V SA/Wa 1367/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska - Jóźków, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. w W. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu złożonego przez I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca) w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 1. Oś priorytetowa: Badania i rozwój nowoczesnej technologii, Działanie 1.4: Wsparcie projektów celowych, dokonana przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBiR). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu 5 października 2011 r. skarżąca złożyła w siedzibie [...] Fundacji Rozwoju Regionalnego w [...] – działającej jako Regionalna Instytucja Finansująca (dalej: RIF) – wniosek (w wersji papierowej) o dofinansowanie realizacji projektu pod tytułem "[...]". W streszczeniu projektu (rubryka III.18 wniosku) wskazano, iż jego przedmiotem jest dywersyfikacja działalności skarżącej Spółki poprzez zaprojektowanie, skonstruowanie, przebadanie oraz wieloaspektowe przetestowanie, a następnie wdrożenie do produkcji innowacyjnych produktów wykorzystywanych w branży wodno-kanalizacyjnej. Wnioskująca w ramach planowanej inwestycji wprowadzi na rynek całkowicie nowe, nieznane dotychczas rozwiązania do zastosowania w sieciach wodociągowych na całym świecie, odpowiadające na oczekiwania gospodarki i konsumentów oraz charakteryzujące się wysokim stopniem użyteczności społecznej. Dzięki zaplanowanym na szeroką skalę pracom badawczym i rozwojowym możliwe będzie wykonanie projektów technicznych i konstrukcyjnych, zdiagnozowanie, sporządzenie raportów, przetestowanie modeli testowych oraz opracowanie sposobu działania, użyteczności i zastosowania urządzeń, stanowiących przedmiot projektu. Wśród urządzeń wymieniono: 1) Klucz dynamometryczny z wbudowanym urządzeniem GPS (Global Positioning System), modułem pamięci i modułem komunikacji GPRS (General Packet Radio Service); 2) Siłownik hydrauliczny do przeponowych zaworów regulacyjnych służącego do zmiany nastawy pilota tych zaworów z wykorzystaniem ciśnienia wody sieciowej; 3) Bateryjny sterownik elektroniczny z funkcją rejestratora danych, wyposażonego w moduł komunikacji GPRS służący do zdalnego zamykania i otwierania przeponowych zaworów regulacyjnych. Wskazano, iż urządzenia te wspólnie tworzyć będą nowoczesny, funkcjonalny i ergonomiczny system przeznaczony do monitoringu stanu położenia armatury odcinającej w sieciach wodociągowych oraz do niskoenergetycznego zdalnego otwierania i zamykania armatury wraz z możliwością regulacji ciśnienia z wykorzystaniem siłowników hydraulicznych. W ramach planowanej inwestycji wprowadzone zostaną na rynek całkowicie nowe, nieznane dotychczas produkty, odpowiadające na oczekiwania gospodarki i konsumentów, składające się na innowacyjny system pozwalający na najefektywniejsze wykorzystanie posiadanych i eksploatowanych zasobów wodnych, właściwe zarządzanie siecią wodociągową, eliminację strat wody, skuteczne i natychmiastowe reagowanie w razie awarii technicznych oraz usprawnienia w korzystaniu z wodociągów, monitorowanie jakości wody, zapobieganie wyciekom, optymalizację ciśnienia, czy wyliczanie zapotrzebowania i pomiar przepływów. Pismem z [...] października 2011 r. RIF poinformowała skarżącą, iż w trakcie weryfikacji wniosku stwierdzono uchybienia formalne podlegające możliwości poprawy. W odpowiedzi Spółka nadesłała pismo z dnia 25 października 2011 r., w którym wskazała na dokonanie żądanych poprawek we wniosku. Pismem z dnia [...] listopada 2011 r. RIF poinformowała Spółkę, iż wniosek o dofinansowanie został pozytywnie oceniony pod względem spełnienia kryteriów formalnych i przekazany do Komisji Konkursowej celem przeprowadzenia oceny merytorycznej. Po przeprowadzeniu oceny merytorycznej przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP), wnioskująca Spółka została poinformowana pismem z dnia [...] lutego 2012 r. o numerze [...], iż jej wniosek o udzielenie wsparcia został oceniony pozytywnie i uzyskał 90 punktów. Niestety, ze względu na wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na dofinansowanie projektów w ramach przedmiotowej rundy aplikacyjnej, podpisanie umowy wsparcia jest niemożliwe. W piśmie przedstawiono oceny cząstkowe w poszczególnych kryteriach oceny merytorycznej wraz z uzasadnieniem. W ramach kryterium "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych" przyznano projektowi łącznie 30 pkt. Podkryterium "Nowość" oceniono na 13,33 pkt., co stanowiło średnią ocen wystawionych przez trzech ekspertów. W uzasadnieniu pierwszego z ekspertów proponowane rozwiązanie bez wątpienia stanowi nowość na rynku polskim, jednakże będzie napotykać na opór ze strony tzw. "mafii wodociągowej". Wyjaśniono przy tym, iż nie wykorzystuje się w tak szerokim zakresie urządzeń proponowanych przez wnioskującą, bowiem wodociągowcy przyzwyczaili się do określonych strat wody i jest to akceptowane społecznie (monopol naturalny). Ekspert ten przyznał w tym podkryterium 