II OSK 2755/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Gliniecki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Arkadiusz Despot – Mładanowicz Sędzia del. WSA Mirosława Pindelska Protokolant starszy asystent sędziego Łukasz Pilip po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt II SA/Lu 460/12 w sprawie ze skargi P. O. na decyzję Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt II SA/Lu 460/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę P. O. na decyzję Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. Jak wynika z akt sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chełmie w dniu 21 czerwca 2011 r. przeprowadził oględziny na działce skarżącej, w wyniku których ustalił, że znajdujący się na działce nr ewid. [...] w miejscowości N., budynek Zajazdu [...] został rozbudowany od strony zachodniej. Zrealizowana rozbudowa o wym. 4 m x 5,07 m posiada ściany wykonane z pustaków belitowych o gr. 24 cm oraz dach jednospadowy o konstrukcji drewnianej, kryty blachą trapezową ocynkowaną. W trakcie oględzin nie ustalono daty realizacji przedmiotowego pomieszczenia oraz nie stwierdzono, czy inwestor posiadał pozwolenie na jego budowę. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chełmie decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., Nr NB. [...], na podstawie art. 48 ust. 1, art. 81 ust. 1 i 4 oraz art. 83 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) nakazał P. O. dokonanie rozbiórki rozbudowanej od strony zachodniej części budynku o wymiarach 4 m x 5,07 m i wysokości od 2,32 m do 2,44 m, Zajazdu [...] zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości N., gmina S., bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Odwołanie od w/w decyzji wniosła P. O. Po rozpatrzeniu odwołania Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzja z dnia [...] września 2011 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję PINB w Chełmie z dnia [...] lipca 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Pismem z dnia 9 grudnia 2011 r. organ I instancji wezwał P. O. do złożenia wyjaśnień oraz do przedłożenia dokumentów związanych z budową i rozbudową budynku Zajazdu [...], w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Strona nie wykonała nakazanych czynności. Następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r., Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chełmie, na podstawie art. 48 ust. 1, art. 81 ust. 1 i 4 oraz art. 83 Prawa budowlanego nakazał P. O. dokonanie rozbiórki przedmiotowej części budynku podnosząc, iż w rozbudowanej części budynku wykonano tynki, instalację elektryczną, instalację wodno-kanalizacyjną oraz ułożono na ścianach glazurę. W trakcie tych oględzin inwestor oświadczyła, iż powyższa rozbudowa została zrealizowana bez pozwolenia na budowę, w miesiącach maj-czerwiec 2011 r. Powstała ona na istniejącym w dniu zakupu Zajazdu fundamencie i miała pełnić funkcję zaplecza socjalnego dla pracowników. Organ stwierdził zaś, iż przedmiotowa rozbudowa nie jest widoczna na przedstawionej przez stronę dokumentacji fotograficznej stanowiącej element operatu szacunkowego nieruchomości z dnia 21 marca 2011 r., ani na kopii mapy zasadniczej z dnia 21 czerwca 2011 r. W dniu oględzin pracownicy organu nie stwierdzili prowadzenia robót budowlanych. Na podstawie dokonanych ustaleń organ I instancji stwierdził, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zrealizowana przez P. O. rozbudowa budynku Zajazdu Wiejskie Przysmaki, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Wobec braku stosownego pozwolenia organ uznał, iż zastosowanie w niniejszej sprawie ma art. 48 Prawa budowlanego. Oceniając możliwość legalizacji przedmiotowej samowoli budowlanej na podstawie ust. 2 powyższego przepisu, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził jednak, iż pozostaje ona w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze zatwierdzonego uchwałą Nr XIII/69/04 Rady Gminy z dnia 25 lutego 2004 r., ogłoszoną w Dz. Urz. Województwa Lubelskiego Nr 69 , poz. 1240 z dnia 15 kwietnia 2004 r. W takiej sytuacji organ I instancji uznał za konieczne wydanie nakazu rozbiórki powyższego obiektu. Odwołanie od powyższej decyzji PINB w Chełmie z dnia [...] stycznia 2012 r. wniosła P. O. Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie decyzją z dnia [...] marca 2012 r., Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Chełmie z dnia [...] stycznia 2012 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podkreślił, że w całości podziela stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym wykonana przez P. O. rozbudowa Zajazdu [...] wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Za zasadne uznał również stwierdzenie o braku możliwości dokonania legalizacji przedmiotowej samowoli budowlanej na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, z uwagi na jej sprzeczność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze zatwierdzonego uchwałą Nr XIII/69/04 Rady Gminy z dnia 25 lutego 2004 r. Wskazał, iż z treści powyższej uchwały wynika, że teren, na którym znajduje się działka nr ewid. nr [...] znajduje się częściowo w pasie drogi krajowej, na terenie oznaczonym symbolem 01 KD - droga krajowa Nr 12. Ograniczenia lokalizacyjne dotyczące tego terenu wynikają z przepisów zawartych w § 12 ust. 1 powołanej uchwały, który określa ustalenia szczegółowe dotyczące komunikacji. Zgodnie z treścią tego przepisu droga krajowa Nr 12 ma szerokość 80 m w liniach rozgraniczających, natomiast minimalne linie zabudowy od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi ekspresowej S 12 dla budynków jednokondygnacyjnych wynoszą 90 m. W ocenie organu odwoławczego wykonana rozbudowa Zajazdu [...] jest zlokalizowana przed linią rozgraniczającą drogę krajową Nr 12 oraz narusza minimalną nieprzekraczalną linię zabudowy, dotyczącą sytuowania budynków jednokondygnacyjnych od zewnętrznej krawędzi jezdni. Z pomiarów wykonanych na kopii mapy uzyskanej z zasobów Starostwa Powiatowego w Chełmie wynika bowiem, że rozbudowa znajduje się częściowo przed linią rozgraniczającą - w odległości około 37 m od osi drogi oraz w całości przed linią zabudowy dla budynków jednokondygnacyjnych, a więc narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na powyższą decyzję LWINB w Lublinie z dnia [...] marca 2012 r. wniosła P. O. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt II SA/Lu 460/12, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a. oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organ I instancji, prowadząc postępowanie w niniejszej, sprawie naruszył art. 79 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz.1447 ze zm.). Przepis ten – w sytuacji, gdy przedmiotem postępowania są roboty budowlane dokonane przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą, w związku z tą działalnością - znajdował zastosowanie na podstawie art. 85a ustawy Prawo budowlane. Stosownie do powołanego art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, kontrolę (wobec przedsiębiorcy) wszczyna się nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Z akt sprawy wynika, iż zawiadomienie o zamiarze przeprowadzenia w dniu 5 grudnia 2011 r. kontroli w sprawie rozbudowy budynku Zajazdu [...], znajdującego się na działce nr [...] w miejscowości N., doręczono skarżącej w dniu 29 listopada 2011 r. Doręczenie powyższego zawiadomienia nastąpiło zatem na 6 dni przed dniem, w którym przeprowadzono przedmiotowe oględziny. Organ nie zachował więc wskazanego w powyższym przepisie 7-dniowego terminu pomiędzy doręczeniem stronie zawiadomienia o terminie kontroli, a samym jej przeprowadzeniem. Tym samym organ naruszył również art. 79 § 1 k.p.a., który stanowi, iż strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. W ocenie Sądu rację ma jednak organ odwoławczy twierdząc, iż uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, bowiem nie spowodowało jakiegokolwiek ograniczenia możliwości podjęcia przez skarżącą czynności procesowych. Bezspornym