II GSK 1551/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Sędziowie NSA Zofia Przegalińska Del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Go 261/12 w sprawie ze skargi Powiatu G. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Powiatu G. na rzecz Zarządu Województwa L. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, oddalił skargę Powiatu G. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania, z następującym uzasadnieniem. Powiat G. (dalej: beneficjent, skarżący) na podstawie Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach L. Regionalnego Programu Operacyjnego podpisał 24 lipca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "[...]", w której w § 8 zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., dalej: p.z.p.). W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w Z. stwierdzono, że w postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta w ramach projektu w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w skrócie zwanej SIWZ) prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu tj. zmienił termin składania ofert z 20 kwietnia 2009 r. na dzień 18 maja 2009 r. oraz zastrzegł, iż w przypadku nieotrzymania ostatecznego potwierdzenia źródeł finansowania inwestycji zastrzega prawo do rezygnacji z części zadania. Przedmiotową zmianę beneficjent zamieścił na swojej stronie internetowej, na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz drogą elektroniczną zawiadomił dwóch wykonawców. O zmianie warunków zamówienia nie zamieszczono informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych (w skrócie zwanej BZP). Urząd Kontroli Skarbowej uznał, iż powyższe stanowi naruszenie art. 11 ust. 4 p.z.p. oraz zasady równego traktowania wykonawców mogąc wpłynąć na konkurencyjność postępowania, naruszając tym art. 7 ust. 1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa L. stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 11 ust. 4 p.z.p. W związku z powyższym naruszeniem decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. Zarząd Województwa L. orzekł o zwrocie przez Beneficjenta dofinansowania w wysokości: 1. 106.210,65 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od 11 września 2009 r. do dnia dokonania zwrotu, 2. 100.305,94 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 16 października 2009 r. do dnia dokonania zwrotu, 3. 124.501,84 zł wraz z odsetkami określonymi dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia dokonania zwrotu, 4. 82.881,77 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 2 lipca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu. (Organ nałożył korektę finansową w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych w ramach umowy nr 115/09 z dnia 30 lipca 2009 r. na roboty budowlane.) W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa L. decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r. W ocenie organu Powiat G. zmieniając termin składania ofert, niedokonując zmiany ogłoszenia i niezamieszczając zmiany ogłoszenia w BZP nie zastosował takich samych standardów w zakresie dostępu do informacji wszystkich potencjalnych wykonawców. Naruszenie to uznane zostało przez organ za nieprawidłowość, która zdefiniowana została w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie korekty. Jak podkreślił organ naliczenie korekty następuje nie tylko w przypadku wystąpienia konkretnej szkody zaistniałej w wyniku wystąpienia nieprawidłowości, ale także w sytuacji samej możliwości wystąpienia szkody. W ocenie Organu w przedmiotowej sprawie mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest poprzez zapewnienie dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania. Organ powołał się na zapis § 2 ust. 8 umowy, który informował, że wszelkie nieprawidłowości w stosowaniu prawa zamówień publicznych będą wydatkami niekwalifikowalnymi. Stąd w celu ograniczenia możliwości finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków poprzez wprowadzenie procentowych wskaźników korekt. W dalszej kolejności organ przedstawił sposób naliczenia korekty pokrywający się z wyliczeniami zawartymi w decyzji wydanej w I instancji. Organ wskazał, że wobec braku uwzględnienia w tabelach stanowiących załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej nieprawidłowości stwierdzonej w przedmiotowej sprawie, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, co jest zgodne z Wytycznymi. Zastosowana zatem została poz. 1 tabeli nr 4 Wskaźników procentowych z wysokością korekty 25 % jednocześnie obniżając wskaźnik do 10 % wydatków kwalifikowalnych na podstawie pkt 8 ww. wskaźników. Ustalając wysokość wskaźnika procentowego w danej sprawie organ kierował się treścią dokumentu wystosowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE." Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że Zarząd Województwa L.n prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania, zebrał samodzielnie (kontrola przeprowadzona w dniach 25 lipca do 25 sierpnia 2011 r.) materiał dowodowy i dokonał jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd podzielił stanowisko organu, że dokonanie przez skarżącego zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu i zamieszczenie takiej informacji na stronach BIP bez jednoczesnego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowiło naruszenie art. 11 ust. 4 p.z.p. Zgodnie z jego treścią ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający może zmienić, zamieszczając w Biuletynie ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające w szczególności datę zamieszczenia zmienianego ogłoszenia i jego numer. Jednocześnie podzielić należy stanowisko organu, że w ten sposób skarżący dopuścił się naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji, że postępowanie beneficjenta mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, mogła bowiem zajść sytuacja, że informacja o przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców, którzy zaproponowaliby korzystniejszą ofertę. BZP stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą. Dlatego wszelkie zmiany dotyczące elementów SIWZ w ramach ogłoszenia winny także zostać zamieszczone w BZP, gdyż zmiana ogłoszona na stronach BIP, choć powszechnie dostępnego to jednak może wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych oferentów startujących w przetargu. Naruszenie to uznać należało zatem za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.U.E. L 2006 Nr 210, poz. 25; dalej: Rozporządzenie 1083/2006), uzasadniającą naliczenie przez organ korekty. Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w zakresie ustalonej korekty nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty, tym bardziej że termin składania ofert przedłużony został o ponad 10 dni. Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut skarżącego polegający na nieodniesieniu się przez organ do wszystkich zarzutów i wniosków strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ szczegółowo odniósł się do zarzutów odwołującego. Sąd wskazał, że brak jest podstawy prawnej umożliwiającej organowi odstąpienie od wymierzenia korekty z uwagi na sytuację majątkową podmiotu zobowiązanego. Odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego trudnej sytuacji finansowej Powiatu G., Sąd podkreślił, że konsekwencje orzeczonego obowiązku pozostają bez wpływu na ocenę przez Sąd legalności podjętych przez organ czynności w rozpoznawanej sprawie. Wskazane przez organ okoliczności stanowić mogą jedynie podstawę do ewentualnego umorzenia przedmiotowej należności. Powiat G. wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokowi zarzucono: I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie: 1) art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez Beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych, w szczególności poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców, złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie Projektu [...] pn. "[...]", wysokości cen za wykonanie usług, ponadto brak analizy progu opłacalności realizacji zamówienia przez wykonawcę. Powyższe naruszenie uniemożliwiło ustalenie dopuszczalności zastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty w sytuacji, gdy metoda ta ma pierwszeństwo stosowania, jak również stwierdzenia czy naruszenie, jakiego dopuścił się skarżący nie ma charakteru formalnego, co w ogóle wyłączałoby nałożenie korekty na Beneficjenta. Skutkiem powyższego naruszenia było nieuprawnione zastosowanie metody wskaźnikowej obliczania korekty, co miało istotny wpływ na prawidłowe ustalenie wysokości dotacji, którą Powiat G. powinien zwrócić na rzecz Instytucji Zarządzającej, a tym samym miało istotny wpływ na treść orzeczenia i wynik postępowania, II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie: 1. art. 7 ust 1. w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p w zw. art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zmiany SIWZ w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, którego skutkiem było wydanie przez Zarząd Województwa L. decyzji o zwrocie dotacji oraz decyzji utrzymującej w mocy poprzednią decyzję, podczas, gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania, 2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t.: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej: u.z.p.p.r.) w zw. z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji. Wybrana oferta była najniższa, a tym samym brak jest podstaw do uznania, by nawet po zgodnym z obowiązującymi przepisami umieszczeniu informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych wpłynęła oferta zawierająca cenę niższą za proponowaną usługę niż wybrany wykonawca. 3. 