II SA/Ol 1007/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak - Sikora (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant st. sekretarz sądowy Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie rozbiórki wiaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia "[...]’, na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm., dalej jako: Prawo budowlane), nakazał A. i J. K. rozebrać drewnianą wiatę wybudowaną w miejscowości L. Gm. S. na działce o numerze ewidencyjnym "[...]" w obrębie N. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ nadzoru budowlanego stwierdził, że A. i J. K. wybudowali na wskazanej działce drewnianą wiatę, bez wymaganego przepisami prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi. Fakt samowoli budowlanej został stwierdzony podczas kontroli, przeprowadzonej w dniu 2 czerwca 2011r. z udziałem współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości, z którego wynika, że do robót budowlanych inwestorzy przystąpili jesienią 2010r. Współwłaścicielami działki, na której wzniesiono obiekt są A. B., S. B., S. R. i P. R. Organ powołał się, na znajdujące się w aktach sprawy: decyzję Starosty z dnia "[...]" w sprawie sprzeciwu budowy wiaty przez A. i J. K. oraz kopię pisma pełnomocnika S.R. i P. R. z dnia 27 października 2010r., wzywające inwestorów do zaprzestania budowy wiaty. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, iż stosownie do art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 - 31. Natomiast, zgodnie z treścią art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W odwołaniu od tej decyyzji J. K. zarzucał, że organ nadzoru budowlanego błędnie zakwalifikował obiekt budowlany. Odwołujący się wyjaśnił, że w istocie wybudował rusztowanie do namiotu foliowego, nie związane na stałe z gruntem. Stwierdził, iż w sierpniu 2010r. rozpoczął budowę namiotu foliowego, na budowę którego nie potrzebował ani zgody współwłaścicieli, ani zgłoszenia do Starosty. W trakcie realizacji inwestycji postanowił rozszerzyć budowę o część do przechowywania drewna i w związku z tym wystąpił do Starosty ze zgłoszeniem. Z uwagi na brak zgody współwłaścieli na tę inwestycję, odstąpił jednak od pierwotnego zamiaru i kontynuował budowę namiotu foliowego. Strona powoływała się też na toczącą się sprawę o zniesienie współwłasności przedmiotowej działki oraz fakt, iż organ ustalił stan faktyczny sprawy na podstawie zeznań współwłaścicieli działki, skłóconych z odowłującym. Zdaniem odwołującego się, budowa przedmiotowego obiektu nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, bowiem przykrycia namiotowe nie są wyszczególnione w wykazie art. 29,art.29a,art.30 ustawy Prawo budowlane. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia "[...]"r., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 Nr 98, poz.1071 ze zm., dalej jako k.p.a.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, iż uwzględniając orzecznictwo sądów administracyjnych, organy nadzoru budowlanego winny umożliwić stronom legalizację popełnionej samowoli budowlanej. Organ przytoczył treść art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego stwwierdzając jednocześnie, że ustalenie, iż istnieją warunki do zalegalizowania samowolnie ustawionego obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia właściwemu organowi następuje na podstawie odpowiednich zaświadczeń organów wymienionych przepisem art. 49 ust 2 Prawa budowlanego. W tym celu organ nadzoru budowlanego nakłada na stronę obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu a nadto dokumentów wskazanych wart. 30 ust 2 albo art.30 ust. 2 i 3 albo art. 30 ust.2 i 4. jak również projektu zagospodarowania działki lub terenu. Przedłożenie w wyznaczonym terminie tych dokumentów otwiera drogę do zalegalizowania budowy (naliczenia opłaty legalizacyjnej), a w przypadku niespełnienia tego obowiązku organ nakłada obowiązek rozbiórki (art. 49b ust 1 w związku z ust.3). W sytuacji więc, gdyby umożliwiono skarżącemu uruchomienie procedury legalizacyjnej, do niego należałoby podjęcie decyzji, czy z takiej możliwości skorzystać, czy nie. Organ II instancji, nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem skarżącego, że obiekt objęty postępowaniem, to przykrycie namiotowe, powołując się na protokół podpisany przez skarżącego w dniu 2 czerwca 2011r., z którego wynika, że na działce wybudowano wiatę o określonych wymiarach a powyższy fakt potwierdza również wykonane w tym samym dniu zdjęcie obiektu. Ponadto powołano