III SA/Wa 1944/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marta Waksmundzka-Karasińska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek, Sędzia WSA Aneta Lemiesz, Protokolant Agata Próchniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki w podatku od towarów i usług za grudzień 2005 r. oraz okres od lutego 2006 r. do marca 2007 r. oddala skargę Naczelnik Urzędu Skarbowego W., dalej: "NUS" lub "Organ I instancji", decyzją z [...] listopada 2010 r. orzekł o odpowiedzialności podatkowej W. K., dalej: "Skarżący", za zaległości podatkowe A. sp. z o.o. z siedzibą w W., dalej: "Spółka", w podatku od towarów i usług za miesiące od maja do grudnia 2005 r., od lutego do grudnia 2006 r., od stycznia do marca 2007 r. wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi oraz umorzył postępowanie w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności W. K. za zaległości Spółki w podatku od towarów i usług za miesiące od kwietnia 2007r. do maja 2009r. W sprawie przedstawiono następujący stan faktyczny. Dział Egzekucji Urzędu Skarbowego W. , po otrzymaniu z Działu Rachunkowości tytułów egzekucyjnych obejmujących zaległości podatkowe z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące luty, od maja do grudnia 2005 r. oraz od lutego 2006 r. do maja 2009 r. wszczął postępowanie egzekucyjne względem A. sp. z o.o. z siedzibą w W. W wyniku podjętych czynności egzekucyjnych organ egzekucyjny dokonał zajęcia rachunku bankowego Spółki prowadzonego w banku P. S.A. W odpowiedzi na przesłane zawiadomienia bank każdorazowo udzielił informacji, iż brak jest możliwości realizacji otrzymanych zajęć wierzytelności z uwagi na brak środków pieniężnych na rachunku bankowych Spółki. NUS wskazał, że S. B. - Prezes zarządu Spółki złożył pisemne oświadczenie, z którego treści wynika, że Spółka nie posiada majątku ruchomego jak również nieruchomego, z którego możliwa byłaby skuteczna egzekucja. Zauważył także, iż z uwagi na fakt, że Spółka nie posiadała innego rachunku bankowego, zaś uprzednio dokonane zajęcia skutecznie przerwały bieg terminu przedawnienia zaległości podatkowych, organ egzekucyjny ponownie skierował zawiadomienia o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego Spółki prowadzonym przez Bank P. S.A. Podkreślił, że pomimo częściowej skuteczności zajęć w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia organ egzekucyjny nie uzyskał żadnych środków pieniężnych na pokrycie zaległych wierzytelności. Z informacji udzielonych przez bank wynikało, że na rachunku bankowym Spółki w dalszym ciągu brak jest środków pieniężnych na realizację przedmiotowych zajęć. Następnie, organ egzekucyjny na podstawie kolejnych tytułów wykonawczych ponownie skierował do Banku P. S.A. zawiadomienia o zajęciu rachunku bankowego Spółki. NUS podkreślił, że podobnie jak w przypadku poprzednich zajęć bank poinformował organ egzekucyjny, że na rachunku bankowym Spółki brak jest środków pieniężnych na realizację zajęć. Organ I instancji wskazał następnie, iż Naczelnik Urzędu Skarbowego W. udzielił informacji, że w toku poczynionych przez organ egzekucyjny czynności ustalono, że Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej w B. przy ul. B. [...] z powodu cofnięcia koncesji przez MSWiA. Z przesłanego pisma wynika również, że w toku przeprowadzonych czynności nie ujawniono pod wskazanym adresem majątku należącego do Spółki. NUS zauważył, że pismem z dnia 25 października 2009 r. prezes Spółki poinformował, że firma nie posiada żadnego majątku, z którego mogłaby być prowadzona skuteczna egzekucja. Jednocześnie wskazał, że cofnięcie koncesji na prowadzenie podstawowej działalności gospodarczej Spółce nastąpiło w kwietniu 2009 r. Organ I instancji stwierdził także, iż skierował również szereg zajęć rachunków bankowych do central banków - czynności te nie odniosły jednak oczekiwanego rezultatu. W odpowiedzi na przesłane zawiadomienia o zajęciu wierzytelności banki poinformowały, że nie prowadzą