VI SA/Wa 1250/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. sprawy ze skargi H. G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] stycznia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (nazywany dalej "Prezesem NFZ") decyzją z dnia [...] marca 2011 r. Nr [...], na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., nazywanej dalej "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., nazywanej dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] stycznia 2011 r. H. G. prowadzącej Gabinet Stomatologiczny w K. (nazywanej dalej "skarżącą"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (nazywanego dalej "Dyrektorem [...]OWNFZ) z dnia [...] stycznia 2011 r. Nr [...] oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne w zakresie świadczenia ogólno stomatologiczne dla obszaru: powiat [...]. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] września 2010 r. Dyrektor [...]WOWNFZ ogłosił konkurs ofert nr [...] o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na obszarze: [...] – powiat [...]i. Wartość zamówienia określono na nie wyższą niż 4.131.000 zł na okres rozliczeniowy od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. Umowa miała obowiązywać od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. W ogłoszeniu podano, że oferty mogą składać podmioty będące świadczeniodawcami w rozumieniu obowiązujących przepisów i spełniające wymagania określone w: Zarządzeniu nr 15/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 8 marca 2010 r. zmieniającym Zarządzenie nr 45/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 5 października 2009 r. w sprawie korzystania z portalu NFZ, Zarządzeniu Nr 49/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Zarządzeniu Nr 55/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie stomatologiczne (dalej: "Zarządzenie nr 55"), Zarządzeniu Nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późn. zm. (dalej: "Zarządzenie nr 73"), rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 81, poz. 484), dalej: rozporządzenie z 06.05.2008r.", rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. Nr 140, poz. 1144), zmienionym rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 29 lipca 2010 r. (Dz. U. Nr 149, poz. 1003). Oferty należało złożyć do dnia 8 października 2010 r. Zgłoszono 26 ofert. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 15 października 2010 r. W dniu 28 października 2010 r. Dyrektor [...]OWNFZ w [...] wydał zarządzenie wewnętrzne Nr [...] w sprawie wyrażenia zgody na odstąpienie od stosowania przez Komisję Konkursową procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych o numerze [...]. W dniu [...] listopada 2010 r. w części jawnej komisja konkursowa na podstawie art. 152 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. Po uprzednim wezwaniu 5 oferentów do usunięcia braków oferty, komisja przyjęła do dalszego postępowania 25 ofert, w tym ofertę skarżącej. W związku z tym, że oferta skarżącej spełniała wymogi formalne, została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego. Jak wynika z rankingu otwarcia oferta skarżącej zajęła 27 pozycję, z łączną liczbą oceny 36,667 punktów, w tym za: ofertę cenową - 15,000 punktów, ciągłość - 10,000 punktów, jakość - 7,500 punktów, dostępność - 4,167 punktów. W dniu [...] listopada 2010 r. komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, przeprowadziła ze skarżącą negocjacje, w wyniku których została ustalona ostatecznie cena jednostkowa w wysokości 1,08 zł oraz liczba planowanych świadczeń w wysokości 51.000 punktów. W protokole końcowym z negocjacji, podpisanym przez skarżącą, zawarto zastrzeżenie, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami, którzy spełniali wymagane warunki, komisja stosownie do art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzenia [...] ze zm. i zarządzenia nr [...] dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy. W dniu [...] listopada 2010 r. po przeprowadzonej części niejawnej konkursu, komisja rozstrzygnęła konkurs i wybrała 24 oferty, uszeregowując je w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny oraz uwzględniając wyniki negocjacji. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia, określonej w ogłoszeniu. Oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem zamówienia oraz ze względu na uzyskaną w postępowaniu przez skarżącą liczbę punktów wynoszącą łącznie 36,667 punktów. Na pozycji 24 ostatniej wskazanej do zawarcia umowy znalazły się oferty uzyskujące 38,333 punktów. Oferta skarżącej nie została wskazana do zawarcia umowy, ponieważ w rankingu końcowym została sklasyfikowana na 27 miejscu. Pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. (złożonym w organie w dniu [...] grudnia 2010 r.) skarżąca wniosła do Dyrektora [...]OWNFZ odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert. W uzasadnieniu odwołania podkreśliła, że oferta została przygotowana zgodnie z obowiązującymi przepisami i zaleceniami podanymi na stronie internetowej. Dopiero podczas negocjacji skarżąca dowiedziała się, że kryteria oceny ofert są inne niż te podane do wiadomości potencjalnych oferentów i nie podlegają zmianie podczas negocjacji. Zdaniem skarżącej komunikat NFZ umieszczony na stronie internetowej wprowadził ją w błąd. Pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. skarżąca doprecyzowała pismo z dnia [...] grudnia 2010 r., wnosząc o unieważnienie konkursu ofert we wszystkich postępowaniach z dziedziny ogólnostomatologicznej i przeprowadzenie nowego, postępowania nieróżnicującego oferentów spełniających wymagania mające umocowanie w obowiązującym prawie. Dyrektor [...]OWNFZ decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r., na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach oraz art. 104, 107 i 108 § 1 k.p.a. oddalił odwołanie skarżącej, nadając rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu wskazał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach spełniać wymagania określone w zarządzeniach Prezesa NFZ, których treść była dostępna na stronach internetowych, zarówno Centrali NFZ, jak i [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Ocena ofert w postępowaniu była dokonywana w oparciu o Zarządzenie Prezesa NFZ Nr 73/2009/DSOZ, zgodnie z którym oceny ofert w rodzaju leczenie stomatologiczne dokonuje się według kryteriów: jakości, dostępności, ciągłości oraz ceny. Wszystkie oferty, w tym skarżącej, zostały poddane jednakowej kontroli w części jawnej postępowania pod kątem spełniania wymogów formalno-prawnych, jak również spełniania pozostałych warunków wymaganych przez świadczeniodawców. Biorąc pod uwagę liczbę oferentów oraz zaoferowaną przez nich w postępowaniu konkursowym liczbę świadczeń, zaplanowana wartość nie pozwoliła na wybór wszystkich złożonych ofert, w tym skarżącej. Ranking stworzony w oparciu o odpowiedzi na pytania ankietowe uplasował skarżącą na pozycji poniżej tzw. linii odcięcia, tj. miejsca, w którym wyczerpały się środki finansowe określone w ogłoszeniu na zakontraktowanie usług stomatologicznych. Zmiana pozycji w rankingu była możliwa w trakcie negocjacji, np. wskutek znaczącego obniżenia przez oferenta ceny w trakcie negocjacji, która zgodnie z zarządzeniem jest elementem punktowanym, co z kolei mogło spowodować zmianę pozycji w rankingu na wyższą. Podczas negocjacji oferenci zostali poinformowani, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. W świetle obowiązujących przepisów nie jest możliwa sytuacja różnego punktowania przez Komisję Konkursową jednakowych odpowiedzi udzielonych przez oferentów. Takim samym zasadom postępowania oraz jednolitym kryteriom oceny określonym w art. 148 ustawy o świadczeniach i Zarządzeniach Prezesa NFZ podlegały oferty zakwalifikowane do części niejawnej postępowania konkursowego. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne, nie podlegały zmianie w toku postępowania, nie mógł ich zmienić ani oferent ani zamawiający. W ocenie organu, postępowanie Komisji Konkursowej było zgodne z przepisami umowy, Regulaminem pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przyjętym Uchwałą nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. Decyzja została odebrana przez skarżącą w dniu [...] stycznia 2011 r. Pismem z [...] stycznia 2011 r. (złożonym w organie I instancji) skarżąca złożyła odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie oraz unieważnienie konkursu ofert o świadczenia ogólnostomatologiczne. W uzasadnieniu odwołania skarżąca wskazała, że: - odwołanie wniesione do Dyrektora [...]OWNFZ nie zostało