II GSK 1240/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Op 796/11 w sprawie ze skargi Gminy K. – K. na decyzję Zarządu Województwa O. z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania z funduszy europejskich oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 796/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa O. z dnia 9 listopada 2011 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa O. z dnia 6 października 2011 r. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Decyzją z dnia 6 października 2011 r. Zarząd Województwa O. - jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego - zobowiązał Gminę [...] do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w kwocie [...] zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 31 marca 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta, tj. od dnia 4 listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu środków EFRR w wyżej podanej wysokości wraz z odsetkami na rachunek bankowy w [...], z którego przekazano środki EFRR w ramach refundacji, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ podał, że w ramach prowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu (dalej w skrócie UKS) czynności w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego kontrolerzy objęli kontrolą przedmiotowy projekt i stwierdzili, że w trakcie jego realizacji doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego (...)" dla ww. projektu, wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą p.z.p. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, który zamawiający określił w pkt 6 ppkt 3 SIWZ oraz w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu (dostawy), opublikowanego w BZP w dniu 27 lipca 2010 r., było posiadanie przez wykonawcę opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż [...] zł. Jednocześnie określono, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie, wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymagane zatem było, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wskazaną w SIWZ. Kontrolerzy UKS ustalili, iż postępowanie zamawiającego w tym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ żądanie od wykonawców występujących wspólnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku (również w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej), przez każdego z wykonawców jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum. Współpraca podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występujących jako "konsorcjum" ma na celu koncentrację ich kapitału, potencjału technicznego oraz osobowego pozwalającą na osiągnięcie celu, którego nie byliby w stanie osiągnąć poszczególni wykonawcy samodzielnie. Zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie powinien mieć zatem na względzie konsorcjum jako całość. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością Instytucja Zarządzająca RPO WO 2007-2013 zweryfikowała wydatki poniesione w ramach kontrolowanego postępowania, rozliczone we wniosku o płatność, a następnie w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. [...] zł. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa O. decyzją z dnia 9 listopada 2011 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 6 października 2011 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że aby warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej został spełniony przez wszystkich członków konsorcjum łącznie, wystarczające jest, by wymagane ubezpieczenie posiadał jeden z nich. Żądanie od każdego członka konsorcjum ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadziłoby do zwiększenia wymogów postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wykonawcy ubiegającego się samodzielnie o udzielenie zamówienia, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gmina [...] zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, który skargę uwzględnił. Zdaniem Sądu I instancji, z uzasadnienia obu decyzji Zarządu Województwa O. wynika, że organ jednie przytoczył ustalenia oraz argumentację UKS (w dosłownym brzmieniu) i nie dokonał samodzielnej oceny w zakresie stwierdzonych podczas kontroli naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, a przynajmniej nie odnotował w decyzji, że za własne uznaje stanowisko organu kontroli. Sąd I instancji doszedł tym samym do wniosku, że organ nie orzekł samodzielnie o istocie sprawy, czując się związany poglądami UKS, a więc Sąd oraz strona skarżąca nie znają stanowiska Instytucji Zarządzającej co do kluczowego zagadnienia. Wprawdzie można teoretycznie założyć, że stanowisko organu jest zbieżne ze stanowiskiem UKS, na co wskazuje treść odpowiedzi na skargę, jednak jest to wyłącznie pismo procesowe i nie może uzupełniać treści decyzji. Wobec tego, Sąd I instancji uznał za przedwczesne wypowiadanie się w kwestii dotyczącej warunków, jakie powinno spełniać konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, skoro sprawa "wraca" do organu i będzie stanowić ponowny przedmiot rozstrzygania. Sąd I instancji uznał też, że równie istotnym naruszeniem przepisów procesowych było to, że Zarząd nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Sąd