II SA/Bk 628/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Sędziowie sędzia NSA Stanisław Prutis,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z [...] maja 2011 nr [...] 2. stwierdza, że wymienione decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącej Spółki z o.o. P. w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Bk 628/11 U Z A S A D N I E N I E Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. decyzją z [...].05.2011 r. powołując się na art. 20, 104 § 1 i 2 Kpa, art. 144 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 15 "d" ust. 1 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 23.10.2009 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej, a także § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, orzekł o cofnięciu rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie F. V. M., numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że opisany wyżej automat, eksploatowany przez Spółkę z o.o. P. w W. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych "[...]" przy ulicy K. w B., został zatrzymany w dniu 02.04.2009 r. przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Śledczego KGP Zarząd w B. do śledztwa powadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B. (Ap V Ds. [...]), dotyczącego urządzania i prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W toku śledztwa automat poddano ocenie biegłego – dr inż. J. G., który w sporządzonej ekspertyzie z 15.12.2009 r. ustalił, że automat umożliwia gry za stawki wyższe i wygrane wyższe niż dopuszczalne na podstawie art. 2 "b" ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Przedmiotowa opinia została włączona do postępowania administracyjnego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu. Wskazuje się w ekspertyzie, że możliwość udziału w jednej grze na kontrolowanym automacie za stawkę wyższą niż dopuszczalna określona w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wskazuje na niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, co wypełnia dyspozycję § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a zatem uzasadnia wydanie przewidzianej w tym przepisie decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Wskazano również w uzasadnieniu decyzji, że w trakcie postępowania umożliwiono stronie zapoznanie się z aktami sprawy. W dniu 01.04.2011 r. strona otrzymała z akt sprawy stosowne kserokopie dokumentów, a w dniu 05.04.2011 r. wniosła zastrzeżenia. Ustosunkowując się do nich organ wskazał, że w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z 28.02.2011 r. poinformowano stronę, że dowodem w sprawie będzie również opinia biegłego z 15.12.2009 r. Mając to na uwadze oraz fakt zapoznawania się strony z aktami sprawy nie można przyjąć, jego zdaniem, że prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu zostało naruszone. W odwołaniu od tej decyzji Spółka z o.o. P. w W. zarzuciła naruszenie: - art. 7, 8, 9, 11, 75, 77, 78, 80 i 86 Kpa poprzez niepełne i arbitralne zebranie materiału dowodowego, nieprzeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego po zgłoszeniu przez stronę zastrzeżeń do opinii biegłego, który nie posiada odpowiednich kompetencji do badania automatów, a przede wszystkim pozbawienie strony możliwości udziału w czynnościach dowodowych – poprzez uniemożliwienie zadawania pytań biegłemu, - § 8, § 14, § 10 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.20003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że stan rzeczywisty kontrolowanego automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji: to podnosząc strona wskazała na bezsporne ustalenie co do braku ingerencji w zabezpieczenia automatu i brak zmian przepisów, na podstawie których można by unieważnić wydaną opinię techniczną i poświadczenie rejestracji. Odwołujący się wnosił nadto o uzupełnienie postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym poprzez zarządzenie wykonania badania kontrolnego automatu w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego, przesłuchanie świadka A. S. na okoliczność sposobu działania automatu, przeprowadzenia na tę okoliczność eksperymentu z udziałem strony i wyznaczonego pracownika jednostki badawczej, dołączenie do akt całości materiału dowodowego zgromadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną na okoliczność sposobu ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem z [...].06.2011 r. orzekł o odmowie przeprowadzenia wszystkich żądanych przez stronę dowodów z uwagi na to, że okoliczności, na które miały