rozpatrzone w terminie, w całości i z należytą starannością, - nie otrzymała odpowiedzi na zarzut, że zastosowano kryteria, które nie były przewidziane przepisami prawa. Mimo, że kryteria oceny mogły być takie same dla wszystkich oferentów, to zmiana wartości za dany element oceniany (np. rtg, posiadanie kontraktu przez przychodnie z NFZ na leczenie przez innych specjalistów) wpływała znacząco na kolejność oferentów w rankingu ofert, naruszając prawa i interesy oferenta. - odnośnie określenia liczby godzin pracy w ramach 1 etatu przeliczeniowego przez Dyrektora [...]OW NFZ doszło do dyskryminacji stomatologów [...] i naruszenia art. 32 Konstytucji RP oraz zmusza świadczeniodawców do niekorzystnego rozporządzania czasem i swoim mieniem, - Dyrektor [...]OWNFZ nie ustosunkował się do faktu, że oferent nie uzyskał pozwolenia na uzupełnienie danych dotyczących personelu pomocniczego, - podczas negocjacji komisja nie pozwoliła na zmiany w ofercie odnośnie ceny za punkt i czasu pracy, - nie wyjaśniono także, dlaczego skarżąca otrzymała wzór protokołu końcowego z negocjacji, bez podpisów członków komisji, - została zmuszona do podpisania deklaracji o niezatrudnianiu asystentki stomatologicznej, - 5600 pacjentów korzystających z usług oferowanych w gabinecie skarżącej zostało pozbawionych dostępu do bezpłatnej opieki stomatologicznej, - kwota przeznaczona na świadczenia stomatologiczne w [...]OWNFZ jest jedną z najniższych w Polsce, oraz że ponad 20% środków na stomatologię nie zostało rozdysponowanych. W podsumowaniu ww. odwołania skarżąca domagała się unieważnienia konkursu. Decyzją z dnia [...] marca 2011 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję [...]DOWNFZ z dnia [...] stycznia 2011 r. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, organ podkreślił, iż stosownie do treści art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, lecz zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję nie zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że ww. odwołanie nie zostało rozpatrzone w terminie, a także w całości i z należytą starannością Prezes NFZ stwierdził, iż zarzut ma charakter ogólnikowy. Dokonując analizy dokumentacji dotyczącej przedmiotowego postępowania konkursowego, a także trybu przekazywania przez strony kolejnych pism, organ stwierdził, że nie jest on poparty szczegółowymi dowodami. Skarżąca na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego została zawiadomiona o nowym terminie załatwienia sprawy, a także o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia co do zebranych dowodów i materiałów. Prezes NFZ wskazał, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy o świadczeniach określił kryteria oceny i warunki wymagane od świadczeniodawców. Podkreślił, że Komisja Konkursowa w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Ponadto, kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty skarżącej, odbyła się z uwzględnieniem określonych kryteriów, jednakowych dla wszystkich oferentów. Prezes NFZ wskazał, że przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Komisja Konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa Funduszu oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale Nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta skarżącej została przyjęta do dalszego postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych zasad dla wszystkich świadczeniodawców, określonych w przepisach prawa. Odnośnie zarzutu strony o nieprzekazaniu informacji dotyczących innych oferentów, Prezes NFZ zaznaczył, że aktami sprawy toczącego się postępowania administracyjnego są: oferta skarżącej, a także pełna dokumentacja ukazująca zasady oceny ofert i ich punktacja oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem danych zawartych w ofertach konkurentów. Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego etatu przeliczeniowego, Prezes NFZ podkreślił, że zgodnie z treścią § 8 ust. 3 zarządzenia nr 55/2010/DSOZ Dyrektor OWNFZ może odstąpić od zasad określonych w ust. 1 i 2 oraz ustalić inną wielkość etatu przeliczeniowego niż wielkość kalkulacyjna określona w § 2 ust. 1 pkt 1, tj. 15.000 pkt/etat. Mając na uwadze zarzut skarżącej dotyczący personelu pomocniczego, organ podkreślił, że w części jawnej postępowania Komisja Konkursowa stwierdziła rozbieżność miedzy treścią ankiety, którą złożyła skarżąca a odpowiedziami zawartymi w ankiecie, ponieważ skarżąca w części 1.2.2.1 ankiety zadeklarowała posiadanie personelu pomocniczego, a nie wskazała go w formularzu ofertowym. Ze złożonych przez skarżącą wyjaśnień wynikało, że strona nie zatrudnia personelu pomocniczego. Członkowie komisji nie zmuszali skarżącej do podpisania oświadczenia o niezatrudnianiu personelu pomocniczego. Prezes NFZ zauważył, że podczas negocjacji, które odbyły się w dniu [...] listopada 2010 r. skarżąca została poinformowana, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza wyboru oferty. Skarżąca mogła zawrzeć w protokole końcowym uwagi, lecz tego nie uczyniła. Organ odwoławczy wyjaśnił, że treść wzoru protokołu końcowego jest identyczna z zapisami na oryginale protokołu podpisanego przez świadczeniobiorcę. Na oryginale znalazły się podpisy wszystkich członków komisji konkursowej. Z przyczyn technicznych nie było możliwe zebranie wszystkich podpisów w trakcie prowadzenia negocjacji. Podpisany egzemplarz oryginału został dołączony do dokumentacji konkursowej. Organ nie przychylil się również do zastrzeżeń dotyczących przebiegu i wyniku negocjacji. Podkreślił, że komisja w części niejawnej konkursu ofert może prowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby oraz ceny planowanych świadczeń opieki zdrowtnej. Podpisanie protokołu daje możliwość polepszenia sytuacji rankingowej oferenta i uzyskanie potencjalnej możliwości podpisania umowy. Prezes NFZ zauważył, że postanowienia końcowe, zgodnie z obowiązującymi przepisami, są podstawą do sporządzenia rankingu końcowego, którego wyniki stanowią dopiero podstawę do zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Komisja dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Odnosząc się do stwierdzenia skarżącej, że komisja powinna wybrać te oferty, których cena jest najkorzystniejsza przy proponowanej liczbie świadczeń, Prezes NFZ podkreślił, że cena nie jest jedynym kryterium oceny oferentów. Nawet, przedstawienie przez oferenta propozycji najwyżej ocenianej punktowo w rankingu ceny, tj. uzyskanie 30 punktów stanowi około 1/3 maksymalnej, możliwej do uzyskania ogólnej liczby punktów. Organ podkreślił, że Fundusz ma obowiązek wybrać oferty najlepsze a nie najtańsze. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes NFZ uznał, że skarżąca nie wykazała, że Dyrektor [...]OWNFZ, przeprowadzając postępowanie konkursowe naruszył jego zasady wynikające z ustawy o świadczeniach, aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie lub zarządzeń Prezesa Funduszu. W szczególności nie wykazała naruszenia podstawowych zasad takich, jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzegania określonych w ogłoszeniu procedur wydanych przez Prezesa Funduszu. Prezes NFZ zaznaczył, że wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych wskazuje na zapewnienie przez oferentów świadczeń o wyższej jakości świadczeniobiorcom. Natomiast w kryterium cenowym, jeśli oferent zaproponuje cenę niższą niż oczekiwana cena wskazana przez Fundusz, wówczas Fundusz może zakupić większą ilość swiadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, co skutkuje zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców. Oferta skarżącej nie została wybrana, mimo że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne oraz faktu, że strony doszły do porozumienia, co do liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej. W trakcie konkursu złożono oferty, które zyskały wyższą ocenę punktową i te oferty, jako najkorzystniejsze zostały wybrane, celem zawarcia umowy. Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2011 r. w związku z naruszeniem przez Dyrektora [...] Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] zasad w trakcie toczącego się postępowania konkursowego wynikających z przepisów ustawy o świadczeniach. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała swoje stanowisko przedstawione w odwołaniu od decyzji Dyrektora [...]OWNFZ z dnia [...] stycznia 2011 r. oraz pismach przesłanych do organu. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, stosownie do stanu prawnego z daty podjęcia aktu lub czynności a nie według przesłanek celowości czy słuszności. Ponadto, z mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, p. 1270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że skarga H. G. jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja, jak i decyzja nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2011 r. zostały wydane z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego, także w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Narodowy Fundusz Zdrowia jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, może nastąpić według art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak w niniejszej sprawie) albo rokowań. Zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne w zakresie świadczenia ogólno stomatologiczne nie jest świadczeniem wymienionym w art. 159 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zatem stosuje się do niego zasady wynikające z Działu VI ustawy o świadczeniach. Stosownie do postanowień art. 146 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy o świadczeniach, Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, w myśl art. 147 wymienionej ustawy. Fundusz, zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Aby zrealizować te wymogi Fundusz, z mocy art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach jest obowiązany udostępniać na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie przed Funduszem w sprawach o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej kończy się z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia konkursu ofert, o czym informuje się w miejscu i terminie określonych w ogłoszeniu o konkursie ofert (art. 151 ust. 1, 2 i 5 w/w ustawy). Komisja ogłasza rozstrzygnięcie postępowania. Z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania następuje jego zakończenie i komisja ulega rozwiązaniu. Zgodnie zaś z art. 152 ustawy o świadczeniach każdemu świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługują środki , odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ww. ustawy. Aby więc można było wnieść środek odwoławczy lub skargę, muszą wystąpić łącznie dwa elementy: 1) naruszenie przez Fundusz zasad postępowania określonych przez ustawę lub wydane na jej podstawie akty wykonawcze oraz dokumenty wydane przez Prezesa, 2) naruszenie interesu prawnego świadczeniodawcy poprzez naruszenie wyżej wymienionych zasad postępowania. Jak już wskazano ustawodawca określił precyzyjnie zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o zawarcie umów. Są to w szczególności: 1) równe traktowanie świadczeniodawców 2) niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania 3) przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. Mając na uwadze zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o zawarcie umów stwierdzić trzeba, że świadczeniodawca może skutecznie wnieść środek odwoławczy i skargę, w sytuacji, gdy Fundusz naruszy określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia zasady postępowania w rozumieniu, zarówno materialnoprawnym (np. wymagania od świadczeniodawców), jak i proceduralnym (np. warunki postępowania). Także naruszenie zasad postępowania skutkuje naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy. Podkreślić należy, że przedmiotem rozstrzygania organów rozpoznających w I i II instancji jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się w skutek naruszenia zasad postępowania o zawarcie umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia. Oznacza to, że organy obu instancji, rozpoznające w postępowaniu administracyjnym odwołanie od rozstrzygnięcia komisji konkursowej nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnego czynności. W niniejszej sprawie, co podniosła skarżąca dopiero w skardze, wystąpić mogło: naruszenie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, którzy złożyli oferty w omawianym konkursie (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach) oraz zmiana w toku postępowania warunków wymaganych od świadczeniodawców (art. 147 ustawy o świadczeniach). Zarządzenie Nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (wymienione wśród aktów prawnych w ogłoszeniu Nr [...]) stanowi w § 9, iż oferent musi spełniać wymagania określone w ogłoszeniu o postępowaniu, w zarządzeniu oraz w warunkach zawierania umów. Zatem nie może ich zmieniać, uzupełniać po upływie terminu do składania ofert czyli w trakcie rozpoznawania ofert albo na etapie zawierania umowy. Wymagania szczegółowe co do elementów oferty określa § 10 ,11 i 12 tego zarządzenia. Z kolei rozporządzenie z 06.05.2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w § 6 stanowi: "Ust. 1. Świadczenia udzielane są osobiście przez osoby wykonujące zawody medyczne lub inne osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub określonej dziedzinie medycyny, zgodnie z załącznikiem do umowy. Ust. 2. Zmiany w załączniku, o którym mowa w ust. 1, wymagają zgłoszenia dyrektorowi oddziału wojewódzkiego Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym ich powstanie albo - w przypadkach losowych - niezwłocznie po zaistnieniu zdarzenia. Ust. 3. Zmiany, o których mowa w ust. 2, nie mogą naruszać wymagań dotyczących kwalifikacji osób wykonujących zawód medyczny, określonych w odrębnych przepisach oraz w warunkach wymaganych od świadczeniodawców określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 i art. 159 ust. 2 ustawy. Ust. 4. Osoby, o których mowa w ust. 1, w czasie wyznaczonym do udzielania świadczeń w harmonogramie pracy, nie mogą udzielać świadczeń: 1) w innej jednostce organizacyjnej u tego samego świadczeniodawcy, 2) u innego świadczeniodawcy." Zarządzenie nr 55 w § 7 ust. 1 także wymaga, aby świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia i realizacji umowy w rodzaju leczenie stomatologiczne spełniał wymagania określone w załączniku nr 3 (w przypadku świadczeń ogólnostomatologicznych świadczenia te realizować musi co najmniej lekarz dentysta – załącznik nr 3a) oraz załączniku nr 4 (określającym wymagania podstawowe i dodatkowe w zakresie dostępności do świadczeń leczenia stomatologicznego czyli harmonogramu pracy świadczeniodawcy) do zarządzenia oraz w przepisach odrębnych. Wymagania te, zgodnie z § 7 ust. 2 tego Zarządzenia muszą być spełnione we wszystkich miejscach udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa. Doprecyzowanie definicji poszczególnych kryteriów i zasady ich punktacji zawiera Zarządzenie nr 73, według którego § 1 ust. 1 pkt 3 lit. a) i b) kryterium dostępności oceniane jest w szczególności poprzez liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, organizację przyjęć świadczeniobiorców. W tej sytuacji zarządzenie wewnętrzne Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] Nr [...] z dnia [...] października 2010 r. w sprawie wyrażenia zgody na odstąpienie od stosowania przez Komisję Konkursową procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o [...] wydane po upływie terminu do składania ofert, który upłynął w dniu [...] października 2010 r. naruszało wyżej powołane zasady, przede wszystkim regułę niezmieniania kryteriów oceny w toku postępowania. Kwestię badania prawidłowości ofert pod kątem ujmowania w więcej niż jednej tych samych lekarzy stomatologów i ich godzin pracy przenosiło na etap po zakończeniu postępowania konkursowego i podpisywania umów. W świetle zaś art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 (warunków wymaganych od świadczeniodawców) oferta powinna podlegać odrzuceniu. Ponadto budzi wątpliwości podstawa prawna wyżej powołanego zarządzenia Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...]. Ani powołany w nim art. 139 ustawy oświadczeniach, ani art. 107 ust. 5 pkt 8 i 10 (wśród kompetencji dyrektora wojewódzkiego oddziału wymienia przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym świadczeń wysokospecjalistycznych oraz zawieranie i rozliczanie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym świadczeń wysokospecjalistycznych, oraz zawieranie i rozliczanie umów o realizację programów zdrowotnych) nie dają podstaw do wydania takiego zarządzenia, tym bardziej, że kompetencje co do określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert, warunków wymaganych od świadczeniodawców ustawa o świadczeniach w art. 146 ust. 1 przyznała wyłącznie Prezesowi NFZ. Powyższa kwestia powinna być należycie wyjaśniona przez organy prowadzące postępowanie w sprawie, zwłaszcza że mogła mieć wpływ na ranking końcowy i miejsce w nim skarżącej, a tym samym na zajęcie pozycji nad tzw. linią odcięcia. Kolejną kwestią nienależycie udowodnioną i wyjaśnioną w decyzjach pozostawała