II GSK 1013/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 30 października 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O. Spółki z o.o." w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 520/11 w sprawie ze skargi "O. Spółki z o.o." w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "O. Spółki z o.o." w R. kwotę 530 (pięćset trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 520/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] lipca 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. zwrócił się do Referatu Dochodzeniowo-Śledczego Urzędu Celnego w C. o udostępnienie materiałów zebranych w toku postępowania karnoskarbowego wszczętego w wyniku kontroli automatu użytkowanego w sklepie spożywczo-przemysłowym w S. przez O. Spółkę z o.o. W odpowiedzi zostały nadesłane m.in.: opinia biegłego sądowego z dnia [...] lipca 2010 r. dotycząca automatu oraz protokół kontroli, w ramach której w dniu [...] grudnia 2009 r. zastosowano eksperyment polegający na przeprowadzeniu na tymże automacie gry, która wykazała możliwość ustalenia za udział w jednej grze stawki przekraczającej limit zakreślony ustawą. Decyzją z dnia [...] października 2010 r. nr [...], działając na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm. – powoływanej dalej jako O.p.), art. 129 ust. 1 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 – powoływanej dalej jako u.g.h.), art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 180, poz. 1397) oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SLOT nr fabryczny [...], posiadającego poświadczenie rejestracji [...] z dnia [...] marca 2008 r., z uwagi na fakt, że automat ten nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 144 u.g.h., utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem określonych przepisów, w tym między innymi art. 14 i art. 16 pkt 2. Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Naczelnik Urzędu Celnego zauważył, że rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych obowiązywało w chwili wydawania decyzji, stosownie do art. 143 u.g.h. Organ podniósł, że dokonany w toku kontroli automatu eksperyment, potwierdzony następnie opinią biegłego sądowego wykazał, iż na automacie istnieje możliwość gry ze stawką w jednej grze wyższą niż przewidziana w ustawie. Również łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej na tym automacie może przekroczyć limit niskiej wygranej zakreślony ustawą. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła jej naruszenie przepisów prawa procesowego, a w szczególności art. 187 § 1 i art. 191 O.p. W uzasadnieniu podkreśliła, że organ oparł się na opinii sporządzonej na potrzeby postępowania przygotowawczego w sprawie karnej, która jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia w postępowaniu administracyjnym i nie może stanowić żadnego dowodu w sprawie. Zdaniem Spółki, skoro automaty zostają dopuszczone do użytkowania po przebadaniu przez jednostki badające, to również ich wycofanie z użytkowania winno odbywać się w tym samym trybie, tj. po uzyskaniu tym razem negatywnej opinii instytucji badających. Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8, art. 129 ust. 1 u.g.h. i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu podał, że organ kontrolujący nie kwestionuje opinii jednostki certyfikującej ani poświadczenia rejestracji, lecz jedynie potwierdza zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych, a które stwierdziło możliwość obstawiania w jednej grze stawki wyższej niż dopuszczalna przepisami prawa. Zdaniem organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego w B., mając dwa dowody (wynik eksperymentu i opinię biegłego sądowego) stwierdzające, że automat umożliwia grę niezgodnie z przepisami i nie mając kontrdowodu, że nie ma takiej możliwości, prawidłowo uznał, iż posiadany materiał dowodowy jest kompletny i pozwala na wydanie rozstrzygnięcia. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. nie określa, w jakim trybie odbywa się stwierdzenie faktu niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji. Zgodnie zaś z art. 180 § 1 O.p. jako dowód w postępowaniu podatkowym należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Dowodami mogą być opinie biegłych oraz inne dokumenty zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, o ile są istotne dla wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Nie ma przy tym potrzeby ponownego ich przeprowadzenia. Spółka wniosła skargę na tę decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W uzasadnieniu skargi Spółka zarzuciła nierzetelność opinii biegłego sądowego, przedstawiając opinię biegłego sporządzoną na własne zlecenie. W jej ocenie, biegły nie posiadał odpowiednich kwalifikacji w niniejszej sprawie, gdyż jego kwalifikacje z zakresu informatyki i telekomunikacji były niewystarczające. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. Podał, że organ dysponował pełnym materiałem dowodowym wskazanym w decyzjach oraz opisanym przez stronę w środkach zaskarżenia. Na rozprawie w dniu 13 stycznia 2012 r. Spółka, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdziła, że jedynym dokumentem uprawniającym do cofnięcia rejestracji automatu jest opinia jednostki badającej, a nie wynik eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego wydana w sprawie karnoskarbowej. Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji podkreślił, że z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] grudnia 2009 r. eksperymentu wynikało, że użytkowany przez Skarżącą automat nie spełniał wymogów dotyczących wartości jednorazowej wygranej oraz wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, warunkujących uznanie gry na tym automacie za grę na automacie o niskich wygranych, zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, uzyskany w ramach kontroli dowód z eksperymentu ma pełną moc dowodową, niezależnie od tego, że został przeprowadzony przez uprawniony organ w innym postępowaniu. Do zadań Służby Celnej należy wykonywanie kontroli wskazanych w art. 30 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323), w tym przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z posiadaną koncesją lub zezwoleniem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, możliwości gry na automatach o niskich wygranych (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). Z treści protokołu kontroli wynikało, że jej przedmiotem była zgodność działania automatu z wymogami prawa, co powodowało, że przeprowadzenie eksperymentu w postaci gry było niezbędne. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących mocy dowodowej opinii biegłego sądowego, Sąd I instancji stwierdził, że skoro zgodnie z art. 197 § 1 O.p., dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały opinię biegłego sądowego - jako osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi - za taki dowód. Sąd zauważył, że był to dowód potwierdzający tylko dodatkowo fakt stwierdzony już w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W ocenie Sądu, § 14 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego, zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu określonego w ust. 1 badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą, nie obliguje organu do przeprowadzenia badań kontrolnych automatów w sytuacji, o jakiej mowa w § 14 ust. 5 tego rozporządzenia, a zatem w razie dokonanego już stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Sąd I instancji uznał również, że nie było potrzeby poddawania automatu badaniu przez jednostkę certyfikującą, a to wobec zebranych już dowodów w postaci eksperymentu i dowodu z opinii biegłego sądowego. O. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w G. z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 520/11 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca kasacyjnie zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1. art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię, skutkującą oddaleniem skargi na decyzję, opartą na bezzasadnym przyjęciu, iż automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio potwierdzany badaniami szeregu organów i podmiotów, zaś skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian; 2. art. 284a § 1 - § 3 O.p. w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a także § 14 ust. 4, 5, 7 i 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji uznanie za zgodne z prawem decyzji, których wydanie nastąpiło w oparciu o dowód z ustaleń "eksperymentu" wykonanego przez funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu [...] grudnia 2009 r. oraz ustaleń opinii biegłego sądowego z dnia [...] lipca 2009 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, które to dowody z jednej strony nie spełniają nawet minimalnych wymogów formalnych (opinia biegłego, sporządzona na potrzeby postępowania karnego nie zawiera w ogóle części teoretycznej, nie wskazuje metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków), z drugiej natomiast strony dowody te służyły obejściu obowiązujących przepisów prawa, czytelnie precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich, jak rozpoznawana; 3. art. 2 Konstytucji RP, poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych; 4. art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej; 5. art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę proporcjonalności sensu stricto; 6. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu; Ponadto skarżąca Spółka postawiła zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.: 1. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, 121 § 1, 122, 187 § 1 O. p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie skutkujące po pierwsze zakwestionowaniem zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, ponieważ automat został zarejestrowany na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej spełnienie wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych i nie stwierdzono, aby dokonano jakiejkolwiek ingerencji w to urządzenie; a po drugie - uznaniem za niekonieczne przeprowadzenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej, potwierdzając jednocześnie słuszność wykorzystania przez organy obu instancji opinii sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, a także przez nieuzasadnione nadanie opinii biegłego sporządzonej na potrzeby innego postępowania waloru dowodu w niniejszej sprawie; 2. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 191 O. p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie i dowolną oraz wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, oparcie wydanego rozstrzygnięcia na wybranych tylko dokumentach, skutkujące a quo, uznaniem niezgodności objętego niniejszym postępowaniem automatu z przepisami u.g.h.; 3. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w zw. z art. 187 § 1 O. p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nierozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego; 4. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 O. p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa; 5. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że sporny automat posiada kompletną i dotychczas niepodważoną dokumentację techniczną (obejmującą dokumenty urzędowe sporządzone przez wyspecjalizowane i wyznaczone do tego ustawowo podmioty). Mocy dowodowej tych dokumentów w żaden sposób nie podważa opinia sporządzona w postępowaniu karnym przez biegłego, którego zakres specjalizacji nie wiąże się z przedmiotem niniejszego postępowania. Tym bardziej nie podważa mocy dowodowej ww. dokumentów przeprowadzony przez pracowników Urzędu Celnego "eksperyment". W ocenie skarżącej, niedopuszczalna jest sytuacja, w której automat, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi dopuszczony do legalnego funkcjonowania przez szereg instytucji i urzędów, jest nastąpienie uznawany za nielegalny. Skarżąca podkreśliła, że z przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. wprost wynika, iż podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Skarżąca przywołała orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uznał, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Cofnięcie rejestracji wymaga zatem przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. Organ administracji w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest uzasadniona. Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2010 r. pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, w dniu 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zawarty w ustawie o grach hazardowych przepis przejściowy, tj. art. 129 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie) jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 3 tego artykułu określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści przytoczonych przepisów wynika, że do działalności O. Sp. z o.o. podjętej w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Należy również zauważyć, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej Spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie przepis art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, wydanego w wykonaniu upoważnienia ustawowego zawartego w art. 11 ust. 7, art. 16 i art. 22 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.). Z przytoczonych przepisów wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Stosownie natomiast do § 14 ust. 4 rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przywołane ustępy 4 i 5 § 14 należy interpretować łącznie. Stwierdzenie niezgodności, o którym mowa w ust. 5 § 14 jest dopuszczalne wyłącznie w trybie określonym w ust. 4. Przepis ust. 4 § 14 byłby bowiem praktycznie nieprzydatny, gdyby organ kontrolny mógł zbadać prawidłowość działania automatu w inny jeszcze, z pewnością łatwiejszy dla siebie sposób (np. drogą eksperymentu). Te dwa przepisy należy również interpretować w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Według NSA konieczne wydaje się zachowanie symetrii pomiędzy wymaganiami dotyczącymi rejestracji automatu i przesłankami cofnięcia tej rejestracji. Inaczej tego rodzaju działalność gospodarcza zostałaby pozbawiona gwarancji stabilizacji, niezbędnej zresztą dla każdej działalności gospodarczej, jako że jej prowadzenie byłoby uzależnione np. od eksperymentu kontrolerów. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, niepubl., dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie jest prawidłowa, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, taka interpretacja § 14 ust. 4 rozporządzenia, która czyni te badania (ze względu na użycie przez normodawcę zwrotu: "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych") tylko jednym z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w zw. z art. 183 § 1 p.p.s.a. i na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. ................................... s. H. Lewandowska-Kuraszkiewicz .................................... s. A. Kisielewicz ..................................... s. W. Kręcisz