II SA/Ol 173/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Protokolant st. sekretarz sądowy Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2012r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu 1/ uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 500 zł ( pięćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia "[...]" cofnął poświadczenie rejestracji o nr "[...]" uprawniające spółkę A do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier A, typ bębnowy, nr fabryczny "[...]". Podstawą rozstrzygnięcia był m.in. art. 8, art. 129 ust. 1 i 3, art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), § 14 ust. 5, § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b oraz ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.) – zwanego dalej: rozporządzeniem w sprawie warunków urządzania gier, art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.) – zwanej dalej: o.p. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu 17 lutego 2010 r. została dokonana przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontrola w prowadzonym przez Spółkę punkcie gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w Barze "[...]". W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz.1323 ze zm.), kontrolujący wykazali m.in., że umieszczony w punkcie gier automat do gier o niskich wygranych A, nr fabryczny "[...]", posiadający poświadczenie rejestracji o nr "[...]" pozwala na prowadzenie gier, w których wartość stawki za udział w jednej grze wynosi 100 punktów kredytowych, co odpowiada równowartości 10 zł. Wartość stawki dwudziestokrotnie przewyższała wartość maksymalnej stawki, zgodnie bowiem z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem organu I instancji, zarówno przeprowadzony w dniu 17 lutego 2010 r. eksperyment odtworzenia przebiegu gry na automacie, jak też efekt badania tego automatu przez biegłego sądowego, udokumentowany sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym opinią z dnia 20 września 2010 r., która została włączona do akt prowadzonego postępowania, dostarczyły dowodów, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów wynikających z ustawy o grach hazardowych, a w szczególności nie jest zgodny z art. 129 ust. 3 tej ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze. Ponieważ został stwierdzony fakt niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji, organ był zobowiązany do cofnięcia rejestracji. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że opinia sporządzona przez biegłego sądowego potwierdziła rzetelność ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy w trakcie przeprowadzonej kontroli, a ponadto ujawniła dodatkowe fakty wskazujące na działanie automatu w sposób naruszający ustawowe ograniczenia - możliwość prowadzenia gier, w których stawka za udział w jednej grze wynosi 100 punktów, co przy wartości 1 punktu = 0,10 PLN odpowiada równowartości 10 zł (tj. 20 razy większej od maksymalnej stawki określonej przepisem ustawy) oraz uzyskania w wyniku gry jednorazowej wygranej składającej się z dwóch części - bezpośredniej i pośredniej - o wysokości sumarycznej przewyższającej równowartość 60 PLN. Zdaniem organu, opinia biegłego sądowego ma taką samą moc dowodową co opinia jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Organ stwierdził również, że Naczelnik Urzędu Celnego zasadnie prowadził postępowanie na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. W toku postępowania nie zostały naruszone przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, w tym zasada budzenia zaufania do organów czy zasada trwałości prawomocnej decyzji poprzez dowolne zanegowanie wydanego wcześniej poświadczenia rejestracji. Podstawę do cofnięcia rejestracji automatu stanowił fakt umożliwienia gry na przedmiotowym automacie za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie oraz możliwość uzyskania przez gracza wygranej przekraczającej wysokość ustawową. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie domagając się jej uchylenia w całości, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy organowi do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1. art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 21 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że: - pod pojęciem "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" oraz pojęciem "wartości jednorazowej wygranej" w kontekście logiki funkcjonowania automatu, kryje się ilość każdego rodzaju punktów dostępnych na automacie przeliczona na złotówki, - na zakwestionowanym automacie istnieje opcja służąca do przeniesienia (przelewania) punktów, przy jednoczesnym wskazaniu, że w opcji tej istnieje możliwość wygranej zero lub 4 pkt, a wypłacalność losowania jest rzędu 100%, - "punkty kredytowe" można utożsamiać z punktami innego rodzaju, w szczególności z "punktami bankowymi"; 2. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 36, poz. 280) poprzez przyjęcie, że powołane przepisy ograniczają rzeczową "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze"; 3. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że w świetle art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) gra za punkty zgromadzone na liczniku "BANK", ma realną wartość pieniężną, a w szczególności wartość pieniężną równą "punktom kredytowym" na liczniku "CREDIT"; 4. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że w świetle art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) określenie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) jest tożsame z określeniem "maksymalna stawka w jednej grze"; 5. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że na automatach będących przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie możliwa jest gra niezgodna z "wartością maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "wartością maksymalnej jednorazowej wygranej", o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane; 6. art. 138 ust. 2 w zw. z art. 58 w zw. z art. 59 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 121 § 1 o.p. w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez cofnięcie poświadczenia rejestracji zakwestionowanego automatu bez dania stronie możliwości dostosowania go do wymogów ustawowych; 7. art. 7 Konstytucji R.P. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez prowadzenie w niniejszej sprawie postępowania oraz wydanie rozstrzygnięcia na podstawie niewłaściwych przepisów proceduralnych, tj. na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej, w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie stanowi upoważnienia dla organu do takiego działania; 8. art. 2 ust. 3 w zw. z art . .2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier wskutek zakwestionowania przez Naczelnika Urzędu Celnego poświadczenia rejestracji automatu do gier zatwierdzonego przez Ministra Finansów, w sytuacji, gdy automat do gier do którego odnosi się poświadczenie rejestracji funkcjonuje dokładnie w ten sam sposób oraz na takich samych zasadach od początku dopuszczenia go do eksploatacji; 9. art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w postępowaniu zachodzi niezgodność stanu rzeczywistego kontrolowanego automatu z warunkami jego rejestracji, w sytuacji gdy nie wynika to ze zgromadzonego materiału dowodowego, a ponadto kontrolowany automat był zabezpieczony przed ingerencją z zewnątrz; 10. art. 197 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 190 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 123 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z opinii biegłego i zastąpienie tego dowodu dowodem z materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe; 11. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez wybiórcze i całkowicie dowolne skorzystanie z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego, bez dokonania analizy całokształtu tych materiałów; 12. § 14 ust. 5 w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 ppkt a i b w zw. z § 8a ust. 1 i 2 pkt 8 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez przyjęcie, że może zachodzić niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji oraz dojść do cofnięcia poświadczenia rejestracji w sytuacji, gdy automat funkcjonuje w sposób w pełni zgodny i niezmienny od stanu wskazanego w poświadczeniu jego rejestracji, a także poprzez przyjęcie, że niezgodność stanu rzeczywistego zakwestionowanego automatu może zostać ustalona w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od badania zgodności funkcjonowania automatu z warunkami jego rejestracji; 13. art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 i 2 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 123 § 1 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania: - dowodu z opinii biegłego, który zmierzałby do wyjaśnienia sprzeczności co do treści opinii technicznych każdego z badanych automatów wydanych przez specjalistyczne instytuty naukowe z ustaleniami opinii biegłego na które powołuje się organ, - dowodu z dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego w zakresie związanym z przedmiotem niniejszego postępowania, - dowodu z przesłuchania w charakterze świadków naczelnika oraz funkcjonariuszy właściwego Urzędu Celnego, którzy nadzorowali i kontrolowali automat do gier związany z przedmiotowym postępowaniem, - dowodu z dokumentacji rejestracyjnej zakwestionowanych automatów, w szczególności opinii technicznych jednostki badającej oraz świadectwa rejestracji zakwestionowanego automatu, - dowodu z zeznań w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów, którzy zajmowali się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanych automatów, - dowodu z treści maila służbowego urzędnika Ministerstwa Finansów A. P. wysłanego 13 lutego 2004 r. wraz z załączonym do niego plikiem opisanym jako "Propozycja warunków, jakie powinny spełniać automaty oraz gry prowadzone na automatach o niskich wygranych", - dowodu z zeznań świadka A. P., w szczególności na okoliczność treści oraz faktu przesłania maila opisanego w poprzednim punkcie wraz z załącznikiem