nieścisłość z oferty konkursowej skarżącej dotycząca zatrudniania personelu pomocniczego. Komisja Konkursowa miała stwierdzić rozbieżność między ankietą a odpowiedziami zawartymi w ankiecie (pkt 1.2.2.1.). Nie budzi wątpliwości (bezsporne), że skarżąca w tej kwestii złożyła oświadczenie w czasie części jawnej postępowania konkursowego. Jednakże w aktach administracyjnych brak jest oświadczenia skarżącej w przedmiocie zatrudniania personelu pomocniczego. W aktach administracyjnych znajduje się jedynie wezwanie Komisji Konkursowej do usunięcia braków z dnia [...] października 2010 r. (załącznik nr 17) wskazujące jedynie na brak umów z RTG oraz z protetyki. Z dokumentu potwierdzającego uzupełnienie braków formalnych oferty z dnia [...] października 2010 r. wynikało, że skarżąca uzupełniła braki formalne obejmujące brak umowy z RTG oraz protetyki (załącznik nr 19 w aktach adm.). Według § 14 ust. 1 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, będącego załącznikiem do uchwały nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przypadku gdy oferent nie przedstawi wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja, w części jawnej postępowania, wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. Wobec powyższego nie został wykazany sposób, w jaki nieścisłość dotycząca zatrudniania personelu pomocniczego została wyjaśniona, czy zgodnie z obowiązującą procedurą, zwłaszcza, że w ramach kryterium jakości zatrudnianie personelu pomocniczego w okresie co najmniej 50 % czasu pracy poradni podlegało dodatkowej punktacji (zgodnie z Zarządzeniem nr 73). Organ w tym zakresie jedynie zauważył, że skarżąca złożyła odpowiednie oświadczenie, a w protokole negocjacji nie zgłosiła żadnych uwag. Natomiast nie odniósł się do argumentów skarżącej co do okoliczności złożenia przedmiotowego oświadczenia. Natomiast sąd nie podzielił stanowiska skarżącej co do pozostałych zarzutów podnoszonych w skardze. Co do ustalenia przez Dyrektora [...]OWNFZ innej wielkości przeliczeniowej etatu, takie uprawnienie przyznaje temu podmiotowi § 8 ust. 3 Zarządzenia nr 55, stanowiący, że w uzasadnionych przypadkach organ ten może ustalić inna wielkość etatu przeliczeniowego niż wielkość kalkulacyjna określona w § 2 ust. 1 pkt 1 (kalkulacyjna wielkość etatu przeliczeniowego wynosi 15 tysięcy pkt). Nadmienić należy, że w formularzu ofertowym była wskazana nowa wielkość etatu przeliczeniowego. Zatem skarżącej okoliczność ta była znana od samego początku postępowania konkursowego. Natomiast co do braku możliwości zapoznania się z ocenami pozostałych ofert, należy zauważyć, że z rankingu końcowego wynika informacja, jaki punkty i za jakie kryteria podmiot otrzymał ocenę i jej wysokość. Skarżąca zaś nie uszczegółowiła, jakich informacji żądała (nie wskazała stopnia ich szczegółowości). Szczegółowe zaś kryteria i sposób ich oceny określony jest w Zarządzeniu nr 73. Akt ten był wymieniony w ogłoszeniu konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i skarżąca miała możliwość zaznajomienia się z nim. Odnośnie możliwości zmiany elementów oferty, z art. 142 , art. 147, art. 149 ustawy o świadczeniach wynika, że w trakcie konkursu ofert zmianie mogą podlegać jedynie: liczba planowanych do udzielenia świadczeń oraz cena za udzielane świadczenia opieki, co nastąpić może w trakcie części niejawnej konkursu wskutek przeprowadzenia negocjacji z oferentem. Zatem pozostałe elementy oferty nie mogą być zmieniane, co z kolei kwestionowała skarżąca, gdy chciała dokonać zmiany w zakresie czasu pracy. Co do protokołu negocjacji, należy podzielić stanowisko skarżącej, że powinien być podpisany przez członków Komisji. Jednakże skarżąca nie kwestionowała treści protokołu, jego prawdziwości. Zatem stwierdzone uchybienia proceduralne przy sporządzaniu protokołu negocjacji nie miały wpływu na ich wynik. W ponownie prowadzonym postępowaniu organy wezmą pod uwagę przedstawioną powyżej ocenę prawną i zalecenia co do dalszego postępowania. Wobec wykazanych naruszeń Sąd uznał, iż skarga H.i G. jest zasadna, co skutkowało uchyleniem decyzji organów obu instancji stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Orzeczenie jak w pkt 2 wyroku Sąd oparł na art. 152 p.p.s.a. O kosztach nie orzekł, gdyż skarżąca takiego żądania nie zgłosiła.