się na sprzeciw Starosty wydany do zgłoszenia zamiaru wybudowania wiaty, wydany z uwagi na nieuzupełnienie przez wnioskodawcę złożonego zgłoszenia. J. K. wniósł skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, w której zarzucał, że organ odwoławczy nie odniósł się do twierdzeń strony, iż został wybudowany obiekt tymczasowy, niepołączony trwale z gruntem. Ponownie podnosił, iż jest to niedokończona inwestycja, polegająca na wykonaniu szkieletu pod budowę namiotu foliowego, w którym nie przewiduje żadnych instalacji. W piśmie z dnia 18 stycznia 2012r. J. K. ponownie kwestionował zakwalifikowanie przedmiotowego obiektu jako wiaty. Twierdził, że nie popełnił żadnej samowoli budowlanej i dlatego nie zamierza podejmować kroków do legalizacji tego obiektu. Skarżący po raz kolejny przytoczył okoliczności związane z wykonywaniem prawa współwłasności i toczącą się sprawę o zniesienie współwłasności. W piśmie z dnia 31 stycznia 2012r. skarżący wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zakwalifikował obiekt wybudowany przez T. R., o podobnych parametrach jak będący przedmiotem niniejszego postępowania, jako obiekt małej architektury. Na rozprawie w dniu 7 lutego 2012r. J. K. oświadczył, że nigdy nie był i nie jest zainteresowany legalizacją przedmiotowego obiektu. Jego pełnomocnik poparła skargę i wnosiła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie wyłącznie z przyczyn formalnych. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ta ostatnia przesłanka zaistniała w rozpoznawanej sprawie. W pierwszej kolejności jednak należy stwierdzić, iż nie było w sprawie podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, czego domagała się pełnomocnik skarżącego. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. sąd stwierdza nieważność decyzji, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a., t.j. wówczas, gdy decyzja: 1) wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości, 2) wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, 3) dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, 4) została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie, 5) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały, 6) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą, 7) zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. Żadna z wymienionych przesłanek nie została w rozpoznawanej sprawie stwierdzona. Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł jednak do przekonania, że zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, jako podjęta z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy zwrócić uwagę na to, że została ona wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W związku z tym rolą Sądu było dokonanie oceny, czy w sprawie zachodziły przesłanki do zastosowania tegoż przepisu W brzmieniu obowiązującym od 11 kwietnia 2011r., nadanym ustawą z dnia 3 grudnia 2010r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.z 2011r. Nr 6, poz.18), art. 138§ 2 k.p.a. stanowi, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Cytowany przepis wyróżnia dwie przesłanki, których zaistnienie pozwala organowi odwoławczemu uwolnić się od ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i wydania jednego z rozstrzygnięć wymienionych w art. 138 §1 k.p.a. Pierwsza z nich odnosi się do kwestii proceduralnych i jest nią stwierdzenie, iż organ I instancji wydał zaskarżone rozstrzygnięcie z naruszeniem przepisów postępowania. Drugą zaś stanowi uznanie przez organ II instancji, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia stojąc na stanowisku, że przed orzeczeniem o rozbiórce organ nadzoru budowlanego winien umożliwić stronie legalizację spornego obiektu budowlanego. Uwadze organu uszło jednak to, iż legalizacja obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia jest uprawnieniem strony a nie obowiązkiem. Ustawodawca przewidział bowiem możliwość zalegalizowania samowolnie wybudowanych obiektów nie nakładając na inwestorów takiego obowiązku. Organ odwoławczy powoływał się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na bliżej nie określone orzecznictwo sądów administracyjnych, wedle którego organy nadzoru budowlanego mają obowiązek przed orzeczeniem rozbiórki rozważyć możliwość legalizacji. Istotnie, nakaz rozbiórki jest sankcją prawną najdalej idącą w ramach przepisów Prawa budowlanego, rodzącą dotkliwe dla inwestora skutki. Z tego względu przyjmuje się, że nie można orzekać o rozbiórce w sytuacjach, w których istnieje