20 pkt. Zdaniem eksperta numer 2, wnioskodawca w ramach planowanej inwestycji wprowadzi na rynek całkowicie nowe, nieznane dotychczas rozwiązania, jednakże nie jest jasne czy produkty handlowe oferowane obecnie przez Spółkę są produkowane w tej samej technologii i na podstawie patentu producenta oraz na ile (jeżeli) się różnią. W ramach podkryterium oceniający ten przyznał 10 pkt. W ocenie trzeciego eksperta projekt niesie ze sobą wiele innowacyjnych i ciekawych rozwiązań. Wskazano jednak, iż ekspert podważa zasadność wykorzystania urządzenia typu GPS do lokalizacji kluczy dynamometrycznych w terenie, a tym bardzie wykorzystania systemu DGPS do precyzyjnego lokalizowania proponowanych "kluczy". Użycie systemu DGPS wymaga posiadania stacji referencyjnej/bazowej w celu obliczenia obserwacji GPS i wyznaczenia wektora pomiędzy stacją o odbiornikiem "ruchomym". Podkreślono przy tym, iż Spółka nie wspomina we wniosku ani o konieczności zastosowania takiej stacji, ani o fakcie wykorzystania już istniejących stacji w kraju wdrożenia, co sugeruje na brak wiedzy wnioskującej w zakresie proponowanych rozwiązań nawigacyjnych. Ponadto, klucze dynamometryczne będą zamontowane na stałe i nie będzie zmieniała się ich pozycja (geograficzna), co powoduje, że nie ma konieczności stałego monitorowania ani ciągłego określania pozycji zamontowanych kluczy. Zdaniem eksperta wystarczające jest wyznaczenie takiej pozycji jednokrotnie w momencie montażu klucza, a określoną pozycję danego klucza należałoby zapisać do systemu i bazy wraz z jego identyfikatorem. Ekspert nr 3 przyznał w tym zakresie 10 pkt. Podkryterium "Wzrost użyteczności produktu" oceniono na 10 pkt., bowiem wszyscy oceniający przyznali projektowi maksymalna ilość 10 pkt. Podkryterium "Możliwość wdrożenia i opłacalność" oceniono na 6,67 pkt., co stanowiło średnią ocen wystawionych przez trzech ekspertów. Zdaniem pierwszego z oceniających, jeżeli wyeliminować opór wodociągowców do wprowadzania tego typu unowocześnień, opłacalność wdrażania produktu może być stosunkowo wysoka. Niezbędne byłyby odpowiednie (zresztą deklarowane przez wnioskodawcę) działania marketingowe. Ekspert przyznał w tym podkryterium 10 pkt. Drugi ekspert wskazał, iż wnioskodawca postuluje opłacalność proponowanych rozwiązań, zaś za prawdziwością tego stanowiska przemawiają rozmowy kontraktowe w Kazachstanie. Ocena eksperta wyniosła 5 pkt. W ocenie trzeciego eksperta, wnioskująca planuje wdrożyć produkt na trudny rynek [...], którego stabilność zarówno polityczna jak i gospodarcza została mocno zachwiana w ostatnich latach, wobec czego istnieje poważna obawa, iż nie zostanie osiągnięty odpowiedni, zaplanowany poziom zysków. Ekspert przyznał w tym zakresie 5 pkt. W ramach pozostałych kryteriów przyznano projektowi maksymalna ilość punktów. W konsekwencji projekt uzyskał 90 punktów na 100 możliwych. Jednocześnie poinformowano wnioskującą, iż do dofinansowania zostały zatwierdzone projekty, które otrzymały minimum 97,67 pkt. Pismem z 20 lutego 2012 r. skarżąca wniosła protest, zarzucając bezpodstawne obniżenie punktacji w ramach kryterium merytoryczno fakultatywnego: "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych" w zakresie następujących podkryteriów: 1. "Nowość" poprzez: a) bezpodstawne stwierdzenie drugiego z oceniających, że nie jest jasne, czy oferowane produkty handlowe są produkowane w tej samej technologii i na podstawie patentu producenta i na ile (jeżeli] się różnią, podczas, gdy ze szczegółowych opisów produktów w ofercie handlowej (str. 10 Biznes Planu) oraz tych będących przedmiotem prac badawczo-rozwojowych w ramach ewentualnej realizacji projektu (str. 21-29 Biznes Planu) wynika, iż są to urządzenia zupełnie różne, inne są ich funkcjonalności, parametry i przeznaczenie, b) bezzasadne podważenie przez trzeciego z ekspertów konieczności wykorzystania urządzenia typu GPS do lokalizacji "kluczy", a także bezpodstawny zarzut, iż Spółka nie posiada wiedzy w zakresie proponowanych rozwiązań nawigacyjnych ze względu na to, że we wniosku nie została przewidziana budowa stacji bazowych dla systemu GPS oraz nie omówiono wykorzystania dla tego systemu już istniejących na terenie kraju stacji bazowych. 2. "Możliwość wdrożenia i opłacalność" poprzez: a) nieuzasadnione obniżenie przez drugiego z ekspertów punktacji, w sytuacji gdy uzasadnienie oceny nie wskazuje żadnych zarzutów w zakresie możliwości wdrożenia projektu, czy też jego opłacalności, b) bezpodstawne przyjęcie przez trzeciego z oceniających, że wnioskująca w zakresie możliwości osiągnięcia przychodów za granicą zakłada jedynie wdrożenie produktu w [...], pominięcie alternatywnych partnerów projektu. Ponadto zwrócono uwagę, iż specjalna strefa ekonomiczna [...] mimo ewentualnych problemów politycznych Kazachstanu jest stabilna gospodarczo, z uwagi również na rozliczne kontakty i projekty gospodarcze międzynarodowe tam realizowane, stanowi swoistą enklawę dla przedsiębiorców. W uzasadnieniu protestu przedstawiono