jest, iż pełnomocnik P. O. – M. P. uczestniczył w przeprowadzonych w dniu 5 grudnia 2011 r. oględzinach. W takiej sytuacji nie można stwierdzić, iż udział strony w postępowaniu w powyższym zakresie nie został jej prawidłowo zapewniony. W ocenie Sądu wpływu na wynik sprawy nie miało również uwzględnienie w decyzji pierwszoinstancyjnej ustaleń powyższej kontroli, co skarżąca odczytuje jako naruszenie art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ dowód ten nie stanowił jedynej podstawy wydanego wobec P. O. nakazu rozbiórki, zaś ustalenia poczynione podczas przedmiotowej kontroli stanowiły potwierdzenie ustaleń zawartych w protokole oględzin z dnia 21 czerwca 2011 r. Zdaniem Sądu organy administracyjne prawidłowo uznały P. O. za inwestora przedmiotowej rozbudowy. Brak jest bowiem podstaw by kwestionować ustalenia dotyczące terminu realizacji tej budowy. Wprawdzie stanowisko organów w powyższym zakresie zostało sformułowane w oparciu m.in. o oświadczenie skarżącej, która wskazała, iż dobudowana część budynku Zajazdu [...] została zrealizowana w miesiącach maj – czerwiec 2011 r. oraz w oparciu o przedłożony przez P. O. operat szacunkowy z dnia 21 marca 2011 r., jednak – zdaniem Sądu – jest ono uzasadnione, a poczynione ustalenia – wystarczające. Należy bowiem zauważyć, iż wskazane oświadczenie zostało powołane w protokole oględzin z dnia 21 czerwca 2011 r., który został przez skarżącą podpisany. Co prawda inwestorka w uzasadnieniu skargi skierowanej do Sądu podniosła, że "protokół podpisany przez nią podczas pierwszej kontroli, został skarżącej przedłożony do podpisu, bez umożliwienia jej zapoznania się z nim". Jednak trzeba wskazać, że skarżąca nie kwestionowała jego treści w toku postępowania administracyjnego i nawet przed sądem nie przedstawiła żadnych dowodów, które mogłyby podważyć wiarygodność tego dokumentu. Strona skarżąca w toku postępowania administracyjnego wzywana była przez organ I instancji na podstawie art. 50 § 1 w zw. z art. 79 i 86 ustawy Prawo budowlane do złożenia wyjaśnień osobiście, przez pełnomocnika lub na piśmie, w sprawie dotyczącej robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku Zajazdu [...]. Wezwanie to zostało doręczone jej osobiście w dniu 12 grudnia 2011 r. Inwestor złożyła zażalenie na powyższe wezwanie, w związku z czym pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. została poinformowana, iż przepisy prawa nie przewidują możliwości wniesienia zażalenia na wezwanie. Pomimo tego strona nie wykonała nakazanych czynności. Ponadto trafnie organ nadzoru budowlanego zdaniem Sądu, przed nakazaniem rozbiórki zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, ocenił brak możliwości legalizacji spornego obiektu. Przedmiotowa rozbudowa budynku położonego na działce nr ewid. [...]w miejscowości N. narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze (Dz. Urz. Woj. Lub. Nr 69, poz. 1240 z dnia 15 kwietnia 2004r.), usytuowana jest bowiem częściowo w pasie drogowym drogi krajowej nr 12. Jak wynika z § 12 ust. 1 tego planu droga krajowa Nr 12 ma szerokość 80m w liniach rozgraniczających, natomiast minimalne linie zabudowy od zewnętrznej krawędzi jezdni ekspresowej S12 dla budynków jednokondygnacyjnych wynoszą 90 m. Zatem usytuowanie rozbudowy od strony zachodniej budynku w odległości 37 m od osi drogi oraz w całości przed linią zabudowy dla budynków jednokondygnacyjnych powoduje, że brak jest możliwości do doprowadzenia tej części obiektu do stanu zgodnego z prawem w myśl art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Także pomiary i ustalenia poczynione w powyższym zakresie nie były nigdy przez skarżącą kwestionowane. Strona skarżąca w toku całego postępowania nie przedłożyła w tej kwestii innego dokumentu stwierdzającego przebieg granicy inny, niż ustaliły to organy na podstawie kopii mapy uzyskanej z zasobów Starostwa Powiatowego w Chełmie. Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Lublinie z dnia 18 lipca 2012 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła P. O. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie: 1. prawa materialnego poprzez: – niewłaściwe zastosowanie § 12 ust. 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze, zatwierdzonego uchwałą nr XIII/69/04 Rady Gminy Siedliszcze z dnia 25 lutego 2004 r. (Dz. Urzędowy Województwa Lubelskiego z 2004 r. Nr 69, poz. 1240), w zw. z art. art. 14 ust. 8 i 15 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r. Nr 80, poz. 717 ze zm.) i art. 4 pkt 5 i 43 ust. 1 Lp. 3 a) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2086 ze zm.) - a w konsekwencji przyjęcie, że do usytuowania rzeczonego obiektu budowlanego Skarżącej, zastosowanie znajdują wymogi dotyczące minimalnej linii zabudowy przewidujące odległość 90 m od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi ekspresowej S 12, podczas gdy zastosowane winny być ogólne wymogi dotyczące usytuowania obiektów budowlanych przy drogach krajowych; – niewłaściwe zastosowanie art. 48 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z §12 ust. 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze, zatwierdzonego uchwałą nr XIII/69/04 Rady Gminy Siedliszcze z dnia 25 lutego 2004 r. (Dz. Urzędowy Województwa Lubelskiego z 2004 r. Nr 69, poz. 1240) i art. 4 pkt 5 i 43 ust. 1 Lp. 3 a) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2086 ze zm.) - a w konsekwencji przyjęcie, że wybudowana części budynku o wymiarach 4 m x 5,07 m i wys. od 2,32 m do 2,44 m Zajazdu [...], zlokalizowanego na działce nr ewid. [...], w miejscowości N., gmina S., nie kwalifikuje się do zastosowania procedury legalizacji obiektu budowlanego; 2. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 133, art. 145 §1 pkt 1 lit. "c" i 151 p.p.s.a, w zw. z art. 1 §1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) - zwana dalej p.u.s.a. i art. 3 §1 i 2 pkt. 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie oraz Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chełmie, nie naruszyli przepisów postępowania, w szczególności art. art. 6, 7, 9, 77 § 1, 79 § 1 i 80 k.p.a. oraz art. art. 77 ust. 6, 79 ust. 1 i 4, 79a ust. 1 i 6 pkt 6 oraz 79b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 85a Prawa budowlanego - a w konsekwencji, że prawidłowo i w sposób wyczerpujący został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy oraz wszystkie okoliczności istotne w sprawie zostały należycie udowodnione, a materiał dowodowy zebrany z naruszeniem przepisów nie miał istotnego wpływu na wynik kontroli. Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Lublinie do ponownego rozpoznania oraz o zasadzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się zaistnienia enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności, zatem przedmiotową skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w jej treści zarzutami. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Odnośnie zarzutu naruszenia § 12 ust. 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Siedliszcze, zatwierdzonego uchwałą nr XIII/69/04 Rady Gminy Siedliszcze z dnia 25 lutego 2004 r. (Dz. Urzędowy Województwa Lubelskiego z 2004 r. Nr 69, poz. 1240), w zw. z art. art. 14 ust. 8 i 15 ust. 2 pkt 6 u.p.z.p. i art. 4 pkt 5 i 43 ust. 1 lp. 3 a) ustawy o drogach publicznych należy wskazać, iż nie zasługuje na uwzględnienie. Z § 12 ust. 1 obowiązującego m.p.z.p. wynika, że droga krajowa Nr 12 ma szerokość 80 m w liniach rozgraniczających, natomiast minimalne linie zabudowy od zewnętrznej krawędzi jezdni ekspresowej S12 dla budynków jednokondygnacyjnych wynoszą 90 m. Należy zauważyć, że plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego. Akty prawa miejscowego zgodnie z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP, są źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Ustalenia planu miejscowego wiążą bezwzględnie zarówno strony jak i organy, gdyż plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego powszechnie obowiązującym na określonym obszarze terytorium