być one przeprowadzone, zostały już wyjaśnione w postępowaniu pierwszoinstancyjnym lub nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ wskazał, że w dopuszczonej jako dowód opinii biegłego wyjaśniono zasady funkcjonowania kontrolowanego automatu, natomiast organ sam dokonał oceny stanu prawnego sprawy. Następnie Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...].07.2011 r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji o cofnięciu rejestracji automatu. Przyznał, że sporny automat uzyskał poświadczenie rejestracji na podstawie opinii technicznej przeprowadzonej w dniu 16.06.2008 r. przez P. W. będącą jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. W następstwie rejestracji został dopuszczony do eksploatacji jako automat do gier o niskich wygranych w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 "b" ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W wyniku sprawdzenia automatu dokonanego przez biegłego dr inż. J. G. ustalono, że umożliwia on gry za stawki przekraczające stawki maksymalne dla automatów do gier o niskich wygranych – przewidziane zarówno w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 29.7.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującej obecnie, która od 01.01.2010 r. zastąpiła ustawę z 1992 r. Istnieje bowiem możliwość jednorazowego zagrania za stawkę 10 zł i uzyskania jednorazowej wygranej 5.030 zł. Jak ocenił organ, stan rzeczywisty automatu jest zatem niezgodny z warunkami jego rejestracji. Dyrektor nie podzielił zarzutu naruszenia § 14 st. 4 rozporządzenia wykonawczego z 03.06.2003 r. stwierdzając, że w świetle przepisów Kpa nie można przyjąć, iż jedynym dopuszczalnym dowodem dla stwierdzenia, czy automat do gry spełnia wymogi przewidziane przepisami prawa, jest badanie kontrolne przewidziane w powołanym przepisie tj. przeprowadzone przez jednostkę badającą. Wymóg przeprowadzenia badania przez jednostkę badawczą dotyczy wyłącznie momentu przed rejestracją automatu, natomiast w postępowaniu administracyjnym toczącym się po jego wprowadzeniu do obrotu prawnego i dotyczącym zgodności jego działania z przepisami prawa, mają zastosowanie ogólne przepisy procedury administracyjnej, a zatem i art. 75 Kpa, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dopuszczono zatem jako dowód w sprawie opinię biegłego dr inż. J. G., który jest specjalistą w zakresie elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Ekspertyza przedłożona przez niego jest rzetelna, sporządzona w sposób kompetentny i zrozumiały, zatem mogła stanowić podstawę ustaleń faktycznych sprawy. Organ nie zgodził się z zarzutem pozbawienia strony czynnego udziału w sprawie wskazując, że informował ją o zgromadzonych dowodach, umożliwił wypowiedzenie się co do zebranego materiału, ustosunkował się do wniosków dowodowych wskazując, że nie widział podstaw do uzupełniania postępowania dowodowego, jako że istotne okoliczności zostały ustalone na podstawie opinii biegłego, sporządzonej co prawda do innej sprawy, ale prawidłowo recypowanej do sprawy niniejszej. Organ wyjaśnił, że nie widzi podstaw do przesłuchiwania autora opinii technicznej automatu, gdyż nie jest jego zamiarem jej wzruszenie, lecz wycofanie z obiegu prawnego urządzenia funkcjonującego niezgodnie z przepisami, niezależnie od okoliczności, kto, kiedy i w jaki sposób spowodował niezgodność z prawem działania automatu. Jedynym kryterium cofnięcia rejestracji automatu było zatem stwierdzenie tego faktu w prowadzonym postępowaniu. W wywiedzionej do sądu administracyjnego skardze na powyższą decyzję Spółka z o.o. P. w W. zarzuciła naruszenie norm procedury administracyjnej: art. 7, 8, 9, 11, 75, 77, 78, 80 i 86 Kpa; naruszenie zasad konstytucyjnych – zakazu ograniczania swobody działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji), zasady państwa prawa (art. 2), zasady działania organów państwa (art. 7); naruszenie art. 129 ustawy o grach hazardowych; naruszenie § 8, § 14 i § 10 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Uzasadniając skargę zakwestionowano przede wszystkim nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność zgodności stanu technicznego automatu z warunkami rejestracji i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na ustaleniu, że umożliwia on grę przekraczającą dopuszczalne stawki i wygrane, podczas gdy automat posiada aktualną i ważną dokumentację, na podstawie której został dopuszczony do obrotu prawnego. Znaczenie i ważność tej dokumentacji nie zostały podważone przez organ celny. W tych okolicznościach kwestionowanie zasad działania automatu prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę. Skarżąca wskazała na brak kompetencji biegłego co oceny zasad funkcjonowania automatów, które to kompetencje posiadają wyłącznie jednostki badające i inne podmioty wyznaczone przez Ministra Finansów. Zarzuciła nieprzesłuchanie biegłego w charakterze świadka i dopuszczenie jego opinii sporządzonej poza niniejszym postępowaniem – co uniemożliwiło stronie weryfikację jego twierdzeń w bezpośrednim kontakcie, a zatem pozbawiło prawa do czynnego udziału w postępowaniu i dyskwalifikuje dopuszczony dowód z ekspertyzy. Wskazano, że nowa ustawa hazardowa z 2009 r. nie zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorcom, którzy uzyskali zezwolenie na jej prowadzenie i rejestrację automatów do gier o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy z 1992 r., a wręcz dopuszcza kontynuację tej działalności na dotychczasowych zasadach. Postępowanie organów celnych tym bardziej zatem jest niezgodne z prawem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie wskazując, że badanie przeprowadzone przez właściwą jednostkę badającą nie jest jedynym dowodem uprawniającym do stwierdzenia w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu – że nie spełnia on wymagań wynikających z przepisów prawa. Dlatego dopuszczono dowód z opinii biegłego, który uznano za wystarczający. Przeprowadzenie badania kontrolnego w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych nie jest obligatoryjne w każdym przypadku, kiedy uprawniony organ poweźmie wątpliwości co do prawidłowości funkcjonowania automatu do gry. W postępowaniu nie przesłuchiwano biegłego, uznając jego opinię za wystarczającą i rzetelną, zatem strona niezasadnie próbuje postawić zarzut ograniczenia możliwości czynnego uczestniczenia w postępowaniu, w tym pozbawienie ją możliwości zadawania pytań biegłemu. Poza tym zarzuty skargi ograniczają się do zanegowania kompetencji biegłego, bez wskazania okoliczności istotnych dla sprawy, a w postępowaniu niewyjaśnionych. Organ wskazał, że jedynym kryterium cofnięcia rejestracji automatu jest niezgodność jego funkcjonowania z przepisami prawa, a to w postępowaniu wykazano. Nie mają zatem znaczenia zarzuty dotyczące braku ingerencji w jego oprogramowanie i ważność jego rejestracji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Skardze nie można było odmówić słuszności, bowiem niedostrzeżenie przez organ potrzeby przeprowadzenia pogłębionego postępowania dowodowego na okoliczność działania spornego automatu do gier rzeczywiście nastąpiło z naruszeniem zasad dowodowego postępowania administracyjnego, a w konsekwencji z naruszeniem § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 ze zmianami) przewidującego – w dacie wydawania zaskarżonej decyzji – cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji. Przede wszystkim przyczyną cofnięcia rejestracji automatu do gier na podstawie wymienionego wyżej przepisu mogła być wyłącznie niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji. Treść powyższego przepisu wymagała więc ustalenia na jakich warunkach sporny automat zarejestrowano. Tymczasem ani organ I instancji, ani organ II instancji nie odniósł się w swoich rozważaniach do warunków rejestracji kontrolowanego automatu. Z akt postępowania wynika, że sporny automat został dopuszczony do eksploatacji w dniu 22.07.2008 r., rejestracją dokonaną przez Ministra Finansów za numerem [...], po uprzednim badaniu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą – P. W., przeprowadzonym w dniu 16.06.2008 r. Jak wynika z treści opinii technicznej poprzedzającej rejestrację, poddany badaniu przedrejestracyjnemu sporny automat został uznany za automat do gier o niskich wygranych. Ówcześnie obowiązująca ustawa z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, przy czym równowartość 15 i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zatem uznanie badaniem przedrejestracyjnym, że sporny automat jest automatem do gier o niskich wygranych i oparcie rejestracji automatu na powyższym badaniu, było równoznaczne ze stwierdzeniem przez kompetentny organ, że automat ten umożliwia gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie jest wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest wyższa niż 0,07 euro. Brzmienie rozporządzenia wykonawczego Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych konkretyzując w § 8 – ym ustęp 2, jakie elementy powinno objąć badanie poprzedzające rejestrację, stanowiło w dacie rejestracji automatu, że przedmiotem badania jest między innymi prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej (§ 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia). Zmodyfikowanie opisanego wyżej wymogu badania przedrejestracyjnego, o badanie pod kątem "uniemożliwiania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" i "uniemożliwiania uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2 "b" ustawy" nastąpiło dopiero z dniem 21.03.2009 r. na skutek wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.02.