obszerne, szczegółowe rozwinięcie powyższych zarzutów. Pismem z dnia [...] maja 2012 r. NCBiR poinformowało wnioskującą, iż protest nie został uwzględniony. Wskazano przy tym, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygniecia podniesionych zarzutów, powołany został ekspert zewnetrzny, którego opinia stanowiła podstawę rozstrzygnięcia protestu. Odnosząc się do kryterium "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych" NCBiR wskazało, iż przychyliło się do opinii eksperta zewnetrznego i uwzględniło zarzuty wnioskujacej strony. W konsekwencji projekt uzyskał 36 pkt., w tym w zakresie poszczególnych podkryteriów: “Nowość" – 19 pkt., “Wzrost użyteczności produktu" – 10 pkt. oraz “Mozliwość wdrożenia i opłacalność" – 7 pkt. W uzasadnieniu podniesiono, iż w ramach podkryterium “Nowość" ocenie podlega poziom innowacyjności wyników badań przemysłowych i prac rozwojowych dotyczących innowacji produktowej lub innowacji procesowej (udoskonalonych metod produkcji lub dostawy). Maksymalną liczbę punktów powinien uzyskać projekt, którego rezultaty stanowią innowację o znaczeniu dla rynku w skali większej niż rynek polski. Priorytetem jest tutaj wspieranie innowacji o możliwie krótkim okresie stosowania na świecie lub tych które cechują się największym potencjałem rozprzestrzeniania, gdyż te mają największe znaczenie dla polskiej gospodarki jako całości, dla jej unowocześnienia poprawy jej konkurencyjności na rynku międzynarodowym. Zdaniem oceniającego eksperta, proponowane rozwiązania to nowość co najmniej w skali kraju rozumiana jako znacząca zmiana, biorąc pod uwagę wskaźniki jakościowe, które odróżniają proponowane produkty od występujących na rynku produktów o podobnej funkcji podstawowej. Jednocześnie ekspert zaznaczył, iż dyskusyjne jest, czy proponowane rozwiązania cechują się największym potencjałem rozprzestrzeniania, gdyż te mają największe znaczenie dla polskiej gospodarki jako całości. Odnosząc się do podkryterium “Mozliwość wdrożenia i opłacalność" ekspert podzielił dotychczasową opinię, iż istnieje poważna obawa, ze w związku z trudną sytuacją w [...] nie zostanie osiągnięty zaplanowany poziom zysków z wdrożenia opisanego produktu, bowiem nie wiadomo jak sytuacja polityczna w tym kraju odbije się na przychodach ze sprzedaży produktów na rynki zagraniczne. W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż przez możliwość wdrożenia projektu rozumieć należy możliwość wprowadzenia produktu na rynek docelowy i jego opłacalność. Oceniono, że istnieje możliwość wprowadzenia produktów na rynek docelowy (polski i zagraniczny), jak również osiągnięte przychody pozwolą na wygenerowanie zysku, jednakże ekspert zwrócił uwagę, iż dane w tabelach E1-E4 są nazbyt optymistyczne, a analiza w zakresie wskaźników finansowych wskazuje, że sytuacja jest co prawda lepsza lecz nie jest wzorcowa (a jedynie do przyjęcia). Stwierdzono ponadto, że projekt wykazuje wysoką opłacalność, aczkolwiek nazbyt optymistyczną, biorąc pod uwagę, iż omawiana branża w kraju nie dokonywała i nie dokonuje szybkich zmian. W konsekwencji ponownie przeprowadzonej oceny projekt uzyskał 96 pkt. i został umieszczony na “Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania", bowiem ostatni projekt umieszczony w pierwotnej “Liście rankingowej projektów rekomendowanych do dofinansowania" uzyskał 97,67 pkt. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła dokonanie oceny projektu w sposób naruszający: a) art. 31 ust. 1, art. 27 ust. 2 i art. 27 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: u.z.p.p.r.) przez dokonanie oceny wniosku w sposób nierzetelny i bez zachowania przejrzystości przesłanek, które legły u podstaw tej oceny oraz brak jasnego, logicznego i wnikliwego uzasadnienia negatywnego rozstrzygnięcia, w konsekwencji naruszenie zasady równego dostępu do pomocy stronie skarżącej w ramach programu oraz niezapewnienie przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu w zakresie kryterium merytorycznego fakultatywnego "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo – rozwojowych", podkryteria "Nowość" oraz "Możliwość wdrożenia i opłacalność"; b) art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. przez brak zapewnienia możliwości odwołania od zarzutów sformułowanych przez NCBiR po raz pierwszy w rozstrzygnięciu o nieuwzględnieniu protestu; c) art. 30b ust. 3 oraz art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. i § 13 Procedury odwoławczej w ramach PO IG stanowiącej załącznik 4.4. do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007- 2013 (dalej: Procedura odwoławcza PO IG) polegające na utajnieniu nazwisk ekspertów dokonujących oceny wniosku; d) wytyczne zawarte w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013" (opracowanym przez Ministerstwo Gospodarki - Departament Funduszy Europejskich jako Instytucję Pośrednicząca Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka), dalej: Przewodnik; e) § 9 pkt 10 ppkt 3 i 4 w zw. z § 14 Procedury