państwa (gmina). Dlatego też, wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze zwiększeniem minimalnej dopuszczalnej odległości sytuowania budynków od zewnętrznej krawędzi jezdni ekspresowej S12 z 40 m do 90 m przez przepisy obowiązującego prawa miejscowego. Należy zauważyć, że art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych określa jedynie minimalną odległość zabudowy co oznacza, że organ stanowiący Gminy, działając w ramach przysługującego mu władztwa planistycznego, mógł zwiększyć tę odległość, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Gdyby na teranie działki skarżącej nie obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to do legalizacji przedmiotowej budowy, niezbędne by było odwołanie się do ustaleń ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego), przy wydaniu której organ powinien uwzględnić odległości usytuowania obiektów budowlanych od drogi określone w art. 43 ust. 1 u.d.p. W przypadku obowiązywania m.p.z.p., nie wydaje się decyzji o warunkach zabudowy i nie bierze się pod uwagę odległości wynikających z w/w art. 43 ust. 1 u.d.p., jednak które powinien mieć na uwadze organ gminy uchwalający plan miejscowy. W przypadku obowiązywania na danym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, postanowienia tego planu jako aktu prawa miejscowego, mają pierwszeństwo w zastosowaniu przed przepisami ustawy o dogach publicznych, z którymi jak wynika z powyższego ustalenia planu są zgodne. Fakt, że droga ekspresowa jeszcze nie istnieje nie ma tu znaczenia, gdyż plan miejscowy przewiduje taką drogę w przyszłości i wszelkie inwestycje powstające na tym terenie, muszą swymi parametrami odpowiadać planowanej rozbudowie drogi (art. 35 u.d.p.). Tym bardziej, że w tym przypadku postępowanie dotyczy procedury legalizacyjnej obiektu budowlanego, który powstał bez wymaganego pozwolenia, w odległości mniejszej od zewnętrznej krawędzi jezdni planowanej drogi ekspresowej, niż przewidują to ustalenia planu miejscowego. Błędny jest zatem pogląd autora skargi kasacyjnej, że § 12 ust. 1 m.p.z.p. nie powinien mieć zastosowania w tym stanie faktycznym. Również zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 48 ust. 2 i 3 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 12 ust. 1 m.p.z.p. Gminy Siedliszcze i art. 4 pkt 5 i 43 ust. 1 Lp. 3 a) ustawy o drogach publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Należy wskazać, że organ nadzoru budowlanego, wszczynając postępowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, w każdym przypadku samowoli budowlanej ma obowiązek rozważyć w pierwszej kolejności, przed podjęciem decyzji o nakazie rozbiórki, czy jest możliwa legalizacja w świetle obowiązujących przepisów Prawa budowlanego. Możliwość legalizacji obiektu budowlanego w pierwszej kolejności zależy od zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tzn. organ powinien przeanalizować, czy teren na którym został usytuowany dany obiekt budowlany, jest przeznaczony pod tego typu zabudowę, czy też jest przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę, czy w ogóle nie jest przewidziany pod zabudowę. W przypadku, gdy organ nadzoru budowlanego stwierdzi, że nie ma możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, to wydaje decyzję o nakazie rozbiórki danego obiektu budowlanego. I do takiej sytuacji doszło w przedmiotowej sprawie. Jak już wyżej wskazano z § 12 ust. 1 obowiązującego m.p.z.p. wynika, iż minimalne linie zabudowy od zewnętrznej krawędzi jezdni ekspresowej S12 dla budynków jednokondygnacyjnych wynoszą 90 m, natomiast przedmiotowy obiekt budowlany jest usytuowany w odległości ok. 37 m od osi drogi, a więc w sposób istotny jego lokalizacja narusza obwiązujące przepisy m.p.z.p. i dlatego też nie mogła być wszczęta procedura legalizacyjna dla przedmiotowego budynku. Należy zauważyć, że procedurę legalizacyjną, o której mowa w ust. 2 art. 48 pr. bud. organ wszczyna, jeżeli budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wykazano