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009r. Nr 36, poz. 280), a zatem wymóg powyższy nie mógł dotyczyć badania przedrejestracyjnego automatu stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Rozporządzenie zmieniające z dnia 24.02.2009 r. nie zawierało przy tym przepisów przejściowych odnośnie konieczności poddania zarejestrowanych automatów ponownemu badaniu pod kątem sprawdzenia, czy zapewniają "uniemożliwianie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane". Z tych przyczyn dowodom mającym stwierdzać niezgodność stanu rzeczywistego spornego automatu z warunkami jego rejestracji należało przyglądać się starannie i bez zatracania spojrzenia na wymogi rejestracji obowiązujące w dniu badania przedrejestracyjnego, tym bardziej gdy bezspornie ustalono, iż w trakcie eksploatacji i użytkowania automatu nie miało miejsca naruszenie plomby zabezpieczającej dostęp do płyty głównej, liczników, jednostki logicznej i modułu pamięci. Podważenie trafności pierwotnej rejestracji mogło nastąpić na podstawie wiedzy specjalistycznej, zrównanej z wiedzą upoważnionych jednostek badających. Tymczasem ustalenie co do niezgodności stanu rzeczywistego spornego automatu do gier o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji organy oparły na wynikach opinii biegłego dr inż. J. G. sporządzonej na potrzeby innego niż przedmiotowe postępowania, bo śledztwa prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B. dotyczącego działania zorganizowanych grup przestępczych, które urządzały gry na automatach do gier o niskie wygrane wbrew warunkom udzielonych zezwoleń. Treść tego dowodu - zdaniem organu – wykazała, że automat umożliwia grę za stawki wyższe od stawki maksymalnej i uzyskanie wygranej wyższej niż dopuszczalna maksymalna, wskazanych w dacie rejestracji automatu w art. 2 ust. 2 "b" ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. (odpowiednio 0,07 euro i 15 euro), a od 01.01.2010 r. wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych (odpowiednio 0, 50 zł i 60 zł). Organy obydwu instancji bezkrytycznie uznały wnioski opinii za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami rejestracji, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do zweryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Z obowiązującego w dacie orzekania przez organ § 14 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego wynikało uprawnienie naczelników urzędów celnych do żądania przeprowadzenia na koszt podmiotu eksploatującego automat do gier, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Zlecenia przeprowadzenia takich badań domagała się skarżąca spółka składając w odwołaniu wniosek dowodowy w tym zakresie. Odmowę przeprowadzenia badań organ uzasadnił zbytecznością przeprowadzania dowodów jako dotyczących okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami. Odmowa uwzględnienia wniosku dowodowego w sposób oczywisty naruszyła art. 78 Kpa. Z przepisu tego wynika, że co do zasady żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 Kpa). Nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy nie zostało zgłoszone w toku postępowania i dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają znaczenie dla sprawy. W świetle treści art. 78 Kpa ma zatem znaczenie dla sprawy istotny dowód zgłaszany na tezę odmienną od tezy uznawanej przez organ za dostatecznie wyjaśnioną. Ignorowanie przez organ tej oczywistej reguły postępowania dowodowego może wskazywać na świadome unikanie konfrontacji dowodów już zebranych z wynikiem dowodu, którego przeprowadzenia domagała się strona. Strona skarżąca konsekwentnie wnosiła o zweryfikowanie dowodów, na których opierał się organ, badaniami kontrolnymi automatu przeprowadzonymi przez jednostkę upoważnioną do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. W odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca spółka zasadnie zwracała uwagę na potrzebę posiłkowania się opiniami osób lub jednostek