możliwość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. W kwestii tej sądy administracyjne wypowiadały sią niejednokrotnie. Nie można jednak zapominać o tym, że orzeczenie w każdej indywidualnej sprawie uwarunkowane jest przyjętym w niej stanem faktycznym. Generalnie zaś, z brzmienia art. 49 b Prawa budowlanego, nie można wyprowadzić wniosku, że organ ma obowiązek wszcząć procedurę lagalizacyjną w sytuacji, gdy strona nie jest nią w ogóle zainteresowana. Legalizacja samowoli budowlanej jest bowiem uprawnieniem a nie obowiązkiem strony ( wyroki: NSA z dnia 20 stycznia 2009r. II OSK 1879/07, WSA w Kielcach z dnia 26 lutego 2009r. sygn. akt II SA/Ke 739/08, WSA w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010r. II SA/Wa 2115/09). Z akt niniejszej sprawy w żaden sposób nie wynikało, aby skarżący był zainteresowany legalizacją przedmiotowego obiektu budowlanego. Przeciwnie, utrzymywał on, że nie popełnił żadnej samowoli budowlanej. Zatem w rozpoznawanej sprawie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., którego dopatrzył się organ II instancji, ograniczał się wyłącznie do poczynienia ustalenia, czy J. K. jest zainteresowany wszczęciem procedury, o której mowa w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Wyjaśnienie tej okoliczności nie wymagało uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kwestię tę organ odwoławczy mógł wyjaśnić we własnym zakresie bez wydawania decyzji kasatoryjnej, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wydanie takiej decyzji nastąpiło z naruszeniem zasady szybkości postępowania, wyrażonej w art. 12 § 1 k.p.a. Przepis ten formułuje jedną z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. W sytuacji, gdy – jak wynika z oświadczenia skarżącego – nigdy nie był on i nie jest zainteresowany legalizacją przedmiotowego obiektu, nadmiernym formalizem nacechowane jest działanie organu II instancji, który zaleca organowi I instancji przeprowadzenie procedury legalizacyjnej. Skoro bowiem strona nie zamierzała i nie zamierza skorzystać z takiej możliwości, to zbędne jest wszczynanie i czasochłonne prowadzenie legalizacji tylko po to a by w końcu i tak wydać decyzję, o której mowa w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy organ odwoławczy przedwcześnie uznał, że zachodzi potrzeba uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponowngo rozpatrzenia. Potrzeba taka zaszłaby wówczas, gdyby odwołujący się oświadczył, że procedurą legalizacyjną jest zaintersowany. W przeciwnym wypadku organ winien wydać rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 1 k.p.a., po ewentualnym uzupełnieniu postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. w zakresie pozwalającym zakwalifikowanie przedmiotowego obiektu, bowiem kwestią sporną w sprawie jest to, jaki ma on charakter. Decyzja organu winna być wyczerpująco uzasadniona. Słusznie bowiem zarzuca strona skarżąca, że organ nie wyjaśnił dlaczego zakwalifikował przedmiotowy obiekt jako wiatę. W uzasadnineiu zaskarżonej decyzji podano wymiary spornego obiektu oraz ogólnikowo powołano się na fakt, iż J. K. podpisał protokół sporządzony dnia 2 czerwca 2011r. i zdjęcia wykonane podczas przeprowadzonej kontroli. Z akt sprawy administracyjnej wynika jednak, że J. K. odmówił podpisania protokołu. Powołanie się natomiast na wykonane fotografie jest niewystarczające w sytuacji, gdy organ w ogóle nie podał na podstawie jakich cech zakwalifikował obiekt jako wiatę. Prawdą jest, że przepisy Prawa budowlanego nie zawierają definicji wiaty. Nie oznacza to jednak, że organ może wykazywać się dowolnością przy kwalifikowaniu obiektu do tej kategorii, szczególnie w sytuacji, gdy strona uważa, że obiekt wiatą nie jest, a zgłoszenie, którego skarżący dokonał dotyczyło innego zamierzenia inwestycyjnego, które nie zostało zrealizowane. Organ winien zatem dokładnie opisać obiekt, nie tylko podajac jego wymiary, ale wskazując jak jest on skonstruowany, czy ma charakter stały, czy przenośny, jakie cechy go wyróżniają oraz z uwagi na jakie cechy - w jego ocenie – winien być zaliczony do określonej kategorii obiektów budowlanych. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uwzględni rozważania dokonane przez Sąd a decyzję wydaną w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy uzasadni zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. odnosząc się do wszystkich zarzutów odwołania. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji podjęto stosownie do art. 152 powołanej ustawy.