wskazał, że w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa O. nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej Gminy koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Organ nie ocenił samodzielnie stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. W zaskarżonych decyzjach brak szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. [...] zł. Co prawda w aktach znajduje się pismo informujące Gminę o nałożeniu korekty i obowiązku zwrotu środków, jednakże w sytuacji braku dobrowolnego uiszczenia przez beneficjenta żądanej kwoty, w decyzji orzekającej o jej zwrocie powinno znaleźć się wyczerpujące wyliczenie korekty wraz ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia. W zaskarżonej decyzji zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez Gminę Kędzierzyn-Koźle we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów p.z.p. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarządu Województwa O., zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów: 1. Prawa materialnego przez błędną wykładnię: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.) w zakresie uznania za niewystarczające do nałożenia na skarżącą korekty finansowej jedynie możliwości wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE wskutek finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu, - art. 26 ust. 1 pkt 8 i 15a) ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.84.712 j.t. ze zm. - dalej u.z.p.p.r.) w związku z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie z 31 marca 2010 r. i Vademecum dla beneficjentów, wersja nr 8, tom III, str. 49-51 i załącznik nr 5 (tabela 3 poz. 3) w zakresie zakwestionowania prawa organu do nałożenia korekty finansowej określonej ryczałtowo, w sytuacji gdy nie jest możliwe precyzyjne obliczenie wysokości szkody w budżecie ogólnym UE, - pominięcie wytycznych COCOF 07/0037/03-PL (opublikowane na stronie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego - www.mrr.gov.pl) nakładających na państwa członkowskie obowiązek dokonywania korekt finansowych za naruszenie zasad zamówień publicznych (metoda wskaźnikowa), w sytuacji gdy nie jest możliwe obliczenie wysokości szkody wyrządzonej wskutek danego naruszenia w budżecie ogólnym, 2. Naruszenie następujących przepisów proceduralnych, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. poprzez arbitralne uznanie, że organ nie dokonał w decyzji oceny wagi i charakteru nieprawidłowości oraz nie podjął niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czym naruszył art. 77 § 1 k.p.a., a także nie wskazał w decyzji sposobu obliczenia korekty finansowej, - Sąd I instancji nie wskazał na czym miałoby polegać wyczerpujące wyliczenie korekty ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia. Wobec powyższego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Opolu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że w myśl wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), państwa członkowskie są zobowiązane do nakładania korekt finansowych w razie stwierdzenia nieprawidłowości. Dokument ten stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Są to określenia umowne, przyjęte na potrzeby wytycznych. Posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny (pomocniczy) i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę. W rozpoznawanej sprawie nie było możliwe ustalenie kwoty nieprawidłowości metodą dyferencyjną. A Sąd I instancji zdaje się twierdzić, że w sytuacji gdy nie jest możliwe obliczenie wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną, w ogóle nie jest możliwe zastosowanie korekty finansowej. Gdyby przyjąć ten pogląd, w sytuacji ujawnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu przez beneficjenta środków z dofinansowania i niemożności zastosowania korekty wobec niego, to państwo członkowskie miałoby obowiązek zwrotu kwoty korekty z własnych środków budżetowych. Taka interpretacja pogłębiłaby i tak znaczny deficyt budżetowy. Wbrew stanowisku Sądu I instancji, Polska dokonała miarkowania wysokości korekt finansowych w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości, różnicując procentowy wskaźnik korekty w zależności od rodzaju naruszenia p.z.p. Tym samym nie nastąpiło zarzucane w wyroku naruszenie art. 2 pkt 7 i 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto organ wskazał, że w zaskarżonych decyzjach oparto się na ustaleniach urzędu kontroli, lecz dokonano ich weryfikacji uznając je za prawidłowe w uzasadnieniu decyzji. Organ nie napisał wprost, że ustalenia kontroli UKS uznaje za własne lecz wynika to, w sposób dorozumiany, z uzasadnień obu decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest pozbawiona uzasadnionych podstaw z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego, a w szczególności naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, są nieusprawiedliwione. Analizując poszczególne zarzuty skargi, a w pierwszej kolejności procesowe, należy stwierdzić na wstępie, że przyczynę uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji stanowiło naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a konkretnie