rachunków bankowych dla Spółki. Wskazał, że nieskuteczna okazała się także egzekucja kierowana pod adres prowadzenia działalności gospodarczej spółki będący jednocześnie jej adresem siedziby przy ul. K. [...] lok. [...] w W. NUS, na podstawie przepisu zawartego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) dalej: "O.p.", postanowił wyegzekwować należny budżetowi podatek od towarów i usług od osób trzecich - tj. osób wchodzących w skład zarządu firmy. Z uwagi na to, postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r., wszczął w stosunku do Pana W. K. postępowanie podatkowe w sprawie wydania decyzji orzekającej solidarną odpowiedzialność wyżej wymienionego z pozostałymi członkami zarządu Spółki za niewykonane zobowiązania podatkowe spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od maja do grudnia 2005 r., oraz od lutego 2006 r. do maja 2009 r. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę, a także należnymi kosztami egzekucyjnymi. NUS stwierdził, że Skarżący został powołany na członka zarządu w Spółce na mocy umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 12 września 2000 r. Zgodnie z § 27 pkt 2 ww. umowy kadencja zarządu trwa 2 lata. Jednocześnie, zgodnie z art. 202 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037), dalej: "K.s.h.", w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Organ I instancji podkreślił, że bezspornym jest, że Skarżący pełnił funkcję członka zarządu w okresie od 12 września 2000 r. do dnia odbycia walnego zgromadzenia zatwierdzającego bilans za ostatni pełny rok obrotowy to jest do 21 września 2002 r. Ponadto, na mocy uchwały z dnia 4 lutego 2005 r. Skarżący został ponownie powołany do zarządu Spółki i funkcję tę pełnił do dnia 30 kwietnia 2007 r. to jest do chwili złożenia rezygnacji z funkcji członka zarządu. Z uwagi na powyższe NUS postanowił umorzyć postępowanie w części dotyczącej wydania decyzji orzekającej odpowiedzialność Skarżącego za niewykonane zobowiązania podatkowe Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od kwietnia 2007 r. do maja 2009 r. Organ I instancji nie zgodził się ze stanowiskiem pełnomocnika Skarżącego, twierdzącym, że nie może on ponosić odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki, w której sprawował funkcję członka zarządu z uwagi na brak wiedzy na temat sytuacji finansowej i majątkowej spółki. Wskazał, że zgodnie z art. 208 §2 K.s.h. każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Podkreślił, że nieumiejętność egzekwowania przyznanych członkowi zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialności na mocy ustawy uprawnień, nie stanowi przesłanki uwalniającej taką osobę z odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. Ponadto wskazał, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 15 lipca 2008 r. o sygn. akt I SA/Kr 1249/07 stwierdzono, że fakt pełnienia obowiązków członka zarządu, należy rozumieć formalnie jako posiadanie formalnych uprawnień członka zarządu za konkretny okres, niezależnie czy obciążony odpowiedzialnością członek zarządu faktycznie zajmował się interesami spółki i czy w ogóle posiadał taką możliwość. NUS zauważył także, iż zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. 2003 nr 60 poz. 535), dalej "u.p.u.n." upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika będącego przedsiębiorcą który stał się niewypłacalny. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.n. dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dla zaistnienia stanu niewypłacalności nie ma znaczenia, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich wymagalnych zobowiązań, czy tylko niektórych z nich. Mając powyższe na względzie organ I instancji stwierdził, że problemy z regulowaniem zobowiązań podatkowych Spółki pojawiły się już w 2004 r., natomiast od maja 2005 r. Spółka trwale zaprzestała regulowania zobowiązań podatkowych z tytułu podatku od towarów i usług począwszy od zobowiązania wynikającego z deklaracji VAT-7 