odwoławczej PO IG poprzez wyjście poza zakres rzeczowy zaskarżenia podczas rozpatrywania protestu i ponowną ocenę projektu pod kątem spełnienia kryterium merytorycznego również pod względem okoliczności nie podnoszonych w proteście i pierwotnej ocenie wniosku. Rozwijając zarzuty skargi wskazano w szczególności, iż ekspert zewnętrzny rozpatrując protest podniósł nowe okoliczności, które uzasadniają ewentualne obniżenie punktacji w ramach danego podkryterium, jednocześnie uznając za uzasadnione zarzuty protestu, co jest niezgodne z postanowieniami Procedury odwoławczej PO IG. Ekspertowi zarzucono brak fachowości i subiektywności oraz przekroczenie zakresu protestu. W ocenie skarżącej, takie działanie pozbawiło ją możliwości złożenia jednego środka odwoławczego od tej oceny, tj. protestu, co jest ewidentnym naruszeniem gwarancji zapewnionej w art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. W dalszej części skarżąca odniosła się w sposób szczegółowy do poszczególnych twierdzeń eksperta zewnętrznego. Podkreślono w szczególności, iż jego opinia nie została umotywowana, ani poparta jakimikolwiek danymi liczbowymi lub choćby wskazaniem źródeł tych twierdzeń. Nie odwołano się do danych statystycznych, ani nie przedstawiono jakichkolwiek badań rynku w tym zakresie. Opinię taką trudno poddać weryfikacji i ewentualnie obronić przedstawione dane i prognozy. W ocenie Spółki, nie może być tak, że ocena, która ma być oceną ekspercką, staje się oceną dowolną i pozbawioną merytorycznych podstaw, jak miało to miejsce w sprawie. Zdaniem skarżącej oceny projektu dokonano w sposób daleki od rzetelności i przejrzystości. Opinia eksperta, którą w całości przyjęło jako swoją NCBiR – pozbawiona jest jakichkolwiek merytorycznych odniesień do jakichkolwiek źródeł lub obiektywnych i weryfikowalnych danych. Nadto niezgodnie z prawem ponownie oceniono cały wniosek w aspekcie wymogów kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1, nie zaś w odniesieniu do zarzutów protestu. NCBiR nie ustosunkowało się do zarzutów skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu dokonana w oparciu o przepisy u.z.p.p.r., wskazać również należy, iż prawo do jej złożenia zagwarantowane zostało w przepisie art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r. Nr 270). Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego oceniana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Zatem, kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez organ oceny projektu, sąd administracyjny ma na względzie zgodność z prawem powszechnie obowiązującym, a także z postanowieniami aktów wydanych na podstawie prawa powszechnie obowiązującego przez właściwe podmioty i w granicach ich kompetencji. Wzorzec kontroli stanowią postanowienia u.z.p.p.r., postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego oraz postanowienia regulaminu konkretnego konkursu. Sąd nie jest jednak związany aktami prawa administracyjnego innymi niż wymienione w art. 178 Konstytucji, w tym znaczeniu, że zanim je zastosuje jako wzorzec kontroli, może i powinien badać ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a więc przede wszystkim z przepisami ustaw i Konstytucji. O ile nie stwierdzi niezgodności, powinien stosować je, jako wzorzec kontroli sądowo administracyjnej (vide: wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1493/10, dostępny na stronach internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe regulacje wyznaczają kompetencję i zakres uprawnień oraz ograniczeń sądu administracyjnego w toku kontroli legalności oceny projektu przeprowadzonej przez właściwą instytucję zarządzająca w ramach ogłoszonego konkursu. Wśród tych uprawnień sąd posiada możliwość wzięcia pod uwagę faktów powszechnie znanych, nawet bez powołania się na nie przez strony, natomiast ograniczeniem dla sądu administracyjnego jest m.in. brak możliwości przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu poza dowodem uzupełniającym z dokumentu. Podkreślić również należy, iż sąd administracyjny nie może powołać biegłego celem uzyskania i przeprowadzenia dowodu z jego opinii w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Oznacza to także, że w sytuacji, gdy w toku oceny projektu dokonywanej w procesie wyboru projektów do dofinansowania uczestniczą eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, powołani zgodnie z przepisem art. 31 u.z.p.p.r., sąd nie może wejść w rolę kolejnego eksperta i ocenić ich usług oraz wyrażonej przez nich opinii, gdyż – jak wyżej wskazano – sąd nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, takimi jak powołany ekspert, ani też nie ma możliwości powołania biegłego w celu uzyskania jego opinii (por. wyrok WSA w Szczecinie z 18.11.2009 r., sygn. akt I SA/Sz 781/09, dostępny na wskazanej wyżej stronie internetowej). W tym miejscu wskazać nadto należy, że Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie znane jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zajęte w wyroku z 12 grudnia 