II SA/Gd 328/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tamara Dziełakowska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2012r. na rozprawie sprawy ze skargi K. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia zamiennego projektu budowlanego i zezwolenia na wznowienie robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzje Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 14 lutego 2012r. nr [...] i z dnia 17 czerwca 2006r. nr [...], 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej K. B. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku przez K. B. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 16 kwietnia 2012 r. utrzymująca w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa decyzję organu pierwszej instancji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego na działce [[...]] w miejscowości O.-Gmina S. Jak wynika z akt administracyjnych zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podjęte w następujących istotnych dla sprawy okolicznościach faktycznych i prawnych: W wyniku skargi K. B. – właścicielki działki nr [[...]] położonej w O. (gminie S.)- zawierającej informację, że na działce sąsiedniej (nr [[...]]) prowadzone były roboty budowlane związane z wybudowaniem domu mieszkalnego bez pozwolenia na budowę, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zarządził kontrolę stanu budowy. W toku przeprowadzonej w dniu 15 lutego 2005 r. kontroli, organ stwierdził, że na działce [[...]] znajduje się budynek mieszkalny w stanie surowym i trwają prace wykończeniowe. Inwestor- R. K. oświadczył, że obiekt realizowany jest na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego przez Starostę w dniu 12 czerwca 2004 r. (z akt sprawy wynika, że podana data jest niewłaściwa i chodziło o decyzję nr [[...]] z 22 czerwca 2004 r. k. 29 akt administracyjnych). W protokole z tej czynności organ stwierdził również, że z wpisów dziennika budowy wynika, iż obiekt został wytyczony w terenie przez geodetę R. L. w dniu 17 lipca 2004 r. oraz że wzniesiony budynek pod względem konstrukcyjnym i architektonicznym jest zgodny z projektem budowlanym za wyjątkiem "lokalizacji budynku na działce w zakresie odległości od działki [[...]] i [[...]] od strony wejścia do budynku, odległość ta została zmniejszona o około 1 metr" (k. 7-8 akt administracyjnych). Następnie, jak wynika z akt, skarżąca nadesłała do organu nadzoru pismo z 19 stycznia 2005 r. z załączonymi fotografiami uprawdopodobniającymi wykonywanie robót związanych z budową obiektu przed uzyskaniem przez inwestora pozwolenia na budowę. W odpowiedzi organ nadzoru pismem z 23 czerwca 2005 r. poinformował skarżącą, że posiada sprzeczne dowody co do daty rozpoczęcia przez inwestora robót budowlanych, albowiem dostarczona przez nią dokumentacja fotograficzna – wbrew wpisom w dzienniku budowy "sugeruje", że roboty zostały rozpoczęte przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Organ wyjaśnił, że nie ma kompetencji do podważania wpisów w dzienniku budowy, a ich nieprawdziwość mogą stwierdzić jedynie organy prokuratury. Następnie postanowieniem z 28 czerwca 2005 r. organ przekazał pismo skarżącej z dokumentacją fotograficzną Staroście jako organowi właściwemu do wznowienia postępowania zakończonego udzielonym pozwoleniem na budowę. W aktach brak jest pisma i złożonych wówczas fotografii. Znajduje się w nich natomiast decyzja Starosty z 20 lipca 2005 r. odmawiająca wznowienia postępowania w sprawie zakończonej udzielonym w dniu 22 czerwca 2004 r. pozwoleniem na budowę budynku na działce [[...]] z powodu uchybienia przez skarżąca terminowi do złożenia podania o wznowienie i decyzja Wojewody z 16 września 2005 r. uchylająca tą decyzję i umarzająca postępowanie w sprawie z uwagi na to, że skarżąca nie wnioskowała o wznowienie, ale jak stwierdził organ "wnosiła o skontrolowanie budowy pod względem prawa i czy zostały zachowane terminy dot. rozpoczęcia budowy i czy budowa realizowana jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i decyzją o warunkach zabudowy i że kwestie te winien rozstrzygnąć nadzór budowlany". W związku z tą decyzją skarżąca pismem z dnia 26 września 2005 r. wskazała organowi nadzoru budowlanego na istniejące w jej ocenie odstępstwa od projektu dotyczące wysokości budynku i rodzaju dachu. Ponownie zaakcentowała: "Po raz kolejny stwierdzam, że budowę tego budynku inwestor rozpoczął przed otrzymaniem decyzji- pozwolenia na budowę, a wpisy w dzienniku budowy odnośnie terminów realizacji poszczególnych prac są niezgodne ze stanem