za maj 2005 r. Reasumując, NUS stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki zwalniające członków zarządu z odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki o których mowa w art. 116 § 1 ust. 1 i 2 O.p., członkowie zarządu nie wykazali bowiem, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości lub, że nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez ich winy. Ponadto zarówno w toku postępowania egzekucyjnego jak i podatkowego zobowiązani nie wskazali majątku spółki, z którego możliwe jest zaspokojenie zaległości podatkowych w podatku od towarów i usług, powstałych w okresie ich członkostwa w zarządzie. Pełnomocnik Skarżącego, pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. złożył odwołanie od ww. decyzji NUS wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzucił naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego - art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p. poprzez orzeczenie o odpowiedzialności Skarżącego za zaległości podatkowe Spółki mimo braku winy Skarżącego w nie zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęciu postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego), 2) przepisów proceduralnych - art. 120 O.p., W uzasadnieniu podniósł, że Skarżący, mimo, iż był członkiem zarządu nie pełnił faktycznie tej funkcji. Przez cały okres uczestniczenia w zarządzie Skarżący nie reprezentował Spółki, ani nie prowadził jej spraw. Skarżący nie miał wiedzy na temat sytuacji finansowej i majątkowej Spółki, oraz był (wedle jego oświadczenia) wręcz izolowany od tej wiedzy. Próby pozyskania takiej wiedzy na temat sytuacji Spółki kończyły się niepowodzeniem. Podkreślił, że kolejnym czynnikiem obiektywnym, który wpływał na niemożność pełnienia obowiązków członka zarządu Spółki przez Skarżącego był jego zły stan zdrowia. Kilkakrotnie korzystał on w tym czasie z pomocy lekarskiej na ostrych dyżurach w szpitalu oraz przebywał w sanatorium. Pełnomocnik Skarżącego powołał się ponadto na pismo S. B., który podkreślił, że Skarżący był jedynie "figurantem" i taki też był jego status w Spółce. Dyrektor Izby Skarbowej w W., dalej: "DIS" lub "Organ odwoławczy", decyzją z [...] kwietnia 2011 r. uchylił decyzję NUS z [...] listopada 2010 r. w części dotyczącej orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej W. K., jako członka zarządu Spółki za zaległości Spółki w podatku od towarów i usług za miesiące od maja do grudnia 2005r., od lutego 2006 do marca 2007 wraz z odsetkami za zwłokę i kosztami postępowania egzekucyjnego i w tej części: 1) umorzył postępowanie za okres od maja do listopada 2005r. wraz z odsetkami za zwlokę i kosztami egzekucyjnymi, 2) orzekł o solidarnej ze Spółką i drugim członkiem zarządu odpowiedzialności Spółki za zaległości w podatku od towarów i usług za grudzień 2005, od lutego do grudnia 2006, od stycznia do marca 2007 wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami postępowania egzekucyjnego. DIS w uzasadnieniu decyzji, na wstępie przytoczył przepisy art. 107 i następne O.p. regulujące zasady odpowiedzialności podatkowej członków zarządu spółek kapitałowych za zaległości podatkowe tych spółek. Zauważył w pierwszej kolejności, że NUS decyzją z [...] listopada 2010 r. orzekł o odpowiedzialności podatkowej Skarżącego za zaległości podatkowe m.in. z tytułu zobowiązań podatkowych za miesiące od maja do listopada 2005 r. Wskazał, że z uwagi na przerwanie biegu terminu przedawnienia poprzez dokonanie zajęcia rachunku bankowego Spółki w Banku P. S.A. przedawnienie ww. zobowiązań podatkowych nastąpiło w dniu 21 lutego 2011 r., a zatem we wskazanym powyżej zakresie należało uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć prowadzone postępowanie z uwagi na przedawnienie wskazanych zobowiązań podatkowych. Organ odwoławczy podkreślił następnie, iż zobowiązania Spółki w podatku od towarów i usług wynikają z deklaracji podatkowych VAT-7, zatem przed wszczęciem postępowania w sprawie