134 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z przepisem zawartym w dziale IV Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013 w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia 5 sierpnia 2008 r., jak również zmian wprowadzonych do niej uchwałami z dnia 15 czerwca 2010 r. oraz 28 czerwca 2011 r., które to przepisy wskazują, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, wytycznych tych się nie stosuje. Sąd nie zastosował tych przepisów, mimo że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych miało charakter formalny i nie wynikały z niego skutki finansowe, co zgodnie treścią ww. wytycznych winno skutkować wyłączeniem ich stosowania, a tym samym brak było podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu dotacji. 4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z ustępem 7 załącznika do Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013 i w konsekwencji z przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 stanowiącej załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013, poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym, a naruszenie ustawy prawo zamówień publicznych polegające na niezamieszczeniu w BZP ogłoszenia o zmianie SIWZ jest naruszeniem rodzajowo odpowiadającym naruszeniu określonemu w pkt 1 tabeli nr 4 wyżej wskazanych Wytycznych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa L. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Z kolei art. 183 tej ustawy stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany był granicami skargi kasacyjnej. Według art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Powiatu G.opiera się na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. Za podstawę wyroku z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, Sąd I instancji przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa L. W ocenie Sądu, stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń i nie był kwestionowany przez strony. Powiat jako beneficjent w ramach Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego zawarł w dniu [...] lipca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu. W postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta w ramach projektu w trybie przetargu nieograniczonego termin składania ofert przewidziany był na 20 kwietnia 2009 r. W toku składania ofert wykonawca zwrócił się 14 kwietnia 2009 r. o wyjaśnienie treści SIWZ, które wycofał 18 kwietnia 2009 r. W związku z zapytaniem przedłużono termin składania ofert do 18 maja 2009 r. na podstawie art. 38 ust. 6 p.z.p. Ponadto dodano zapis o prawie zamawiającego do wyłączenia z realizacji części zadania, na które nie otrzyma do dnia podpisania umowy z wykonawcą potwierdzenia finansowania. Informacja o przedłużeniu terminu składania ofert zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz zawiadomiono drogą elektroniczną dwóch wykonawców, bez ogłoszenia o zmianie w BZP. W rozpoznawanej sprawie kasator przytaczając podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jako przepisy naruszone przez Sąd I instancji wskazał art. 134 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Przy naruszeniu prawa procesowego w skardze kasacyjnej należy wskazać przepisy tego prawa naruszone przez Sąd I instancji oraz podać, na czym polegało uchybienie tym przepisom i dlaczego uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uprawdopodobnić jaki byłby inny wynik sprawy gdyby uchybienia nie popełniono. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych może być naruszenie wyłącznie takich przepisów, które stosował albo miał zastosować sąd. Powołanie podstawy kasacyjnej nie może być gołosłowne, lecz wymaga uzasadnienia podniesionych zarzutów. Wskazanie w skardze kasacyjnej przepisu, który miał zostać naruszony, bez podania w tym zakresie uzasadnienia nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 176 p.p.s.a. Powołanie wielu norm prawnych w jednym zarzucie bez skonkretyzowania, na czym polega naruszenie każdej z nich, uniemożliwia należyte ustosunkowanie się do tego zarzutu. Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania (art. 174 pkt 2) jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez sąd I instancji. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności lub bezczynności organu administracji publicznej. Sąd może więc uwzględnić skargę z powodu innych uchybień niż te, które przytoczono w tym piśmie procesowym, jak również stwierdzić np. nieważność zaskarżonego aktu, mimo że skarżący wnosił o jego uchylenie. W uchwale NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, wyjaśniono, że niezwiązanie granicami skargi oznacza, że sąd ma prawo, a jednocześnie obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Sąd nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, przytoczonymi argumentami, a także zgłoszonymi wnioskami, zarzutami i żądaniami. Według art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Adresatem zarzutu naruszenia przepisów postępowania, może być Sąd I instancji, kiedy nie dostrzegł naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów k.p.a., ponieważ w ten sposób naruszył przepisy zobowiązujące go do kontroli legalności działalności administracji publicznej. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wskazanych przepisów postępowania w powiązaniu z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. skarżący kwestionuje ustalenia faktyczne dokonane przez organ administracji publicznej zaakceptowane następnie przez Sąd I instancji. Według skarżącego do naruszenia przepisów postępowania doszło poprzez niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych oraz poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienie decyzji ostatecznej zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, a także uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Wyjaśniając podstawę prawną decyzji ostatecznej przytoczono przepisy prawa oraz zaprezentowano ich wykładnię. Sąd I instancji oddalając skargę wszechstronnie uzasadnił jej nieuwzględnienie. Zgodnie z art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Ciążący na sądzie I instancji obowiązek wyeksponowania przyjętego stanu faktycznego nie wynika tylko w sposób dorozumiany z treści art. 141 § 4 p.p.s.a., ale wprost z treści art. 188 zdanie ostatnie p.p.s.a., który daje Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu możliwość wydania orzeczenia reformatoryjnego na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Ani Naczelny Sąd Administracyjny, ani tym bardziej strony postępowania nie mogą się domyślać, jakie ustalenia faktyczne zostały przyjęte przez sąd pierwszej instancji, a jakie nie. Nie tylko rodzi to trudności w prawidłowym formułowaniu zarzutów skargi kasacyjnej przez strony postępowania, ale także, sprzecznie z intencją ustawodawcy, ogranicza możliwość orzekania na podstawie art. 188 p.p.s.a. (por. H. Knysiak-Molczyk: Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2009, s. 390; B. Gruszczyński [w:] Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, s. 554; B. Dauter: op. cit., s. 430). Stan sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., należy rozumieć nie tylko jako zwięzłe (krótkie, lakoniczne) przedstawienie dotychczasowego przebiegu postępowania przed organami administracji ale także jako wyodrębniony element, stan faktyczny sprawy przyjęty przez sąd. Ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem. Ocena prawna ustaleń faktycznych z punktu widzenia ich zgodności z właściwymi przepisami postępowania administracyjnego dokonywana jest już w ramach wyjaśniania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, ponieważ sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego sprawy, lecz jedynie ocenia, jak z tego obowiązku wywiązał się organ administracji (tak: uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Uzasadniając podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., skarżący nie powołując art. 106 § 3 p.p.s.a. zarzucił Sądowi I instancji nieprzeprowadzenie dowodów pozwalających ustalić, czy naruszenie jakiego dopuściła się strona nie miało formalnego charakteru. Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, że według tego ostatniego przepisu, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Kasator nie wskazał, jakie istotne wątpliwości miały zostać wyjaśnione w sprawie, jaką treść miało mieć postanowieniu o przeprowadzeniu dowodu, co do oznaczenia przez Sąd faktów podlegających stwierdzeniu oraz środka dowodowego. O istotnych wątpliwościach można mówić wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne (wyrok NSA z dnia 21 lipca 2006 r., sygn. akt I OSK 9/06, LEX nr 266437). Dopuszczalność wyjaśnienia istotnych wątpliwości musi być oceniana na tle konkretnej sprawy i w aspekcie okoliczności, które mają wpływ na treść jej rozstrzygnięcia. Rozpoznawana skarga kasacyjna, oparta na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy nie spełnia wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a., ponieważ nie zawiera uzasadnienia przytoczonej podstawy kasacyjnej. Kastor nie uzasadnił bowiem, czy Sąd I instancji rozstrzygnął poza granicami rozpoznawanej sprawy, czy też nie zbadał zgodności z prawem zaskarżonej decyzji pod kątem innych uchybień niż te, które przytoczono w skardze a jeśli tak, jakich konkretnych uchybień nie zbadał Sąd rozstrzygając w granicach wskazanych art. 134 p.p.s.a. Ponadto kasator nie podał, nie skonkretyzował na czym polegało naruszenie każdego wskazanego artykułu k.p.a. Tym samym nie uprawdopodobnił, że Sąd I instancji nie dostrzegł naruszenia przepisów postępowania, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkującym uchyleniem decyzji w całości albo w części. Zgodnie z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności. Fundamentalna zasada praworządności została rozwinięta w art. 6 k.p.a. stanowiącym, że organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Praworządność to przestrzeganie prawa przez organy administracji publicznej zgodnie z zasadą konstytucyjną wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy administracji