II SA/Gl 985/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia WSA Włodzimierz Kubik (spr.), Protokolant starszy referent Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie legalności obiektu budowlanego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. (dalej PINB) ponownie rozpatrując sprawę legalizacji boiska do gry w piłkę siatkową, znajdującego się na terenie działki nr 1 przy ul. [...] w C., umorzył postępowanie w sprawie. W podstawie prawnej organ powołał się ma art. 105 § 1 k.p.a. uznając dalsze prowadzenie postępowania za bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu podał, że działka na której zostało zlokalizowane boisko znajduje się w zarządzie Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w C.. Na podstawie zebranych w sprawie dowodów organ ustalił, że przedmiotowe boisko zostało zrealizowane samowolnie w 1975 r. W ocenie organu do tego rodzaju samowoli zastosowanie winien znaleźć przepis art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( dalej P,b z 1994 r. ) nakazujący do takich obiektów stosowanie przepisów dotychczasowych. Wobec tego PINB rozpoznał sprawę w trybie przepisów art. 37 oraz art. 40 i 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (dalej P.b. z 1974 r.). Wskazał, że z ustaleń obowiązującego w dacie budowy boiska planu miejscowego wynikło, że działka nr 1 przeznaczona była pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z funkcją wiodącą mieszkalnictwo i uzupełniającą usługi ogólnodostępne, a zatem plan dopuszczał realizację takiego obiektu. Dodał, że w latach 2003-2004 boisko zostało wyremontowane oraz przebudowane i przeznaczone do gry w siatkówkę plażową. Z uwagi zaś na niebudzący zastrzeżeń stan techniczny boiska brak było podstaw do wydania w sprawie decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie obiektu w oparciu o art. 42 P.b. z 1974 r. W tej sytuacji PINB uznał dalsze prowadzenie postępowania za bezprzedmiotowe i wydal opisaną na wstępie decyzję. Z decyzją tą nie zgodził się Prokurator Prokuratury Rejonowej w C., który wniósł od niej odwołanie domagając się jej uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zarzucił jej wydanie z naruszeniem art. 105 § 1 kpa, bowiem w jego ocenie postępowanie w sprawie nie stało się bezprzedmiotowe i organ winien je zakończyć wydaniem merytorycznej decyzji. Zdaniem Prokuratora bezsporne jest, że 2004 r. przedmiotowe boisko zostało co najmniej przebudowane, a do wykonania tego rodzaju prac przepisy P.b. wymagają co najmniej zgłoszenia. Także gdyby przyjąć, że obiekt ten został tylko wyremontowany to wówczas tego rodzaju prace także wymagały zgłoszenia, a to stosownie do art. 29 ust. 2 pkt 1 P.b. z 1994 r. Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej [...]WINB) działając w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu [...]WINB zreferował stan sprawy związanej z budową przedmiotowego boiska. W ocenie organu odwoławczego ustalenia faktyczne poczynione w sprawie dowodzą bezsprzecznie, że stanowiące przedmiot postępowania boisko zostało wybudowane w warunkach samowoli budowlanej w latach siedemdziesiątych ubiegłego wieku, a zatem pod rządami ustawy P.b. z 1974 r. Nie ulega także wątpliwości, że w 2004 r. również w warunkach samowoli budowlanej, tym razem pod rządami P.b. z 1994 r. zrealizowane zostały prace polegające na ogrodzeniu terenu tego boiska oraz wymianie jego nawierzchni (wraz z drenażem). Zdaniem [...]WINB organ I instancji błędnie jednak zastosował do tych ustaleń faktycznych przepis art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. Przepis ten bowiem ma zastosowanie w przypadku, gdy do samowoli powstałej przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 1994 r. wchodzi w grę zastosowanie przepisu art. 48 tej ustawy. Tymczasem z art. 29 ust. 1 pkt 9 P.b. z 1994 r. wynika, że aktualnie budowa boiska służącego do rekreacji nie wymaga pozwolenia na budowę, lecz zgłoszenia stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Tym samym do obiektów tego rodzaju nie ma zastosowania przepis art. 48 P.b. z 1994 r. lecz tryb przewidziany w art. 49 b tej ustawy. Odnosząc się do stanowiska Prokuratora [...]WINB podzielił jego pogląd negujący stanowisko organu I instancji stwierdzające bezprzedmiotowość postępowania. Zauważył jednocześnie, że w sprawie nie miała miejsca przebudowa przedmiotowego boiska, bowiem mogłaby ona dotyczyć jedynie legalnie wybudowanego obiektu. Mając na uwadze te ustalenia organ odwoławczy uznał, że PINB nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy mających istotny wpływ na jej wynik, co pociągnęło za sobą konieczność wydania decyzji opartej na przepisie art. 138 § 2 kpa. Skargę na tę decyzję wniosła SM "A", zastępowana przez radcę prawnego D. G., domagając się jej uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie zaskarżoną decyzją przepisu art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r., bowiem jej zdaniem decyzja organu I instancji była prawidłowa, gdyż samowolna budowa boiska do piłki siatkowej ukończona została pod rządami poprzednio obowiązującego P.b. z 1974 r. Zasadnie zatem PINB zastosował w sprawie przepisy art. 37 oraz art. 40 ustawy z 1974 r. z powołaniem się na normę wynikającą z art. 103 ust. 2 ustawy z 1994 r. Skarżąca podkresliła, że zastosowany przez PINB przepis art. 103 ust. 2 obowiązującego Prawa budowlanego jest przepisem przejściowym normującym wpływ nowego prawa na stosunki powstałe pod rządami prawa dotychczasowego. Przepis ten wbrew stanowisku [...]WINB należy zatem – zdaniem skarżącej - stosować do wszystkich przypadków samowolnej budowy obiektów bez wymaganego pozwolenia, które miały miejsce przed dniem 1 stycznia 1995 r. Inaczej mówiąc ma on zastosowanie, jeżeli samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego dopuszczono się przed dniem 1 stycznia 1995 r. i zakończenie budowy obiektu miało miejsce także przed tą datą. Tym samym bezzasadnie organ odwoławczy uznał, że PINB błędnie zastosował w sprawie przepisy ustawy P. b. z 1974 r. Odnosząc się do kwalifikacji prac prowadzonych w 2004 r. skarżąca Spółdzielnia wskazała, że nie może ulegać wątpliwości, iż stanowiły one remont istniejącego boiska, który zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 nie wymagał pozwolenia lecz jedynie zgłoszenia. Zdaniem odwołującej się brak było także podstaw do wydania w sprawie decyzji kasatoryjnej opartej na przepisie art. 138 § 2 kpa. W uzasadnieniu decyzji [...]WINB brak jest bowiem wskazań – poza ogólnie powołanymi przepisami art. 7 i art. 77 § 1 kpa – co do rodzaju stwierdzonych naruszeń przepisów postepowania. Organ odwoławczy sam zaś stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości. W odpowiedzi na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał w swoje stanowisko, że błędne było umorzenie postępowania przez organ I instancji, a także, iż zapadło ono z naruszeniem przepisów prawa materialnego. W efekcie tego PINB dokonał subsumcji stanu faktycznego do niewłaściwie ustalonej normy prawnej, co pozostaje w istotnym związku z wynikiem sprawy. Nadto [...]WINB wyjaśnił, że wydanie przez niego decyzji odpowiednio w trybie art. 50 i 51 czy art. 49b P.b. wymagało przeprowadzenia postępowania przed organem I instancji, które z uwagi na błędną kwalifikację prawną nie zostało przez ten organ przeprowadzone. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja w ocenie Sądu nie narusza przepisów prawa materialnego, ani też prawa procesowego w stopniu pozwalającym Sądowi na jej wzruszenie. Podstawowa kwestia sporna między stronami sprowadza się do zastosowania przepisów intertemporalnych zamieszczonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t. jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm. – dalej P.b. z 1994 r.). W art. 103 ust. 1 tej ustawy ustawodawca wprowadził zasadę bezpośredniego stosowania prawa nowego. Zgodnie z tym przepisem do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się jej przepisy. Wyjątek w tej mierze ustawodawca przewidział w jedynie w ust. 2 tego artykułu, w którym wyłączył z zasady bezpośredniego stosowania nowego prawa możliwość zastosowanie przepisu art. 48 ustawy do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów nakazał on stosowanie przepisów dotychczasowych. Konstrukcja przepisu art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. nakazuje zatem orzekającym na jego podstawie organom w pierwszym rzędzie ocenić, czy zrealizowany obiekt budowlany został w myśl obowiązujących w chwili orzekania przepisów (art. 103 ust. 1 P.b. z 1994 r.) objęty hipotezą art. 48 tej ustawy. Art. 48 P.b. z 1994 r. stanowi zaś, że "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę". Oznacza to, że w wypadku ustalenia na gruncie obowiązujących przepisów zaistnienia samowoli budowlanej właściwy organ jest obowiązany nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, kierując się wyłącznie przesłanką formalną, jaką stanowi brak wymaganego pozwolenia na budowę, bez względu