wyspecjalizowanych w znajomości działania automatów i urządzeń do gier mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, dysponujących wiedzą wystarczającą na dokonanie analizy przebiegu gry pod katem wymogów ustawowych. Kierunek zmian przepisów regulujących cofnięcie rejestracji automatu do gier, wynikających z ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), obowiązujących od 14.07.2011 r., wskazuje już wprost jako właściwą dla cofnięcia rejestracji automatu, drogę poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę sprawdzającą (vide art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych). Wprowadzenie na rynek gier - gier na automatach o niskich wygranych nastąpiło ustawą z dnia 10.04.2003 r. o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 84, poz. 774) z mocą od 15.06.2003 r., natomiast wymóg badania przedrejestracyjnego automatów do gier o niskich wygranych pod kątem "uniemożliwiania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" wprowadzony został rozporządzeniem Ministra Finansów z 24.02.2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009r. Nr 36, poz. 280) z mocą od 21.03.2009 r. W ocenie sądu zasadnie również strona wskazuje, że pozbawiono ją możliwości udziału w czynnościach dowodowych, czym naruszono zasadę bezpośredniości postępowania dowodowego. Zgodnie z art. 79 Kpa strona nie tylko powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych, oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem (§ 1), ale ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym, stronom i składać wyjaśnienia (§ 2). Dochowanie zasady zawartej zwłaszcza w art. 79 § 2 Kpa ma szczególne znaczenie wówczas, gdy organ widzi, że strona podejmuje próby aktywnego uczestniczenia w postępowaniu, w szczególności gdy kwestionuje wiarygodność i moc środków dowodowych wykorzystanych przez organ, gdy zgłasza szereg wątpliwości. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej, bowiem już w piśmie z 05.04.2011 r. złożonym w postępowaniu pierwszoinstancyjnym przedstawiciel skarżącej kwestionował przydatność opinii biegłego oraz niepoinformowanie strony o uznaniu jej za dowód w sprawie, co naruszyło w jego ocenie zasadę czynnego udziału w postępowaniu (k. 49 – 51). Podobne zarzuty skarżąca zawarła w odwołaniu precyzując je jako nieprzesłuchanie biegłego w obecności strony i uniemożliwienie jej tym samym zadanie pytań biegłemu i zweryfikowanie jego ekspertyzy. Zdaniem sądu przedmiotowe zarzuty są usprawiedliwione, bowiem jedynie zapoznanie się przez stronę z wynikami przeprowadzonego dowodu nie czyni zadość zasadom czynnego i bezpośredniego udziału w przeprowadzeniu dowodu, w szczególności prowadzi do pozbawienia możliwości zadawania pytań, składania wyjaśnień (vide wyrok WSA w Białymstoku z 16.09.2010 r., II SA/Bk 275/10, dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Zatem naruszenie art. 79 Kpa, polegające na odebraniu stronie możliwości zweryfikowania dowodu, podważa uznanie tego dowodu przez organ za wiarygodny i powoduje ocenę postępowania dowodowego organu jako arbitralnego. W ponownie prowadzonym postępowaniu, o ile organ nadal będzie prezentował stanowisko, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie (vide: art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 14.07.2011 r.), będzie musiał zlecić konkretnej jednostce badającej przeprowadzenie badań kontrolnych automatu (art. 23 "b" ust. 2 w brzmieniu obowiązującym od 14.07.2011r. w związku z art. 11 ustawy z 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw). Ponadto organ rozważy dopuszczenie zawnioskowanego przez skarżącą spółkę dowodu z zeznań świadka A. S. – osoby, która wydała opinię techniczną w sprawie automatu. Z powodu oczywistego naruszenia przez organ zasad postępowania dowodowego, mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zaskarżoną decyzję należało uchylić (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Uchyleniem sąd objął także decyzję organu I instancji uznając, że taki zakres rozstrzygnięcia przyczyni się do szybszego załatwienia sprawy przez organ (art. 134 § 1 w związku z art. 135 p.p.s.a.). Konsekwencją uwzględnienia skargi stało się stwierdzenie o niemożności wykonania zaskarżonych decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku (art. 152 p.p.s.a.) oraz orzeczenie o obowiązku zwrotu przez organ na rzecz skarżącej spółki poniesionych przez nią kosztów postępowania sądowego (art. 200 w zw. z art. 210 § 1 p.p.s.a.) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.