odpowiedzialności osoby trzeciej wymagane było wszczęcie postępowania egzekucyjnego na podstawie tych deklaracji, na zasadach przewidzianych w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Wskazał, że w niniejszej sprawie postępowanie egzekucyjne zostało wszczęte poprzez doręczenie do dłużnika zajętej wierzytelności - banku P. S.A., zawiadomień o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego - spełniony został zatem wymóg określony w art. 108 § 2 ustawy O.p. DIS stwierdził także, że nie budzi wątpliwości fakt pełnienia przez Pana W. K. funkcji członka zarządu przedmiotowej Spółki w okresie objętym zaskarżoną decyzją, czego nie kwestionuje Skarżący wnosząc zastrzeżenia, do formy sprawowania tej funkcji i wynikających z tej formy skutków w zakresie odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki. Organ odwoławczy za chybiony uznał zarzut Strony naruszenia art. 116 Ordynacji podatkowej poprzez orzeczenie o odpowiedzialności Spółki mimo braku winy Strony w nie zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęciu postępowania układowego. Organ wyjaśnił, iż Skarżący pełniąc funkcję członka zarządu nie mógł uwolnić się od odpowiedzialności przez samo stwierdzenie, że decyzje w Spółce podejmowała inna osoba. Nadto Skarżący nie wykazał, aby został przez drugiego członka zarządu pozbawiony możliwości prowadzenia spraw Spółki oraz jej reprezentacji. DIS podkreślił, że wewnętrzne ukształtowanie sposobu pełnienia funkcji członka zarządu, mniej lub bardziej aktywne uczestnictwo danej osoby w pracy tego organu, jest bez znaczenia w świetle art. 116 O.p. DIS zauważył w dalszej kolejności, że spełniona została też druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe spółki kapitałowej - bezskuteczna okazała się egzekucja z majątku Spółki. Podkreślił, że organ egzekucyjny wszczął postępowanie celem wyegzekwowania należnych kwot. Poszukując, w ramach prowadzonego postępowania egzekucyjnego, środków na zaspokojenie wierzytelności organ egzekucyjny skierował do P. S.A. oddział G. zawiadomienia o zajęciu rachunków bankowych Spółki. W odpowiedzi bank poinformował organ egzekucyjny o braku środków na rachunkach bankowych Spółki. Również bezskuteczne okazało się ponowne skierowanie zawiadomień o zajęciu rachunku bankowego w P. S.A. z uwagi na dalszy brak środków finansowych na rachunku bankowym spółki. Organ odwoławczy podkreślił, że organ egzekucyjny poszukiwał majątku Spółki także pod adresem prowadzenia przez nią działalności. Ze sporządzonego na tę okoliczność raportu wynika, że pod wskazanym adresem majątku Spółki nie ujawniono. Organ egzekucyjny skierował także szereg zajęć rachunków bankowych do central banków wymienionych w uzasadnieniu decyzji Organu I instancji, jednakże i te zajęcia okazały się nieskuteczne, bowiem banki, jak wynika z udzielonych przez nie informacji, nie prowadziły rachunków bankowych Spółki. DIS wskazał również, że brak majątku Spółki potwierdza także protokół o jej stanie majątkowym sporządzony w dniu 1 grudnia 2004 r. Organ odwoławczy zauważył końcowo, że z uwagi na bezskuteczność egzekucji NUS postanowieniem z [...] listopada 2009 r. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec majątku Spółki. Przechodząc do następnej części rozważań DIS wskazał, że zaległości Spółki sięgają 2004 r., a od maja 2005 r. niewykonywanie zobowiązań podatkowych miało charakter trwały. W ocenie organu odwoławczego już w czerwcu 2005 r. powinien być złożony wniosek o ogłoszenie upadłości z uwagi na treść art. 11 ust. 1 u.p.u.n. Ponadto z danych zawartych w bilansie sporządzonym na zakończenie 2005 r. wynika, że z końcem 2005 r. Spółka spełniała drugą z przesłanek do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z uwagi na to, że zobowiązania przekroczyły wartość jej majątku. Organ odwoławczy podkreślił, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki nie został złożony, co potwierdza również brak wzmianki w tej kwestii w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zauważył, że