na to, wskutek jakich przyczyn brak ten zaistniał, w jakim stanie zaawansowania znajduje się budowa i czy zostały dochowane materialne przesłanki pozwolenia na budowę. Dodać należy, że przepis ten w wersji pierwotnej ( Dz. U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414) miał znacznie szerszy zakres zastosowania bowiem obejmował również sytuacje wybudowania bądź budowania obiektu bez zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Ten stan prawny uległ zmianie z datą wejścia w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw ( Dz. U. z 2003 r. Nr 80, poz. 718). Mocą tej ustawy zmieniającej art. 48 ust. 1 uzyskał przytoczone wyżej brzmienie, a jednocześnie do tekstu P.b. z 1994 r. wprowadzony został przepis art. 49 b. Stosownie do ust. 1 tego artykułu "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ". Dokonując wspomnianej nowelizacji ustawodawca nie zmienił jednak unormowania zawartego w art. 103 ust, 2 nowelizowanej ustawy. Powyższe zaś powoduje, że w przypadku obiektów wybudowanych przed wejściem w życie ustawy, które wymagają w myśl obowiązujących przepisów zgłoszenia nie znajdzie zastosowania przepis art. 103 ust. 2 tej ustawy. Dodatkowo wskazać należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jednolicie wskazuje się , że skoro przepis art. 103 ust. 2 P. b. z 1994 r., odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, które wypełniły hipotezę art. 48 tej ustawy, to nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować treścią tego przepisu innych sytuacji wskazanych w przepisach Prawa budowlanego z 1994 r. (por. m.in. wyrok NSA z 8 lipca 2008 r., II OSK 792/07 [w:] LEX nr 486052 oraz z dnia 21 września 2006 r. II OSK 1098/05 [w:] ONSAiWSA 2007/7/95). Przenosząc te rozważania na grunt kontrolowanej sprawy stwierdzić trzeba, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 9 P.b. z 1994 r. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa boisk szkolnych oraz boisk, kortów tenisowych, bieżni służących rekreacji. W świetle zaś art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy budowa tego rodzaju obiektów wymaga natomiast zgłoszenia właściwemu organowi. Powyższe zaś powoduje, że w stosunku do tego rodzaju samowolnie wybudowanych obiektów zastosowanie znajdą przepisy art. 49 b P.b. z 1994 r. Tym samym skoro przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., który jest przepisem intertemporalnym, odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy wypełniających hipotezę art. 48 tej ustawy i nie można stosować do niego wykładni rozszerzającej, to nie może mieć on zastosowania do sytuacji wskazanych w innych przepisach P.b. z 1994r. a w szczególności wynikających z art. 49 b tej ustawy. Wobec powyższego Sąd uznał za niezasadny podstawowy zarzut skargi wskazujący na wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. i podzielił w tym względzie stanowisko [...]WINB. Za niezasadny Sąd uznał także sformułowany w skardze zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 138 § 2 kpa. Stosownie do tego przepisu ( w jego aktualnym brzmieniu) "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że podstawę do wydania decyzji kasacyjnej tego typu uzasadnić może jedynie konieczność wyjaśnienia ważnego zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, bowiem co do zasady orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 kpa). Niezgodne z z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt IV SA 1496/02 [w:] M. Prawn. 2004/2/60, z dnia 2 grudnia 1999 r., sygn. akt I SA 632/99 [w:] LEX nr 48722, z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt I SA 2127/98 [w:] LEX nr 48721). W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie, zastosowanie normy art. 138 § 2 k.p.a. do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, uznać należy jednak za prawidłowe. Organ I instancji z uwagi na wadliwe zastosowanie w sprawie art. 103 ust. 2 P.b. nie prowadził bowiem względem samowolnie zrealizowanego obiektu postępowania legalizacyjnego przewidzianego przepisami art. 49 b P.b. z 1994 r. lecz postępowanie wskazane w przepisach ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm. ). W tej sytuacji wydanie w sprawie decyzji reformacyjnej w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 kpa naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania wskazaną w art. 15 tej ustawy . W tym stanie rzeczy Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t. jed. Dz. U . z 2012 r. poz. 270 ) skargę oddalił.