faktycznym i stanowią naruszenie prawa (...)". W dalszym toku prowadzonego postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powiadomił Prokuraturę Rejonową o wątpliwościach odnoszących się do prawdziwości wpisów w dzienniku budowy oraz że z pism skarżącej wynika, że "wytyczenie zostało wykonane 10 czerwca 2004 r. w już gotowym wykopie, natomiast dnia 13 czerwca 2004 r. zostały wylane fundamenty pod przedmiotowy budynek". W piśmie z 7 listopada 2005 r. inwestor oświadczył, że wybudował obiekt zgodnie z pozwoleniem na budowę i według zatwierdzonego tą decyzją projektu z tym że podwyższył ściankę kolankową o 50 cm (2 bloczki) w celu zaadoptowania poddasza na cele mieszkalne, a to spowodowało podwyższenie o tą wielkość wysokości budynku. Następnie organ postanowieniem z 2 czerwca 2006 r. z powołaniem na art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego nakazał inwestorowi wstrzymanie prowadzonych robót budowlanych w związku z dokonaniem istotnych odstępstw od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu wymienił odstępstwa od projektu polegające na: zmianie układu pomieszczeń na poddaszu i przystosowaniu go do wykorzystania na cele mieszkalne, podwyższeniu ścianki kolankowej, przesunięciu budynku na działce. Decyzją z 17 czerwca 2006 r. z powołaniem na przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ nakazał inwestorowi przedłożenie do dnia 30 września 2006r. projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w przypadku niezgodności ich wykonania z obowiązującymi przepisami uwzględniającego określone czynności lub roboty budowlane mające na celu doprowadzenie wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem. W rozstrzygnięciu określił, że dokumentacja powinna być wykonana zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 z 2002 r., poz. 690 ze zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U Nr 120 z 2003 r., poz. 1133). W uzasadnieniu wskazał na stwierdzone wyżej odstępstwa od projektu i wyjaśnił, że w sytuacji gdy obiekt nie został oddany do użytkowania, a został zrealizowany w przypadku innym niż określony w art. 48 ust. 1 lub 49b ust. 1 (czyli nie został wybudowany w warunkach samowoli budowlanej, a jedynie w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę) wówczas ma zastosowanie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 Prawa budowlanego. Po wydaniu tej decyzji do akt sprawy wpłynął wyrok Sądu Rejonowego z 4 lipca 2006 r. w sprawie II K 105/06. Jego treść potwierdza, że zarówno kierownik budowy – J. S., jak i geodeta R. L. za namową inwestora R. K. poświadczyli nieprawdę w dzienniku budowy wpisując w nim niezgodne z rzeczywistością daty poszczególnych robót budowlanych, przy czym przestępstwo jakiego dopuścił się kierownik budowy z inwestorem miało miejsce w okresie od 20 lipca 2004 r. do 29 września 2004 r. Inwestor przy piśmie z 25 września 2006 r. przedstawił organowi zamienny projekt budowlany. W części I tego projektu na str. 3 i 4 wymieniono zmiany, jakich dokonał inwestor w stosunku do projektu pierwotnego. Nie ujęto zmian odnoszących się do zmiany usytuowania budynku i tym samym nie przedstawiono nowego projektu zagospodarowania terenu w stosunku do projektu pierwotnego. Następnie przez okres ok. 3 lat organ usiłował skutecznie zawiadomić inwestora o planowanych oględzinach. Ostatecznie w dniu 12 lipca 2010 r., po doręczeniu mu zawiadomienia za pośrednictwem Straży Gminnej przeprowadził kontrolę stanu budowy stwierdzając, że obiekt jest przygotowany do użytkowania, a inwestor przebywa w nim w związku z kończeniem budowy systemem gospodarczym. W piśmie z 12 lipca 2010 r. inwestor wymienił szereg robót budowlanych związanych z realizacją budynku, które stosownie do jego oświadczenia zostały wykonane w okresie od stycznia 2005 r. do listopada 2009 r. i wniósł "o ich uznanie w dzienniku budowy". Postanowieniem z 28 września 2010 r. organ na podstawie art. 35 ust. 3 w związku z art. 51 ust. 3 i 4 nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego złożonego 25 września 2009 r. w celu doprowadzenia złożonej dokumentacji do stanu zgodnego z wymogami określonymi w decyzji z 17 czerwca 2006 r. o projekt zagospodarowania działki sporządzony na aktualnej mapie obejmujący: określenie granic działki, usytuowanie (z zaznaczeniem odległości od granic działki), obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. W uzasadnieniu wskazał, że w dokumentacji złożonej przez inwestora w wykonaniu decyzji z 17 czerwca 2006 r. brakuje w/w projektu zagospodarowania terenu. W postanowieniu