2011 r. o sygn. akt P 1/11 w zakresie konstytucyjności przepisów art. 30b i 30c u.z.p.p.r., w zakresie jakim dopuszczają uregulowanie procedur odwoławczych poza systemem obowiązujących źródeł prawa. Trybunał Konstytucyjny stwierdził mianowicie, że art. 30b ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 u.z.p.p.r. w zakresie, w jakim dopuszcza uregulowanie środków odwoławczych przysługujących wnioskodawcy w toku postępowania o dofinansowanie z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji, jak też art. 30c ust. tej ustawy w zakresie, w jakim uzależnia prawo do skorzystania ze skargi do sądu administracyjnego od wyczerpania środków odwoławczych przewidzianych w aktach niebędących źródłem powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji. Orzeczenie zostało opublikowane w Dz. U. z 2011 r. Nr 279, poz.1644. Trzeba jednak uwzględnić, że Trybunał Konstytucyjny wydając to orzeczenie odroczył jego wejście w życie na okres 18 miesięcy od daty ogłoszenia go w Dzienniku Ustaw. Oznacza to, że orzekając w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić okoliczności, że normy regulujące postępowanie odwoławcze w ramach PO IG 2007-2013 leżą poza konstytucyjnym systemem źródeł prawa i miał obowiązek je stosować. Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej w niniejszej sprawie przez właściwe instytucje, jak również legalność działań tych instytucji podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji NCBiR z [...] maja 2012 r., stwierdzić należy, iż odpowiadają one prawu, zaś zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie przypomnieć trzeba, iż powody odmiennego ukształtowania systemu udzielania dofinansowania ze środków unijnych zawarte zostały w uzasadnieniu do rządowego projektu z 11 września 2008 r. ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (druk sejmowy nr 950), w którym stwierdzono, że wprowadzenie kontroli sądów administracyjnych jest podyktowane potrzebą ograniczenia kontroli spraw wyłącznie do kwestii zgodności z prawem działań, a nie kontroli merytorycznej. Dokonanie kontroli merytorycznej prowadziłoby bowiem do wejścia w kompetencje właściwej Instytucji Zarządzającej w zakresie wyboru projektów do dofinansowania, zagwarantowanej jej w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającej przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L 2006.210.25). Przyjęta w u.z.p.p.r. konstrukcja środków odwoławczych "ma na celu uwzględnienie specyfiki wdrażania poszczególnych programów operacyjnych, jak również zapewnienia maksymalnej autonomii Instytucji Zarządzającej, w związku z ich kompetencjami zapewnionymi na poziomie regulacji unijnych." W uzasadnieniu tym stwierdzono także, że rezygnacja przez ustawodawcę z regulowania postępowań o udzielenie dotacji w drodze aktów prawa powszechnie obowiązujących jest konsekwencją przyjęcia, że ubieganie się o dofinansowanie jest swoista formą przetargu, który jest regulowany miedzy innymi przepisami Kodeksu cywilnego. "System realizacji projektu, zwłaszcza w części, w jakiej dotyczy on ubiegania się o dofinansowanie, można traktować, jako swego rodzaju regulamin (...) określający warunki tego ubiegania się (...). Powyższe rozwiązanie nie powinno zatem być traktowane, jako wkraczające w materię źródeł prawa powszechnie obowiązującego przez instrumenty i akty niemające takiego charakteru." (str. 35 – 37). Oznacza to, że ramy prawne konkursu ogłoszonego na dofinansowanie projektu, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, są wyznaczone warunkami zawartymi w ogłoszeniu (oraz aktami do których ogłoszenie odsyła) w dniu jego publikacji. Ogłoszenie, a w istocie zawarte w nim postanowienia, oraz złożenie projektu w odpowiedzi na to ogłoszenie przez skarżącą spowodowało zawarcie pomiędzy PARP a skarżącą swoistej umowy, której przedmiotem był sposób przeprowadzenia konkursu na ściśle oznaczonych warunkach. Dlatego też ocena w niniejszej sprawie musi być ograniczona do oceny zgodności postępowania orzekających w sprawie Instytucji z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności postępowania z dokumentem zatwierdzonym w dniu 6 grudnia 2010 r., zatytułowanym "Szczegółowy opis priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013", dalej: Szczegółowy opis priorytetów PO IG oraz Regulaminem przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Priorytet 1: Badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4: Wsparcie projektów celowych, dalej: Regulamin konkursu. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 13 Regulaminu konkursu, wnioski o dofinansowanie, które spełniły wszystkie kryteria oceny formalnej przekazywane są do oceny merytorycznej przeprowadzanej przez Komisję Konkursową (dalej: KK). W postanowieniach § 7 ust. 2 Regulaminu konkursu unormowano, iż ocena merytoryczna dokonywana jest w PARP (pkt 1), KK dokonująca oceny merytorycznej wniosków powoływana jest na podstawie Umowy w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007 - 2013 zawartej pomiędzy Instytucją Pośredniczącą dla Działania 1.4 – Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego a Instytucją Wdrażającą – PARP, określającej między innymi zasady wdrażania przez PARP Działania 1.