art. 116 § 1 O.p. wymaga, aby wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony nie w czasie dowolnym, lecz właściwym, tj. bez zbędnej zwłoki po spełnieniu przesłanki upadłości. Zdaniem DIS Skarżący terminu tego nie dotrzymał, nie złożył bowiem wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki mimo wiedzy o istnieniu podstaw do takiego działania. Organ odwoławczy podkreślił także, iż Skarżący nie wskazał w toku postępowania przed organami podatkowymi majątku Spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja kwot należnych z tytułu niewykonanych przez spółkę zobowiązań podatkowych. Pismem z 3 czerwca 2011 r. pełnomocnik Skarżącego złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. wnosząc o jej uchylenie w części dotyczącej orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego za wskazane w decyzji zaległości Spółki i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego. W skardze zawarto także wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Pełnomocnik Skarżącego zarzucił: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. poprzez orzeczenie o odpowiedzialności zaległości podatkowych Spółki mimo braku winy Strony w braku nie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęcia postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego); - art. 116 § 2 O.p. poprzez uznanie, że Skarżący w okresie sprawowania przez niego funkcji członka zarządu do czasu złożenia rezygnacji, pełnił faktycznie obowiązki członka zarządu i tym samym ponosi odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe, których termin płatności upływał w tym czasie; 2) naruszenie przepisów proceduralnych: - art. 120 O.p., efektem czego Organ Podatkowy błędnie zastosował normę prawną do przedstawionego stanu faktycznego, czym rażąco naruszył zasadę pogłębionego zaufania podatnika do organu podatkowego; - art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 O.p. poprzez nie ustosunkowanie się do zarzutów Spółki wskazanych w odwołaniu od decyzji wydanej przez Organ I instancji i tym samym pominięcie przez organ podatkowy uzasadnienia faktycznego oraz prawnego w decyzji, czym organ uchybił swym obowiązkom wynikającym z art. 121 § 1 O.p., który statuuje zasadę zaufania do organów podatkowych; W uzasadnieniu skargi pełnomocnik podkreślił, iż Strona pomimo, iż była członkiem zarządu, faktycznie nie pełniła tej funkcji, nie miała wiedzy na temat sytuacji finansowej i majątkowej Spółki. Wobec tego, iż drugi członek zarządu utrudniał Skarżącemu dostęp do informacji i dokumentacji finansowej, Skarżący nie miał możliwości pozyskania wiedzy o konieczności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie kiedy był członkiem zarządu Spółki. Skarżący powołał się na swoje pismo z dnia 8 sierpnia 2007r. skierowane do drugiego członka zarządu S. B. , w którym prosi o udostępnienie zaświadczenia o nie zaleganiu w podatkach. Z uwagi na fakt, iż był tylko figurantem w Spółce nie można mówić, że w sposób czynny pełnił funkcję członka zarządu. Skarżący powołał się w tym zakresie na pismo S. B. z dnia 30 sierpnia 2007r., z którego wynika, iż Skarżący był jedynie "figurantem", a sprawami Spółki zajmował się S. B. Strona na poparcie podnoszonej argumentacji powołała orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Sądu Najwyższego. Kolejnym czynnikiem obiektywnym, który w ocenie Skarżącego wpływał na niemożność pełnienia obowiązków członka zarządu był jego zły stan zdrowia. Skarżący od lat choruje na chorobę wieńcową i nadciśnienie tętnicze. W okresie, kiedy był członkiem zarządu Spółki, kilkakrotnie korzystał z pomocy lekarskiej na ostrych dyżurach oraz przebywał w sanatorium. Ponadto wskazał, że uzasadnienie stanowiska organu podatkowego nie jest wystarczające i tym samym ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie została ona załatwiona zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania podatkowego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w W. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 12 marca 2012r. Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów, przedstawiających historię jego choroby, na poparcie podnoszonej okoliczności złego stanu zdrowia, wpływającej na niemożność pełnienia przez Stronę obowiązków członka zarządu. Z dokumentacji tej wynikało, iż w okresie pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu korzystał on kilkakrotnie z pomocy lekarskiej w szpitalu na ostrym dyżurze oraz przebywał w sanatorium. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w W. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem postępowania było przeniesienie na Skarżącego – jako członka zarządu A. Sp. z o.o. odpowiedzialności za zaległości Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za wskazane miesiące 2005, 2006 oraz 2007r. Istotą sporu, jaki w rozpatrywanej sprawie zarysował się między stronami, jest odpowiedź na pytanie, czy istniały dostateczne podstawy prawne ku temu, by obciążyć Skarżącego odpowiedzialnością za zaległości podatkowe Spółki; i czy w konsekwencji decyzja przenosząca na niego taką odpowiedzialność jest zgodna z prawem. Odpowiedź na to pytanie wymagała ustalenia w toku postępowania podatkowego, czy spełnione zostały przesłanki określone w art. 116 § 1 i 2 O.p. Stosownie do treści tego przepisu, w stanie prawnym obowiązującym w sprawie, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okazała się w części lub w całości bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), albo b) nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości ( postępowanie układowe) nastąpiło bez jego winy. 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Z art. 116 § 2 O.p. wynikało natomiast, że odpowiedzialność członków zarządu spółki określona w § 1 obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu oraz zaległości wymienione w art.52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Przytoczona regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że określa ona zarówno przesłanki pozytywne, warunkujące powstanie odpowiedzialności członków zarządu różnego rodzaju spółek za zaległości podatkowe tych ostatnich, jak i przesłanki negatywne, wyłączające taką odpowiedzialność. Wśród tych pierwszych wymienić należy powstanie zobowiązania podatkowego w czasie pełnienia przez osobę trzecią funkcji członka zarządu spółki oraz bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki. Nie jest sporne w sprawie, iż Skarżący był członkiem zarządu w okresie, w którym powstały zaległości Spółki. Pismem z dnia 18 kwietnia 2007r. złożył on rezygnację z pełnienia tej funkcji ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2007r. Zdaniem Strony "pełnienie obowiązków" wiąże się z faktycznym wykonywaniem tych obowiązków. Strona dowodziła, iż pomimo, że była członkiem zarządu, faktycznie nie pełniła tej funkcji. Nie miała wiedzy na temat sytuacji finansowej i majątkowej Spółki, nie reprezentowała Spółki, ani nie prowadziła jej spraw. Argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem stoi w sprzeczności z jednolitym nurtem orzecznictwa sądów administracyjnych (por. wyrok NSA I FSK 305.05, NSA z dnia 8 lipca 2010r. II FSK 336/09, NSA z dnia 23 listopada 2010r. I FSK 2082/09, wyrok WSA w Krakowie z dnia 15 lipca 2008r. I SA/Kr 1249/07, WSA w Gdańsku z 13 sierpnia 2008r. I SA/Gd 359/08, WSA w Gliwicach z dnia 23 kwietnia 2009, III SA/GL1109/08, WSA z dnia 31 marca 2011r., III SA/Wa 1971/10). Jak zgodnie przyjmuje się w doktrynie jak i orzecznictwie, uregulowana w art. 116 par 2 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność członka zarządu uzależniona jest od kryterium formalnego, jakim jest pełnienie funkcji członka zarządu. Ordynacja podatkowa nie uzależnia pełnienia tej funkcji od zakresu faktycznie wykonywanych czynności. Należy zauważyć, iż gdyby celem ustawodawcy we wskazanym unormowaniu było wskazywanie na ponoszenie odpowiedzialności przez członka