art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a., co doprowadziło organ do wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o niesamodzielne ustalenia faktyczne zawierające istotne braki i niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, stanowiące istotne elementy dyspozycji przepisów prawa materialnego, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie. Najważniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącego przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej i zastosowanie wyżej wymienionych przepisów prawa materialnego, zarówno prawa europejskiego, jak i krajowego, była ocena nieprawidłowości jakich dopuścił się beneficjent podczas prowadzenia przedmiotowego projektu objętego dofinansowaniem, a konkretnie postępowania o zamówienie publiczne. Sąd I instancji wskazał wyraźnie na uchybienia organu w dokonaniu oceny tych nieprawidłowości i mankamenty zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Wprawdzie wnoszący skargę kasacyjną organ kwestionuje twierdzenie, aby naruszył przepisy proceduralne i nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego, ale ten zarzut jest całkowicie gołosłowny. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że samo stwierdzenie podczas audytu gospodarowania środkami unijnymi przyznanymi beneficjentowi w ramach RPO WO, przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu, nieprawidłowości w ocenie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zamawiającego konsorcjum firm wykonawczych, bez dokonania szczegółowej analizy tych nieprawidłowości przez organ orzekający w niniejszej sprawie o zwrot dofinansowania, stanowiło niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności i art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady Unii Europejskiej nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. U. UE.L 2006.210.25) definicją legalną nieprawidłowości jest jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast organ orzekający stosując art. 98 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 i dokonując korekty finansowej, nie ocenił wszechstronnie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz. Zatem nie można przypisać Sądowi I instancji naruszenia powyższych przepisów prawa materialnego, jeśli zabrakło wystarczających ustaleń faktycznych do oceny czy miały one w tej sprawie zastosowanie, czy też nie. Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował powyższe przepisy prawa europejskiego dotyczące korekty finansowej, przyjmując, że kluczowe znaczenie dla ich zastosowania ma ocena nieprawidłowości popełnionych przez beneficjenta w gospodarowaniu dofinansowaniem pochodzącym z finansów unijnych oraz straty poniesione przez te fundusze z powodu tych nieprawidłowości. Z uwagi na istotne braki w ustaleniach faktycznych niezbędnych do zastosowania przepisów prawa materialnego, w tym również art. 26 ust. 1 pkt 8 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, gdyż nikt nie kwestionuje uprawnień organu – instytucji zarządzającej do ustalenia i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ten ostatni przepis ma zresztą charakter przepisu kompetencyjnego, a nie określającego przesłanki nakładania korekt finansowych, które znajdują się w omawianym wyżej przepisie art. 98 rozporządzenia Rady (WE). Sąd I instancji nie mógł naruszyć również wytycznych COCOF 07/0037/03-PL Ministra Rozwoju Regionalnego stanowiących instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji zarządzających odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, gdyż w zasadzie nie oceniał tych przepisów ani się do nich nie odnosił, koncentrując się na przepisach powszechnie obowiązujących stanowiących źródło prawa. W tej sytuacji nie zachodziła potrzeba odnoszenia się szczegółowego do zarzutu naruszenia wytycznych, tym bardziej trudno przyjąć, że przepisy instrukcyjne dotyczące postępowania administracyjnego w sprawie nakładania korekt miałyby charakter przepisów prawa materialnego powszechnie obowiązującego. Należy podkreślić, że na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego i w sytuacji gdy istniała podstawa zakwestionowania zasady dokonania korekty finansowej przez organ z powodu niewyjaśnienia podstaw faktycznych wydania zaskarżonej decyzji, wszelkie rozważania w kwestii sposobu naliczania korekty i jej wysokości oraz sposobu egzekwowania zwrotu części dofinansowania zgodnie z warunkami umowy o dofinansowanie były przedwczesne i zbędne ze względu na uchylenie zaskarżonej decyzji z przyczyn proceduralnych. Sąd I instancji zasadnie uchylając zaskarżoną decyzję wskazał w swoich wytycznych w jaki sposób i w jakim kierunku organ winien przeprowadzić ponownie postępowanie administracyjne w tej sprawie. Nie bez znaczenia jest zwrócenie uwagi przez Sąd I instancji organowi na znaczenie powołanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11 w sprawie obowiązywania przepisów dotyczących projektów finansowanych programu operacyjnego. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał zarzutów skargi kasacyjnej za usprawiedliwione i dlatego orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 184 p.p.s.a.