działają na podstawie i w granicach prawa. Rozstrzygając sprawę co do jej istoty organ administracji załatwia ją według czteroetapowego modelu stosowania prawa: ustalenie normy obowiązującej dla potrzeb rozstrzygnięcia, uznanie za udowodniony faktu na podstawie określonych materiałów i w oparciu o przyjętą teorię dowodów oraz ujęcie tego faktu w języku stosowanej normy, subsumcja faktu pod stosowaną normę prawną, wiążące ustalenie konsekwencji prawnych faktu uznanego za udowodniony na podstawie stosowanej normy prawnej (Wróblewski J., Sądowe stosowanie prawa, PWN, Warszawa 1972 r. str. 52). Sąd I instancji akceptując sposób rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy administracyjnej nie naruszył zasady praworządności. W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w pkt 1 i 2 zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Natomiast w pkt 3 i 4 mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 134 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z przepisami Wytycznych w sprawie obliczania korekt finansowych poprzez niezastosowanie tych przepisów w sytuacji, kiedy naruszenie przepisów p.z.p. miało charakter formalny; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z ust. 7 załącznika do Wytycznych oraz przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 załącznika do Wytycznych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym. Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei, naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Niewłaściwe zastosowanie prawa jest często konsekwencją jego błędnej wykładni. Naczelny Sąd Administracyjny będąc związany granicami skargi kasacyjnej nie może samodzielnie uściślać bądź konkretyzować zarzutów, ani tym bardziej domyślać się postaci naruszenia prawa materialnego w sytuacji kiedy kasator jej nie przytacza poprzez wyraźne wskazanie, że chodzi o błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Skarżący zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wskazanych przepisów prawa winien zaprezentować jaka winna być wykładnia prawidłowa tych przepisów, cytując ich treść oraz odwołując się wprost do ich treści. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Przepisy zastosowane to te, które zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. zostały powołane w podstawie prawnej decyzji oraz zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. wyjaśnione w uzasadnieniu prawnym decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Rozpoznając skargi na decyzje lub postanowienia (art. 145 § 1 p.p.s.a.) wojewódzki sąd administracyjny nie stosuje żadnego przepisu prawa materialnego, w sensie wiążącego ustalenia konsekwencji prawnych stwierdzonych faktów. To, co w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. określono jako "niewłaściwe zastosowanie", jest niczym innym jak nieprawidłową oceną zastosowania prawa materialnego przez organ administracji. Ustawodawca zastosował pewien skrót myślowy, w związku z czym ilekroć mówimy o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego przez sąd, rozumiemy przez to albo bezzasadne tolerowanie błędu subsumcji popełnionego przez organ administracji, albo wręcz przeciwnie - bezzasadne zarzucenie organowi popełnienia takiego błędu. Jako podstawę prawną decyzji ostatecznej z 17 stycznia 2012 r. Zarząd Województwa L. powołał art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. – o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej: u.f.p. z 2005 r.), przepisy przejściowe wprowadzające u.f.p. z 2009 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p. z 2009 r.) w związku z art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 4 p.z.p., a w uzasadnieniu prawnym wyjaśnił powołaną podstawę prawną z przytoczeniem zastosowanych przepisów. Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Według art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei, art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. stanowi: Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W tej sprawie zasadniczym problem spornym jest ustalenie, że strona naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p., który stanowi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.", ponieważ z niepodważonych przez skarżącego ustaleń faktycznych wynika, że w postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta w ramach projektu w trybie przetargu nieograniczonego termin składania ofert przewidziany był na 20 kwietnia 2009 r. W toku składania ofert wykonawca zwrócił się 14 kwietnia 2009 r. o wyjaśnienie treści SIWZ, które wycofał 18 kwietnia 2009 r. W związku z zapytaniem przedłużono termin składania ofert do 18 maja 2009 r. na podstawie art. 38 ust. 6 p.z.p. Ponadto dodano zapis o prawie zamawiającego do wyłączenia z realizacji części zadania, na które nie otrzyma do dnia podpisania umowy z wykonawcą potwierdzenia finansowania. Informacja o przedłużeniu terminu składania ofert zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz zawiadomiono drogą elektroniczną dwóch wykonawców, bez ogłoszenia o zmianie w BZP, co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skutkującą dokonaniem korekty finansowej w trybie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia. Konsekwencją ustalenia, że dokonanie wydatków związanych z realizacją projektu finansowanego ze środków europejskich było niezgodne z procedurami obowiązkiem Zarządu Województwa L. było wydanie decyzji o ich zwrocie przez beneficjenta wraz z odsetkami. Odnosząc się do pierwszego zarzutu podniesionego w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy stwierdzić, że w istocie sprowadza się on do kwestionowania ustaleń faktycznych, że pomimo obowiązku ustawowego zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych przez co naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzucając błąd subsumcji kasator nie uzasadnił jednak na czym polegało wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie normy prawnej – art. 7 ust. 1 p.z.p., nie wskazał jaki inny przepis prawa materialnego powinien być zastosowany do niepodważonego stanu faktycznego sprawy, jakiego przepisu prawa materialnego Sąd I instancji nie zastosował który mógł stanowić podstawę skargi kasacyjnej. Zarzucając w pkt 2 naruszenie art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. kasator błędnie uzasadnił dlaczego pomimo niepodważonego ustalenia, że zachodzi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Państwo członkowskie miałoby odstąpić od dokonania obowiązkowej korekty finansowej. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. jest naruszeniem prawa wspólnotowego (unijnego), ponieważ naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest sprzeczne z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 20014 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który stanowi: "Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty." Kastor nie uzasadnił na czym polegało niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zawierającego definicję operacji: "projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja". Zarzucając w pkt 3 mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 134 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z przepisami Wytycznych w sprawie obliczania korekt finansowych poprzez niezastosowanie tych przepisów w sytuacji, kiedy naruszenie przepisów p.z.p. miało charakter formalny, skarżący ponownie zakwestionował podstawowe ustalenie stanu faktycznego, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Konsekwencją tego ustalenia było zastosowanie obowiązkowej korekty finansowej według zasad określonych przez Państwo członkowskie – Wytycznymi Instytucji Zarządzającej LRPO, przyjętymi uchwałami Zarządu Województwa L. Skarżący zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wskazanych regulacji prawnych zawartych w Wytycznych pominął, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dokonanie korekty finansowej przy ustaleniu, że w konkretnym wypadku nieprawidłowość nie spowodowała szkody oznacza, że ustalono możliwość spowodowania takiej szkody. Bez skutecznego podważenia stanu faktycznego podniesiony zarzut nie mógł być skuteczny. W pkt 4 skarżący zarzucił naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z ust. 7 załącznika do Wytycznych oraz przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 załącznika do Wytycznych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym, a naruszenie przepisów p.z.p. było naruszeniem wskazanym w pkt 1 tabeli nr 4 Wytycznych. Tak postawiony zarzut bez kwestionowania naruszenia obowiązku zamieszczenia zmiany ogłoszenia w BZP oznacza, że jest to w istocie zarzut błędu subsumcji oraz błędnej wykładni prawa, czyli zarzut błędu podwójnego niezależnego polegającego na tym, że dokonujący wykładni nie tylko wadliwie przyjął, że ustalony stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej ale stosując ją błędnie odczytał dyspozycję lub sankcję. W uzasadnieniu decyzji ostatecznej Zarząd Województwa L. powołując się na Wytyczne wyjaśnił, dlaczego przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, co było zgodne z pkt 7 załącznika i uwzględniało kategorię naruszenia, którą jest kategoria nieprawidłowości zamieszczonej w kolumnie trzeciej załącznika do Wytycznych, a nie kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości zamieszczony w kolumnie trzeciej. Zgodnie z tabelą 4 lp.1 opisana tam nieprawidłowość to – niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej. Mając na uwadze niesporne ustalenie, że strona nie zamieściła zmiany ogłoszenia w BZP, Zarząd Województwa L. dokonując prawidłowej wykładni prawa właściwie je zastosował do ustalonego stanu faktycznego. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., ponieważ Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. nie naruszył prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.