zarządu jedynie faktycznie wykonującego swoje obowiązki w danej spółce, nie użyłby określenia "w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu", a lecz zwrotów na przykład "w czasie faktycznego wykonywania", czy "w czasie wykonywania" obowiązków członka zarządu. Dowodzi tego również wykładnia wewnętrzna systemowa omawianego aktu prawnego. W przypadku bowiem, gdy ustawodawca za celowe uznaje wprowadzenie przesłanek o charakterze faktycznym, warunkującym odpowiedzialność danego podmiotu, wówczas jednoznacznie to określa (np. art. 111 Ordynacji podatkowej). Celem normy z art. 116 Ordynacji podatkowej jest istnienie odpowiedzialności członka zarządu o charakterze odszkodowawczym, gdzie podstawą powstania odpowiedzialności jest sam fakt bycia członkiem zarządu. Bez znaczenia jest, czy członek zarządu faktycznie zajmował się interesami Spółki i czy w ogóle posiadał taką możliwość. Nie można z biernej postawy członka zarządu wywodzić zwolnienia z odpowiedzialności spółki. Przyjmując bowiem taką wykładnię omawianego przepisu, osoby powołane do kierowania spółką uniknęłyby odpowiedzialności tylko dlatego, że aktywnie nie uczestniczyły w zarządzaniu spółką, czyli de facto unikały sprawowania funkcji, do której zostały powołane. Sąd w składzie orzekającym podziela powołane wyżej poglądy sądów administracyjnych. Odnosząc się do powołanych w skardze wyroków, stwierdzić należy, iż osadzone zostały one w innych okolicznościach faktycznych, niż występujące w przedmiotowej sprawie. Stanowisko co do "pełnienia obowiązków" członka zarządu nie odnosiło się bowiem do oceny aktywności członka zarządu w sprawowaniu funkcji, czy podziału zadań między członkami, a do skutków odwołania z funkcji. W stanie faktycznym, na tle którego zapadł powołany przez Stronę wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2006r., II UK 47/06, w związku z zerwaniem umów menadżerskich i zbyciem udziałów przez te osoby doszło do odejścia ze spółki wspólników i do zerwania więzi dotyczących zarządzania spółka. Sąd Najwyższy powołał się przy tym na orzecznictwo, w którym stan faktyczny był tego rodzaju, ze osoba wchodząca w skład zarządu została z funkcji odwołania, a jedynie nie uwidoczniono tego w rejestrze sądowym. W przedmiotowej sprawie okoliczności takie nie występowały. Mając powyższe na uwadze, za chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej. Podobnie na uwzględnienie nie zasługuje zarzut naruszenia art. 116 §1 pkt 1 b Ordynacji podatkowej, poprzez orzeczenie o odpowiedzialności Skarżącego za zaległości Spółki, mimo braku winy Strony w nie zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęciu postępowania układowego. . Istotę zawartego w powołanym przepisie kryterium braku winy można streścić w ten sposób, iż jako kryterium przy ocenie braku winy przyjmuje się obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swe interesy. W tym przypadku chodzi o członka zarządu spółki, który jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji stosownie do art. 201 k.h. oraz do podejmowania innych działań wynikających ze stosownych przepisów, w tym regulujących podstawy ogłoszenia upadłości i moment złożenia właściwego wniosku. Członek zarządu ma wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, iż uchybienie określonemu obowiązkowi było od niego niezależne. Oczywiste jest także, iż negatywnie z omawianego punktu widzenia oceniana jest nie tylko wina umyślna, ale także wina nieumyślna, w obu jej postaciach tzn. niedbalstwa i lekkomyślności (por. wyrok WSA z dnia 21 maja 2008r. I SA/Łd 1138/07, wyrok WSA z 18 kwietnia 2008r., I SA/Wr 1688/07). Skarżący wskazywał, iż nie miał wiedzy na temat sytuacji majątkowej i finansowej Spółki, nie miał dostępu do dokumentów Spółki, a drugi członek zarządu utrudniał mu dostęp do informacji o sytuacji finansowej Spółki, co wykluczało możliwość podjęcia przez Stronę stosownych decyzji gospodarczych. Na potwierdzenie podnoszonych okoliczności Skarżący powołał się