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007 – 2013 (pkt 2), w skład KK wchodzi Przewodniczący, Sekretarz oraz członkowie oceniający; członków KK powołuje i odwołuje Prezes PARP po uprzednim zaakceptowaniu propozycji składu KK przez IP (pkt 3), zaś zzłonkowie KK, którzy są ekspertami w rozumieniu art. 31 u.z.p.p.r., dokonują rzetelnej i bezstronnej oceny merytorycznej projektów (pkt 4). W myśl § 7 ust. 2 pkt 5 Regulaminu konkursu, ocena merytoryczna wniosku jest dokonywana niezależnie przez trzech ekspertów KK. Ocena końcowa ustalana jest na podstawie trzech indywidualnych ocen. Oceną końcową w każdym z poszczególnych kryteriów jest ocena zgodna z wynikiem co najmniej dwóch ekspertów. W przypadku kryterium "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych", w którym eksperci mogą przyznać punkty w skali od 0 do 40, ocenę końcową stanowi średnia uzyskanych punktów z ocen trzech ekspertów. Kryteria merytoryczne dzielą się na kryteria merytoryczne obligatoryjne i merytoryczne fakultatywne. Ocena merytoryczna według kryteriów obligatoryjnych dokonywana jest w systemie "zero-jedynkowym", tzn. że niespełnienie któregokolwiek kryterium obligatoryjnego oznacza odrzucenie wniosku. Ocena fakultatywna dokonywana jest w systemie punktowym. Członek oceniający przyznaje określoną dla kryterium liczbę punktów albo nie przyznaje punktów w ogóle, jeśli nie zostało ono spełnione. Oznacza to, że nie przewiduje się przyznawania punktów cząstkowych. Wyjątek stanowi kryterium merytoryczne fakultatywne: "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych", gdzie oceniający mogą przyznać punkty w skali od 0 do 40 (§ 7 ust. 2 pkt 8 i 9 Regulaminu konkursu). Analogiczne zapisy znajdują się również w Szczegółowym opisie priorytetów PO IG, "Informacje na temat priorytetów i działań OP IG", Priorytet I, strona 208 dokumentu. Przenosząc powyższe zasady na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż przedmiot sporu sprowadza się do oceny dokonanej w ramach kryterium merytorycznego fakultatywnego: "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych". Ocena wniosku w tym zakresie dokonana została przez trzech ekspertów. Każdy z ekspertów oceniając projekt przyznał – zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 9 Regulaminu konkursu – ocenę w skali od 0 do 40, zaś ocenę końcową stanowiła średnia uzyskanych punktów z ocen trzech ekspertów (§ 7 ust. 2 pkt 5 Regulaminu konkursu). Z przedłożonej Sądowi dokumentacji, w szczególności pisma PARP z [...] lutego 2012 r. wynika, iż skarżąca została w sposób prawidłowy poinformowana o wynikach oceny dokonanej w ramach kryterium merytorycznego fakultatywnego: "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych". W uzasadnieniu tego pisma wskazano, iż za omawiane kryterium projekt mógł otrzymać maksymalnie 40 punktów, w tym 20 punktów w ramach podkryterium "Nowość", 10 punktów w ramach podkryterium "Wzrost użyteczności produktu" oraz 10 punktów za podkryterium "Możliwość wdrożenia i opłacalność". PARP przedstawiła punktację dokonana przez każdego z trzech ekspertów oraz wyliczyła średnią końcową, wskazując ostatecznie, iż projekt w ramach omawianych podkryteriów otrzymał odpowiednio 13,33, 10 i 6,67 punktów. Pismo PARP zawiera również informację o uzasadnieniu oceny dokonanej przez każdego z ekspertów. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, iż Sąd nie dokonuje kontroli merytorycznej oceny ekspertów, a jedynie bada czy zachowane zostały w tym zakresie wszelkie wymogi proceduralne, stwierdzić należało, iż działanie PARP jest zgodne z prawem. Wskazać trzeba, iż po dokonaniu wyliczenia oceny końcowej z ocen trzech ekspertów, instytucja ta prawidłowo poinformowała wnioskującą Spółkę, iż projekt został oceniony pozytywnie, jednakże podpisanie umowy wsparcia jest niemożliwe. Zauważyć należy, iż zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 16 Regulaminu konkursu, wsparcie uzyskują projekty pozytywnie ocenione, do wyczerpania środków finansowych na daną rundę. W przypadku, gdy dostępny budżet nie wystarczy na dofinansowanie wszystkich pozytywnie ocenionych projektów, wsparcie uzyskują projekty, które zdobędą najwięcej punktów w ramach oceny merytorycznej fakultatywnej. W przypadku projektów z jednakową liczbą punktów o otrzymaniu wsparcia decyduje liczba punktów otrzymanych w kryterium merytorycznym fakultatywnym "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych". Pozostałe wnioski ocenione pozytywnie, dla których zabrakło środków w ramach alokacji na daną rundę, umieszczane są na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Informacja PARP czyni również zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r., bowiem zawiera uzasadnienie wyników oceny projektu. W dalszej