie modyfikowanym wnioskiem. Uzyskanie stanowiska innego organu w ramach współdziałania organów jest jednym z etapów postępowania wyjaśniającego, a brak takiego stanowiska w stosunku do zamierzenia inwestycyjnego wobec którego mają być ustalone warunki zabudowy stanowi naruszenie zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do załatwienia sprawy. Jak wynika z treści decyzji organu pierwszej instancji przedmiotem opiniowania przez jednostki wskazane w pkt 1-9uzasadnienia tej decyzji był pierwotny przedmiot inwestycji wskazany we wniosku z dnia 17 stycznia 2007 r. Tymczasem wbrew twierdzeniu strony skarżącej nie można uznać, że modyfikacje wniosku nie wprowadziły istotnych różnic w zakresie zamierzenia. Zaopiniowano bowiem zamierzenie inwestycyjne dotyczące terenu położonego w K. przy ul. [....] – działki nr nr [....] , [....] pod nazwą: "Adaptacja istniejących budynek proj. – "zespół mieszkaniowy wraz z centrum medycznym" przy ul. [....] , z garażem podziemnym, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną na działkach nr nr [....] i [....] , obr. [....] oraz wjazdami na działkach nr nr [....] , obr. [....] ", a wydano decyzję dla zamierzenia inwestycyjnego określonego jako "przebudowa istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalno-usługowe, budowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami na działkach nr nr [....] obr. [....] , [....] obr. [....] i nr [....] obr. [....] położonych przy ul. [....] – [....] w K". Wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie tylko zmieniła się numeracja działek, gdyż teren inwestycji objął także dodatkową działkę nr nr [....] obr. [....] , lecz przede wszystkim w inny sposób określono samo zamierzenie inwestycyjne, gdyż adaptacja "zespół mieszkaniowego wraz z centrum medycznym", z garażem podziemnym, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną i wjazdami nie jest tożsama z "przebudową istniejących budynków wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalno-usługowe, budową budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, garażem podziemnym i wjazdami. Różnica ta wynika z prostego porównania pierwotnej treści wniosku z jego zmienioną wersją, a zatem nie można zarzucić organowi odwoławczemu, że nie przeprowadził w kwestii analizy zmian wniosku postępowania wyjaśniającego. Zasadne jest zatem stanowisko Kolegium, o konieczności uzyskania w sprawie stanowisk opiniujących do ostatecznego projektu decyzji, uwzględniającego sprecyzowany przedmiot wniosku i określenie terenu planowanego pod inwestycję. Po trzecie, Kolegium zasadnie zakwestionowało wyznaczenie wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki w sposób nieprecyzyjny, tj. poprzez jego określenie w przedziale od 0% do 51%. Ugruntowane jest już stanowisko orzecznictwa, że podstawą wyznaczenia tego parametru jest średni wskaźnik powierzchni nowej zabudowy dla obszaru analizowanego i jako taki ("średni") powinien wyrażać się jedną liczbą, a nie przedziałem liczb. Niewątpliwie rozbieżność pomiędzy ustaleniami analizy przewidującej wskaźnik nowej zabudowy oraz wynikami analizy stanowiącej załącznik do decyzji pierwszoinstancyjnej - na 51%, a treścią decyzji wskazującej na wskaźnik "do 51%" oznacza, że organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów postępowania w zakresie ustalenia warunków zabudowy w oparciu o ustalenia analizy architektoniczno-budowlanej doprowadzając przy tym, że decyzja jest wewnętrznie niespójna (w różnych załącznikach ustalono w sposób nie tożsamy wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki). Po czwarte, zasadnie podniósł organ odwoławczy pominięcie w procesie określania warunków zabudowy ustalenia szerokości elewacji frontowej dla nowego budynku (§ 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), gdyż zaniechanie określenia tego parametru wprowadza dowolność, której regulacja stosowana w sytuacji nie obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie przewiduje. Przepis § 6 cyt. rozporządzenia nie przewiduje, aby możliwe było ustalenie warunków zabudowy z pominięciem ustalenia szerokości elewacji frontowej, który to parametr dotyczyć winien budynku, który planowany jest do realizacji jako uzupełnienie istniejącej zabudowy. Już sam charakter wymienionych wyżej uchybień procesowych wskazuje, że są to uchybienia, których nie można było sanować na etapie postępowania drugiej instancji. Opiniowanie ostatecznego kształtu zamierzenia inwestycyjnego dopiero na etapie postępowania odwoławczego naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W stanie faktycznym niniejszej sprawy niedopuszczalne było również korygowanie przez organ odwoławczy merytorycznej treści decyzji w zakresie ustalenia wskaźnika nowej zabudowy, gdyż korekta taka pozostawałaby poza zakresem wymaganych w sprawie uzgodnień i opinii. Wystąpiła zatem również druga przesłanka wydania decyzji kasacyjnej w niniejszej sprawie określona w art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie wyjaśnił wprawdzie wyraźnie, co w jego ocenie mieści się na gruncie niniejszej sprawy w zakresie pojęcia "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", jednakże w ocenie Sądu zasadnie uznał, że w niniejszej sprawie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" powołując się w kontekście dostrzeżonych uchybień na konieczność poszanowania zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Przy charakterze wskazanych przez organ odwoławczy uchybień pierwszej instancji i zasadnym zakwestionowaniu poprawności przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, uzupełnienie postępowania w zakresie kwestionowanym przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie bądź zlecenie uzupełnienia takiego postępowania organowi pierwszej instancji naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania. Z treści art. 136 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Istota wyjaśniającego postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 136 k.p.a., sprowadza się do możliwości naprawienia przez organ odwoławczy takich ewentualnych wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, które mogą zostać usunięte bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że organ odwoławczy nie naruszył przepisów postępowania określających jego obowiązki w ramach realizacji kompetencji kasacyjnych. Wobec powyższego należało oddalić skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270), mimo że w ocenie Sądu nie można podzielić stanowiska organu odwoławczego w zakresie dotyczącym odstąpienia przez organ pierwszej instancji od ustalenia obowiązującej linii zabudowy w tej części inwestycji, która obejmuje realizację nowego budynku. Za dopuszczalnością odstąpienia od określania linii zabudowy przemawia fakt usytuowania inwestycji w drugiej linii zabudowy (na dziedzińcu), a wniosek taki wynika również z analizy. W tej sytuacji nie ma potrzeby wyznaczania linii zabudowy, gdyż ograniczeniem dla nowej inwestycji będą przepisy prawa budowlanego. Takie stanowisko akceptowane przez Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wyrażone zostało również przez NSA w wyroku z dnia 16 marca 2011 r. II OSK 496/10, LEX nr 863095, gdzie stwierdzono, że "zabudowa "na zapleczu" lub "na tyłach" istniejącej zabudowy jest możliwa bez potrzeby ustalania kolejnej linii zabudowy. W istocie jedynym wówczas wyznacznikiem powinno być to, czy ta nowa zabudowa jest możliwa do skorelowania z zabudową na obszarze analizowanym w zakresie ładu przestrzennego, z tym iż ocena w tym zakresie nie może być nadmiernie sformalizowana i arbitralna oraz prowadzić do zniweczenia zamierzenia objętego wnioskiem inwestora".