na pismo drugiego członka zarządu S. B. z dnia 30 sierpnia 2008r., oraz na protokół przesłuchania S. B. w charakterze świadka, z treści których wynikało, iż Skarżący był jedynie "figurantem" a sprawami Spółki zajmował się S. B. W ocenie Sądu okoliczności tych nie można uznać za potwierdzających brak winy Strony w nie zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęcie postępowania układowego. W razie wskazywania przez członka zarządu na przesłanki egzoneracyjne z 116 par. 1 pkt b Ordynacji podatkowej, członek zarządu nie może powoływać się na nieznajomość stanu jej finansów jako przyczynę niezgłoszenia wniosku o upadłość lub postępowania układowego (por. wyrok WSA z dnia 16 lutego 2011r. III SA/Wa 1409/10, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2008 II CSK 142/08, z dnia 11 marca 2008r. II CSK 545/07, z dnia 16 stycznia IV CSK 430/07). Zasadnie Dyrektor Izby Skarbowej wskazywał, iż Skarżący nie wykazał, by został przez drugiego członka zarządu pozbawiony możliwości prowadzenia spraw Spółki. Jego bierność wynikała z takiego ukształtowania stosunków w Spółce, na które się godził. Brak zainteresowania Skarżącego sprawami Spółki (na co wskazywał drugi członek zarządu w powoływanym w skardze piśmie z dnia 30 sierpnia 2007r – karta 37 akt podatkowych), skutkujący nieznajomością kondycji finansowej Spółki stanowi zawinione przez niego zaniechanie wykonywania podstawowych obowiązków (por. Wyrok NSA z dnia 22 listopada 2006r. I FSK 189/2006). Za okoliczność potwierdzającą brak winy w tym zakresie nie może być uznane powołane w skardze wystąpienie Skarżącego do drugiego członka zarządu pismem z dnia 8 sierpnia 2007r.o udostępnienie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, bowiem w tym czasie nie pełnił już funkcji członka zarządu. Należy zaznaczyć, iż pełnienie funkcji członka zarządu jest funkcją dobrowolną, wymagającą zgody osoby powołanej na to stanowisko. Członek zarządu może w każdej chwili bez podawania przyczyn z tej funkcji zrezygnować. Jeżeli godzi się jednak na faktycznie drugoplanową funkcję w spółce, ufając innym osobom w zakresie zajmowania się przez nie sprawami finansowymi, to ponosić musi ryzyko takiego zaufania. Z kolei w podnoszonej przez Stronę kwestii znaczenia stanu zdrowia, w ocenie Sądu, z zawartej w skardze argumentacji uzupełnionej dokumentacją załączoną przy piśmie z dnia 12 marca 2012r. nie wynika, aby w istocie okoliczność ta uniemożliwiała aktywność zawodową Strony, a tym samym zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, iż kilkakrotne korzystanie przez osobę sześćdziesięcioletnią na przestrzeni kilku lat z pomocy lekarskiej w szpitalu, a także trzytygodniowy pobyt w sanatorium nie jest okolicznością nadzwyczajną, w każdym razie nie świadczy o nagłej chorobie, która wykluczałaby wpływ Skarżącego na interesy Spółki. Organy podatkowe wykazały również, iż egzekucja względem majątku Spółki okazała się bezskuteczna, co szczegółowo zostało opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, z powołaniem się na stosowne dokumenty, w tym na postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego W. z dnia [...] listopada 2009r. w przedmiocie umorzenia postępowania egzekucyjnego z uwagi na bezskuteczność egzekucji, a Skarżący nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja byłaby możliwa. Zauważyć należy, iż okoliczności tych Skarżący nie kwestionował. Sąd nie stwierdził także naruszenia przez Dyrektora Izby Skarbowej zasad ogólnych postępowania, które uzasadniałyby uchylenie zaskarżonej decyzji. Wprawdzie organ nie odniósł się w zaskarżonej decyzji do podnoszonej w odwołaniu kwestii złego stanu zdrowia, jednakże ten mankament decyzji nie ma wpływa na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. Wobec wydania orzeczenia kończącego postępowanie przed sądem pierwszej instancji, bezprzedmiotowe było rozstrzyganie w przedmiocie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji (art. 61 §6 wskazanej ustawy).