do przedstawicieli jednostek badających działających z upoważnienia Ministra Finansów, propozycji Ministerstwa Finansów w kwestii wykładni niezdefiniowanych ustawowo pojęć "maksymalna stawka za udział w jednej grze" oraz "jednorazowa wygrana" użytych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, szczegółowej wiedzy Ministra Finansów dotyczącej sposobu funkcjonowania automatów o niskich wygranych począwszy co najmniej od lutego 2004 r. oraz szczegółów związanych z przebiegiem spotkania pomiędzy urzędnikami Ministerstwa Finansów a przedstawicielami jednostek badających odbytego w dniu 18 lutego 2004 r., a poświęconego między innymi interpretacji niemających definicji legalnej pojęć użytych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, recypowanych następnie do ustawy o grach hazardowych, - dowodu z zeznań w charakterze biegłych sądowych: A. C., R. R. i W. K., w szczególności na okoliczność posiadanej przez świadków specjalności i stanowiska zawodowego, wyjaśnienia przyczyn braku zawarcia w opiniach sporządzonych na potrzeby spraw kamo-skarbowych prowadzonych w sprawach o analogicznym jak w niniejszej sprawie zakresie przedmiotowym, sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń, szczegółowego wyjaśnienia przesłanek i metod badawczych, które doprowadziły do wniosków zawartych w opiniach, - dowodów z zeznań w charakterze świadka zatrudnionych w Politechnice Łódzkiej osób, które brały udział w wydawaniu opinii technicznych potwierdzających prawidłowość funkcjonowania automatów do gier, - dowodu z zeznań świadka w osobie rzeczoznawcy, który wydał w toku postępowania opinię; 14. art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 22 Konstytucji poprzez zastosowanie przez organ wykładni wskazanych przepisów w sposób ograniczający wolność gospodarczą; 15. art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 22 Konstytucji poprzez nieuwzględnienie, że w sytuacji gdy: a) jedna gra składa się z kilku losowań, b) stawka za udział w takiej grze nie przekracza kwot określonych ustawowo, c) wartość uzyskanej wygranej poddawanej ryzyku w ramach udziału w kolejnych losowaniach/etapach w ramach jednej gry nie jest ograniczona ustawowo, d) nie stwierdzono przekroczenia maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, to taki automat do gier o niskich wygranych spełnia wymogi art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w konsekwencji również wymagania określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych); 16. art. 120, art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym; 17. art. 120, art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej dyrektywa 98/34/WE), poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji; 18. art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez brak uzasadnienia faktycznego oraz prawnego zaskarżonej decyzji w zakresie opisu faktycznego przebiegu gry na automatach, których działanie organ zakwestionował, a także opisu przebiegu subsumcji konkretnych norm prawnych do opisu faktycznego; 19. art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez zastosowanie wykładni rozszerzającej przepisów ograniczających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w konsekwencji błędne przyjęcie, że automaty weryfikowane w ramach postępowania nie spełniają określonych prawem wymagań; 20. art. 180 w zw. z art. 120 w zw. z art. 122 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z § 3 pkt 2 w zw. z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz.U. nr 226, poz. 1820) w zw. z § 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 pkt 1 ppkt e w zw. § 4 pkt 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 188, poz. 1459) poprzez: - wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całkowitym oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji kontrolowanych automatów do gier o niskich wygranych, oraz w oderwaniu od opinii technicznej jednostki badającej, która przeprowadziła badania poprzedzające rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy z przepisów wynika, że dokumenty te powinny być obowiązkowo brane pod uwagę przy kontroli prawidłowości eksploatowania automatów do gier o niskich wygranych, - oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy jest on sprzeczny z prawem; 21. art. 127 w zw. z art. 235 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 124 o.p. poprzez brak rozważenia w zaskarżonej decyzji wszystkich zarzutów podniesionych w treści odwołania; 22. art. 180 § 1 o.p. poprzez dopuszczenie w sprawie dowodu z treści opinii biegłego z akt postępowania sprawy karnej, w sytuacji gdy opinia ta jest sprzeczna z treścią art. 200 § 2 k.p.k. Strona skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie w sprawie dowodu z załączonej do skargi opinii technicznej nr "[...]" z dnia 11 czerwca 2011 r. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Ponadto organ za nietrafną uznał tezę, że skoro na etapie rejestracji spełnienie przez automat określonych prawem warunków stwierdzane jest w drodze opinii upoważnionej jednostki badającej, to cofnięcie rejestracji automatu również wymaga zasięgnięcia opinii takiej samej jednostki. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle przepisu § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 202 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 14 marca 2012r., poz. 270) – zwanej dalej p.p.s.a., stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane przepisy i w granicach sprawy, doszedł do przekonania, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 12 maja 2011r., to jest pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, z dniem 1 stycznia 2010 r. Stosownie do art. 8 tejże ustawy, do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, bez należytego wyjaśnienia stanu sprawy i wyczerpującego zebrania dowodów. Do uchybienia przepisom postępowania doszło poprzez zaniechanie zobowiązania skarżącej spółki do poddania przedmiotowego automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Wymóg taki wynika z treści obowiązującego od 14 lipca 2011r. art. 23b ustawy o grach hazardowych, który został dodany do tej ustawy nowelą z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 ze zm.). Przepis art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Stosownie do ust. 3 tego unormowania badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Zauważyć należy w tym miejscu, że do dnia 14 lipca 2011r. materialnoprawną podstawę orzekania w przedmiocie cofnięcia rejestracji stanowił § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.) zgodnie z którym, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Podstawę prawną do wydania tego rozporządzenia zawierał przepis art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) – udzielający ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych upoważnienia do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Artykuł ten obowiązywał w dalszym ciągu pomimo uchylenia całej ustawy z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, o czym stanowił art. 144 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Przedmiotowe rozporządzenie stanowiło w § 14 ust. 4, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Użyty w tym przepisie zwrot "może" był rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Z jednej strony podnoszono, że wskazuje on jedynie na fakultatywność takich badan kontrolnych i wiąże się z uprawnieniem organu. Odmienne stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), uzasadniając, że § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia, co oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Skład orzekający w niniejszej sprawie doszedł do przekonania, że argumenty powołane przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługują na podzielenie. W szczególności zaznaczyć trzeba, że za słusznością przyjętego poglądu przemawia stanowcze brzmienie nowododanego przepisu art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych (obowiązującego w dacie orzekania przez organ II instancji na zasadzie art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011r.). Ustawodawca nie użył w tym unormowaniu zwrotu "może", wskazując, że na pisemne żądanie organu podmiot eksploatujący jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu. Ponadto odmiennie do poprzednio obowiązującej regulacji § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów, ustawodawca wprowadził też warunek nałożenia tego obowiązku, którym jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zastrzeżenie przez ustawodawcę tego warunku powoduje, że naczelnik urzędu celnego nie może dowolnie nałożyć obowiązku poddania się badaniu sprawdzającemu. Organ musi wykazać, że istnieje uzasadnione podejrzenie niespełnienia przez kwestionowany automat warunków określonych w ustawie. Stąd logiczny wniosek, że to podejrzenie oparte na konkretnych dowodach musi zostać zweryfikowane przez upoważnioną jednostkę badającą. Organ II instancji niezasadnie zatem uznał, że przeprowadzenie tego dowodu jest zbędne. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zgromadzony do tej pory przez organy orzekające materiał dowodowy wskazuje jedynie na uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i wymaga uzupełnienia o badanie sprawdzające jednostki badającej. Dopiero po uzyskaniu opinii w tym zakresie możliwe będzie merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Z uwagi na wskazane uchybienie procesowe w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, gdyż badanie zasadności zastosowania prawa materialnego może mieć miejsce jedynie przy stwierdzeniu prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c uchylił w pkt 1 sentencji wyroku zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. Z mocy art. 152 tejże ustawy Sąd orzekł w pkt 2, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Oznacza to, iż nie wywołuje ona skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo iż jest on nieprawomocny. O kosztach postępowania orzeczono w pkt 3 stosownie do art. 200 powołanej ustawy.