wcześniej, ponieważ budowa nie jest zgodna z ustaleniami planu, nie można więc było wydać postanowienia wstrzymującego roboty budowlane i nakładającego obowiązek przedstawienia dokumentów, o których mowa w ust. 3 art. 48 pr. bud. Z przepisów art. 48 ust. 2 pr. bud. jednoznacznie wynika, że na tym etapie postępowania ocena, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, należy do organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji. Sugerowanie więc w skardze kasacyjnej przekroczenia norm kompetencyjnych przez organ, jest całkowicie bezzasadne, gdyż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chełmie działał zgodnie z prawem i to do niego należała ocena co do zgodności budowy z m.p.z.p. i co do kontynuacji postępowania legalizacyjnego albo nakazania rozbiórki obiektu. Rozpoznając zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 133, art. 145 §1 pkt. 1 lit. "c" i 151 p.p.s.a, w zw. z art. 1 §1 i 2 p.u.s.a. i art. 3 §1 i 2 pkt. 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie oraz Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chełmie, nie naruszyli przepisów postępowania, w szczególności art. 6, 7, 9, 77 § 1, 79 § 1 i 80 k.p.a. oraz art. art. 77 ust. 6, 79 ust. 1 i 4, 79a ust. 1 i 6 pkt 6 oraz 79b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 85a Prawa budowlanego - a w konsekwencji, że prawidłowo i w sposób wyczerpujący został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy oraz wszystkie okoliczności istotne w sprawie zostały należycie udowodnione. Należy podkreślić, iż błędnie Sąd I instancji uznał, że organy administracji naruszyły art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez uznanie iż przepis ten w przedmiotowej sprawie znajdował zastosowanie na podstawie art. 85a ustawy Prawo budowlane. Art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Natomiast art. 85a Prawa budowlanego stanowi, że do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Należy wskazać, iż z art. 1 ustawy Prawo budowlane wynika, że ustawa ta normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Zatem przepisy Prawa budowlanego, a w przypadku art. 85a dotyczy on działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzących taką działalność w zakresie określonym w art. 1 Prawa budowlanego, a nie wszystkich przedsiębiorców prowadzących jakąkolwiek działalność gospodarczą. Przepis art. 85a i wskazane tam przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie mogą stanowić tarczy ochronnej dla samowoli budowlanej i ich sprawców, gdyż byłoby to zaprzeczeniem woli ustawodawcy – ratio legis tych przepisów. Poza tym należy zwrócić uwagę, że przepis art. 85a ma zastosowanie "do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy". Tymczasem skarżąca nie jest przedsiębiorcą w branży budowlanej, gdyż nie wykonuje żadnego rodzaju działalności, o której mowa w art. 1 Prawa budowlanego, ani też kontrola dokonana przez organ nadzoru budowlanego na jej nieruchomości w związku z nielegalną budową, nie była kontrolą działalności gospodarczej przedsiębiorcy w rozumieniu art. 85a Prawa budowlanego. Dlatego też art. 85a Prawa budowlanego nie mógł mieć zastosowania w tej sprawie. W przedmiotowym postępowaniu organy nadzoru budowlanego prowadziły postępowanie w stosunku do P. O., jako osoby fizycznej (inwestora), która popełniła samowolę budowlaną, a nie w stosunku do P. O. jako przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że pomimo częściowo błędnego uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania nie był uzasadniony. Poza tym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej wskazano naruszenie bardzo wielu przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, zdaniem pełnomocnika skarżącej, jednak w uzasadnieniu skargi kasacyjnej omówiono jedynie naruszenie przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 85a pr. bud., co zwalnia Sąd z odniesienia się do pozostałej części zarzutów pozbawionych uzasadnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.