kolejności Sąd dokonał również kontroli procedury odwoławczej zainicjowanej wniesieniem sprzeciwu do PARP, rozpatrzonego przez NCBiR. Zgodnie z § 9 ust. 1 Regulaminu konkursu, środkiem odwoławczym od wyników oceny projektów składanych w ramach systemu instytucjonalnego PO IG jest protest. Jednocześnie w myśl § 9 ust. 6 Regulaminu konkursu, szczegółowe warunki, terminy i sposób wnoszenia środków odwoławczych określone są w Załączniku 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013. Stosownie do postanowień § 5 ust. 1 i 2 Procedury odwoławczej PO IG, protest może wnieść wnioskodawca, któremu doręczona została pisemna informacja o negatywnym wyniku oceny złożonego przez niego wniosku o dofinansowanie projektu. Przez negatywną ocenę projektu rozumie się ocenę dokonaną na każdym etapie (etap oceny formalnej i merytorycznej), której wyniki nie pozwalają na skierowanie projektu do dalszego etapu oceny lub zakwalifikowanie go do dofinansowania. Protest może dotyczyć każdego etapu oceny projektu, zarówno formalnej, jak i merytorycznej. Natomiast protest nie przysługuje na okoliczność niezakwalifikowania projektu do dofinansowania na skutek wyczerpania alokacji, o której mowa w art. 30a ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc alokacji na działanie w ramach PO IG (§ 6 ust. 4). Procedura rozpatrywania protestu uregulowana została w § 9 Procedury odwoławczej PO IG. Zgodnie z § 9 ust. 2, instytucja informująca wnioskodawcę o negatywnym wyniku oceny wniosku o dofinansowanie projektu, po otrzymaniu protestu, obowiązana jest dokonać autokontroli oceny wniosku o dofinansowanie projektu w zakresie objętym protestem w terminie 30 dni roboczych od dnia wpływu protestu. Jednocześnie, jeśli instytucja ta, w wyniku autokontroli, nie uzna protestu za zasadny obowiązana jest przesłać go wraz z pełną dokumentacją oraz uzasadnieniem odmowy uznania protestu za zasadny do Instytucji Pośredniczącej (§ 9 ust. 4). W trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do: 1) zapoznania się z wynikami pierwotnej oceny projektu, 2) zapoznania się z treścią protestu złożonego przez wnioskodawcę wraz z jego uzasadnieniem, a w szczególności do wnikliwego przeanalizowania zgłoszonych zarzutów, 3) dokonania ponownej oceny projektu w zakresie objętym protestem, jeżeli zarzuty podniesione przez wnioskodawcę w proteście są uzasadnione, 4) pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia swojego stanowiska. Nadto, w § 14 ust. 1 Procedury odwoławczej PO IG wskazano, iż w celu dokonania rzetelnego i obiektywnego rozstrzygnięcia protestu, możliwe jest korzystanie przez instytucje rozpatrujące protest z opinii ekspertów bądź zespołów doradczych, w szczególności w przypadku, gdy protest dotyczy etapu oceny merytorycznej projektu, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna. Zgodnie z § 9 ust. 9 Procedury odwoławczej PO IG, nie uwzględniając protestu Instytucja Pośrednicząca przekazuje wnioskodawcy oraz do wiadomości Instytucji Wdrażającej informację o negatywnym wyniku rozpatrzenia protestu wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. W niniejszej sprawie procedura odwoławcza uruchomiona przez skarżącą złożeniem protestu z dnia 20 lutego 2012 r. została przeprowadzona zgodnie z powyższymi regulacjami. PARP nie uznała protestu za zasadny i przekazała go NCBiR, które protestu nie uwzględniło i poinformowało w piśmie z dnia [...] maja 2012 r. o wyniku negatywnym wraz ze stosownym pouczeniem. Działanie to znajduje oparcie w § 9 ust. 4 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym, projekt może otrzymać dofinansowanie w wyniku procedury odwoławczej pod warunkiem, że uzyska co najmniej tyle punktów, ile uzyskał projekt umieszczony na ostatnim miejscu na Liście rankingowej projektów rekomendowanych do wsparcia w ramach danej rundy aplikacyjnej. Kontrolując legalność zaskarżonej informacji nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, iż narusza ono prawo. Przede wszystkim wskazać należy, iż NCBiR skorzystało z możliwości powołania dodatkowego eksperta, tzw. eksperta zewnętrznego. W oparciu o opinię przygotowaną przez tego (czwartego już w sprawie) eksperta Instytucja Pośrednicząca dokonała ponownej oceny projektu w zakresie objętym protestem, uznając określone zarzuty za uzasadnione. Następnie pisemnie ustosunkowała się do podniesionych w proteście zarzutów i przekazała stronie skarżącej informację o swoim stanowisku wraz z uzasadnieniem. W ocenie Sądu, informacja NCBiR zawarta w zaskarżonym piśmie jest kompletna, odnosi się do podniesionych zarzutów, nie nosi znamion dowolności i nie wykracza poza zakres objęty protestem. Z tego względu zarzut naruszenia art. 31 ust. 1, art. 27 ust. 2 i art. 27 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. uznano za nieuzasadniony. W taki sam sposób ocenić należało zarzut naruszenia § 9 ust.10 pkt 3 i 4 w zw. z § 14 Procedury odwoławczej PO IG. Wskazać należy, iż NCBiR rozpatrując protest posłużyło się opinią eksperta zewnętrznego, który zwrócił uwagę na słuszność niektórych twierdzeń protestującej strony. Nie oznacza to jednak, że uzasadniając negatywne (co należy podkreślić) rozpatrzenie protestu nie mógł odnieść się do okoliczności wskazanych przez tego eksperta. Trudno jest zatem czynić zarzut Instytucji Pośredniczącej, iż dokonując ponownej oceny projektu w zakresie objętym protestem (informacja NCBiR dotyczy tylko kryterium merytorycznego fakultatywnego "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych") powołała dodatkową argumentację w tym zakresie, pochodzącą od eksperta powołanego na etapie procedury odwoławczej, zresztą podnoszącą ostateczną punktację przyznaną projektowi. W ocenie Sądu takie działanie odpowiada prawu i nie narusza wskazanych regulacji. Za chybiony uznać należało także zarzut naruszenia art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. polegający na braku zapewnienia możliwości odwołania od zarzutów sformułowanych przez NCBiR po raz pierwszy w rozstrzygnięciu o nieuwzględnieniu protestu. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż w wyniku rozpatrzeniu protestu Instytucja Pośrednicząca może go uwzględnić bądź nie uwzględnić. W razie nie uwzględnienia protestu stosowne regulacje nie przewidują możliwości dalszej drogi odwoławczej, a jedynie dają możliwość wystąpienia ze skargą do sądu administracyjnego. Zatem działanie NCBiR jest zgodne z § 9 ust. 9 Procedury odwoławczej PO IG i nie narusza art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. Z omówionych wyżej przyczyn nie mógł również zostać uwzględniony zarzut naruszenia wytycznych zawartych w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013". W tym miejscu jeszcze raz przypomnieć należy, iż rolą sądu administracyjnego nie jest polemizowanie z ocenami ekspertów, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie w zakresie oceny wniosków o dofinansowanie realizacji projektów ze środków unijnych. Sąd nie może wejść w rolę kolejnego eksperta. Zadaniem sądu jest wyłącznie kontrola prawidłowości stosowanych podczas oceny przepisów, która obejmuje również kontrolę stosowanych procedur. Wskazać trzeba, iż Sąd nie dopatrzył się błędów w działaniu PARP i NCBiR. Przygotowane przez te jednostki informacje są prawidłowe i zgodne z odpowiednimi regulacjami. Wątpliwości Sądu nie budzi ani analiza ocen ekspertów ani zarzutów stawianych przez skarżącą w postępowaniu odwoławczym. Warto dodać, iż instytucje te również nie posiadają uprawnień by kwestionować tezy stawiane przez oceniających. W orzecznictwie podkreśla się iż rolą Instytucji Pośredniczącej jest dochowanie przewidzianej procedury oceny wniosków zmierzającej do przyznania środków, a nie dokonywanie oceny merytorycznej danego projektu. Ocena Komisji Konkursowej, ustalenia ekspertów oraz Zespołu są dla Instytucji wiążące i nie jest ona uprawniona do samodzielnego oceniania projektowanych przez wnioskodawców czynności w aspekcie ich naukowego charakteru i ich kwalifikowania, lub nie, do danej kategorii badań (por. wyrok Naczelnego Sąd Administracyjnego z 21 września 2010 r. o sygn. akt II GSK 1025/10, dostępny na wskazanej wyżej stronie internetowej). Niezasadny jest w końcu zarzut naruszenia art. 30b ust. 3 oraz art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. i § 13 Procedury odwoławczej PO IG poprzez utajnienie nazwisk ekspertów dokonujących oceny wniosku. Niezależnie od tego, iż obowiązku informowania o danych personalnych ekspertów nie sposób wyprowadzić z powołanych przepisów, wskazać należy na przepis art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz. U. Nr 96 z 2010 r., poz. 615 ze zm.), zgodnie z którym, dane o osobach recenzentów i ekspertów oceniających wnioski o przyznanie środków finansowych na naukę przeznaczonych na zadania określone w art. 5 nie są udostępniane wnioskodawcom. Na koniec dodać wypada, co zdaje się umyka stronie skarżącej, iż jej projekt został oceniony pozytywnie i uzyskał bardzo wysoką ocenę – 96 punktów na 100 możliwych. Natomiast z uwagi na to, że w ramach konkursu zostały zgłoszone projekty, które uzyskały wyższą ocenę, Spółce nie zostało udzielone wnioskowane wsparcie ze środków unijnych. Jest to sytuacja, w której trudno jest czynić zarzut właściwym instytucjom, iż mając ograniczone możliwości finansowe (określoną pulę środków pieniężnych), nie udzieliły skarżącej dofinansowania. Skoro bowiem Spółka przystąpiła do konkursu na określonych zasadach, to musi liczyć się z tym, iż konkurencyjne wnioski mogły zostać ocenione wyżej (przez ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę), a co za tym idzie mają one pierwszeństwo dofinansowania w ramach PO IG. Mając zatem na uwadze to, że nie można było stwierdzić naruszenia prawa przy rozpatrywaniu wniosku skarżącej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie mógł skierować sprawy do ponownego rozpatrzenia, lecz na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. zobligowany był skargę oddalić, o czym orzekł w sentencji wyroku.