tym organ zakreślił inwestorowi termin na uzupełnienie dokumentacji do 4 listopada 2010 r. Z uwagi na trudności z doręczeniem inwestorowi w/w postanowienia organ wydawał kolejne postanowienia o tej samej treści zmieniając jedynie termin wykonania obowiązku – ostatecznie do dnia 30 maja 2011 r. W wykonaniu nałożonego obowiązku inwestor przedstawił wykonany odręcznie szkic zagospodarowania działki oświadczając, że sporządził go na aktualnej mapie pomiaru powykonawczego (vide: pismo z 28 kwietnia 2011 r. wraz z załączonym szkicem k. 83 akt administracyjnych). W opisanych wyżej okolicznościach organ w dniu 31 maja 2011 r. wydał decyzję, którą z powołaniem na art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nakazał inwestorowi doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem i pozwoleniem na budowę z 22 czerwca 2004 r. Na skutek odwołania inwestora organ II instancji na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił ją w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy stwierdził brak podstaw do podjęcia decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w sytuacji gdy sprawa dotyczy istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zalecił dokładne wyjaśnienie kwestii związanej ze zmianą usytuowania budynku na działce oraz ustalenie które z robót wymienionych w piśmie z 12 lipca 2010 r. inwestor wykonał po 2 czerwca 2006 r. (data wydania postanowienia o wstrzymaniu robót) celem rozważenia zastosowania art. 50 a Prawa budowlanego. W toku kolejnych oględzin w dniu 28 listopada 2011 r. organ stwierdził wykonanie częściowego podpiwnicznienia budynku z przeznaczeniem na kotłownię (nie przewidzianego w zatwierdzonym projekcie), a także – po dokonaniu pomiarów- że odległości budynku od granicy z działką [[...]] są zgodne z pomiarami wykonanymi w dniu 15 lutego 2004 r. W toku kontroli inwestor oświadczył, że wszystkie prace wymienione w jego piśmie z 12 lipca 2010 r. zostały wykonane przed wstrzymaniem przez organ robót budowlanych za wyjątkiem pomiaru instalacji elektrycznej, czego dowodem może być jego pismo do organu z 7 listopada 2005 r. w którym wskazywał na przeznaczenie poddasza na cele mieszkalne. Jak wynika z akt administracyjnych Starosta decyzją z 13 stycznia 2012 r. wskazując na wydaną przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzję z 17 czerwca 2006 r. podjętą w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz na art. 36 a ust. 2 tej ustawy uchylił decyzję własną z 22 czerwca 2004 r. o udzieleniu R. K. pozwolenia na budowę. W powyższych okolicznościach decyzją z 14 lutego 2012 r. organ nadzoru budowlanego odmówił zatwierdzenia projektu zamiennego i zezwolenia na wznowienie robót. W podstawie prawnej powołał art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu stwierdził, że przedłożona przez inwestora dokumentacja nie spełnia wymogów art. 18 ust. 1 pkt 1 i 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż nie zawiera projektu zagospodarowania działki sporządzonego na aktualnej mapie. Na skutek interwencji skarżącej o prowadzonych przez inwestora robotach budowlanych kolejny raz organ I instancji przeprowadził kontrolę w dniu 1 marca 2012 r. stwierdzając, że w budynku prowadzone są roboty polegające na odnawianiu i poprawianiu powłok malarskich w części parteru. Od decyzji z 14 lutego 2012 r. odwołanie wniosła K. B. Zarzuciła organom i nadzoru budowlanego i architektoniczno-budowlanemu m. in. niewłaściwe wyjaśnienie sprawy i przychylność inwestorowi. Podnosiła, że prace związane z budową obiektu zostały rozpoczęte przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, a więc obiekt ten od początku realizowany był w warunkach tzw. samowoli budowlanej. Wskazywała również na niewłaściwy tryb uchylenia decyzji z 22 czerwca 2004 r. o pozwoleniu na budowę. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji z 16 kwietnia 2012 r. wskazał, że ustalone w toku postępowania odstępstwa od zatwierdzonego projektu mają charakter odstępstw istotnych w rozumieniu art. 36 a ust. 1 i ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego. Zmiana usytuowania budynku od granicy z działkami nr [[...]] i [[...]] jest zmianą dotycząca zakresu objętego projektem zagospodarowania terenu, zaś podniesienie ścianki kolankowej i wykonanie częściowego podpiwnicznienia budynku stanowi zmianę charakterystycznych parametrów budynku. Dalej organ przytaczając treść art. 51 ust. 4 i ust. 5 Prawa budowlanego wywiódł, że przedłożenie przez inwestora projektu zamiennego obligowało organ I instancji do przeanalizowania go pod kątem: 1/ zgodności projektu zagospodarowania terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ( a w przypadku braku planu z decyzją o warunkach zabudowy), 2/ kompletności projektu budowlanego zamiennego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3/ wykonania projektu przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia. Stwierdził, że w zależności od wyników tej analizy organ wydaje decyzję albo pozytywną - zatwierdzającą projekt i udzielającą pozwolenia na wznowienie robót, albo negatywną-odmawiającą zatwierdzenia projektu i zezwolenia na wznowienie robót. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, iż przedłożony i sporządzony przez inwestora szkic nie spełnia wymogów art. 18 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, co uzasadniało odmowę zatwierdzenia projektu zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót. Organ odwoławczy wskazał także, że wyeliminowanie decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36 a ust. 2 Prawa budowlanego w toku sprawy obligowało organ nadzoru do kontynuowania postępowania naprawczego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą wyeliminowania z obiegu prawnego decyzji organu architektoniczno-budowlanego i wyjaśnił że kserokopię wyroku Sądu Rejonowego dotyczącego poświadczenia nieprawdy przez kierownika budowy i geodetę przekazał temu organowi, który nie skorzystał z trybu nadzwyczajnego w odniesieniu do decyzji o pozwoleniu na budowę. W skardze skarżąca przedstawiła swoje zastrzeżenia do prowadzonego postępowania. Zarzuciła organom nadzoru budowlanego i architektoniczno-budowlanemu przychylność dla inwestora, brak podejmowania zgodnych z prawem czynności. Wskazała, że z powodu podwyższenia i "przesunięcia" budynku przez inwestora od ośmiu lat ponosi negatywne skutki jego oddziaływania ("zacienienie, zadymienie oraz manewry pojazdów sąsiada i jego znajomych pod jej brama ze względu na brak miejsca na działce inwestora"). Akcentowała fakt rozpoczęcia robót budowlanych związanych z budową obiektu (wylanie ław fundamentowych) przed udzieleniem pozwolenia na budowę. Wniosła o uchylenie decyzji, wskazanie który z organów "w oparciu o właściwą podstawę prawną dotycząca samowoli budowlanej" powinien wydać końcową decyzję oraz o ustalenie czy posiada status strony w sprawie "w stosunku do instytucji która wydała pozwolenie na budowę" W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania – R. K. w piśmie z dnia 16 lipca 2012 r. wniósł o uchylenie decyzji organów nadzoru budowlanego obu instancji wywodząc, że nie było podstaw do nakładania na niego w toku postępowania naprawczego obowiązku przedłożenia projektu zagospodarowania terenu, albowiem w tym zakresie nie dopuścił się odstępstwa od pierwotnie zatwierdzonego projektu budowlanego. Zarzucił, że art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego nie mógł stanowić podstawy do wydania decyzji odmownej oraz że wbrew stanowisku organu dokumentacja zgromadzona w sprawie umożliwiała organom podjęcie decyzji zatwierdzającej projekt zamienny. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego ( art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego) i przepisów postępowania (art. 7 i 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego). Naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, a naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na ten wynik. Zgodnie zaś z art. 145 § 1 pkt 1 sąd administracyjny uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, (...) c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) stanowi: Art. 51. 1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. 2. W przypadku wydania nakazu, o którym mowa w art. 50a pkt 2, decyzje, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, wydaje się po wykonaniu obowiązku określonego w tym nakazie. 3. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję: 1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo 2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. 4. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 5. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. 6. Przepisów ust. 4 i 5 dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części. 7. Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W rozpatrywanej sprawie organy uznały, że w sytuacji gdy inwestor nie wykona prawidłowo obowiązku nałożonego na niego wcześniejszą decyzją przewidzianą w ustępie 3 cytowanego przepisu, to w oparciu o jego ustęp 4 należy wydać decyzję odmawiającą zatwierdzenia projektu zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót. W ocenie Sądu, art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego nie daje organom uprawnienia do podjęcia takiego rozstrzygnięcia. Decyzję z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego organ podejmuje jedynie w sytuacji, gdy inwestor wykona prawidłowo wszystkie obowiązki nałożone decyzją podjętą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 tj. przedłoży projekt zamienny odpowiadający przepisom prawa i wykonana czynności lub roboty wskazane w tej decyzji. Jeżeli projekt wymaga uzupełnienia w zakresie o którym mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego (stosowanym odpowiednio stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3) to organ w zależności od okoliczności sprawy wydaje postanowienie umożliwiające inwestorowi usunięcie dostrzeżonych nieprawidłowości (art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego). Brak ich usunięcia przez inwestora winien być oceniany przez organ jako sytuacja odpowiadająca dyspozycji art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego tj. niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 skutkująca podjęciem decyzji nakazującej inwestorowi zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Wbrew stanowisku organu, jeżeli okaże się że zatwierdzenie projektu zamiennego jest niemożliwe (czy to ze względu na jego sprzeczność z planem, bądź decyzją o warunkach zabudowy, czy z uwagi na sprzeczność z przepisami techniczno – budowlanymi, bądź wtedy gdy przedłożony projekt zamienny nie odpowiada wymogom prawa) organ nie wydaje decyzji odmawiającej jego zatwierdzenia, lecz decyzję przewidzianą w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Wykładnia w/w art. 51 prowadzi bowiem do przyjęcia stanowiska, iż przez niewykonanie obowiązku określonego w ust. 1 pkt 3 tego artykułu należy rozumieć także sytuację w której co prawda przedstawiono zamienny projekt budowlany, ale projekt taki nie może zostać zatwierdzony (por. wyrok NSA z 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, Lex nr 863289). Inna interpretacja art. 51 wypaczałaby istotę postępowania naprawczego i wyłączała możliwość orzekania na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. W stanie faktycznym sprawy organy nie miały zatem podstaw do wydania decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu zamiennego. Takie rozstrzygnięcie nie jest bowiem przewidziane w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Zajmując stanowisko (słuszne zresztą), że inwestor nie wykonał prawidłowo obowiązku nałożonego nań decyzją z 17 czerwca 2006 r. powinny były rozważać podjęcie rozstrzygnięcia z art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Tym samym należy stwierdzić, że naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy. Odrębnym problemem jest czy art. 51 Prawa budowlanego w ogóle powinien mieć zastosowanie w sprawie. Z przedstawionego opisu przebiegu postępowania administracyjnego wynika, że organ nadzoru budowlanego po stwierdzeniu, że inwestor wybudował obiekt z odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z 22 czerwca 2004 r., zainicjował postępowanie z art. 50 i 51 Prawa budowlanego określane w doktrynie i orzecznictwie jako postępowanie naprawcze. Organ pominął i nie wyjaśniał żadnych kwestii dotyczących przystąpienia przez inwestora do budowy obiektu bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Tymczasem okoliczność ta wymagała dokładnego wyjaśnienia w szerszym zakresie niż tylko zwrócenie się do organów prokuratury, a następnie przesłanie kserokopii wyroku sądu powszechnego organowi architektoniczno-budowlanemu celem podjęcia przez ten organ stosownych działań. Rzeczą organu nadzoru budowlanego było dokładne wyjaśnienie okoliczności tej sprawy celem ustalenia czy należało zastosować tryb legalizacji samowoli z art. 48 Prawa budowlanego, czy tryb naprawczy uregulowany w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 3 pkt 12 Prawa budowlanego pozwolenie na budowę to decyzja administracyjna zezwalająca na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego, a zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z okoliczności sprawy można wnioskować, że inwestor najprawdopodobniej rozpoczął roboty związane z realizacją obiektu bez wymaganej przez art. 28 ust. 1 decyzji. Wskazują na to twierdzenia skarżącej w powiązaniu z treścią wyroku sądu powszechnego przesądzającego fałszerstwo wpisów w dzienniku budowy. Z akt postępowania administracyjnego wynika, że w czasie pierwszej kontroli stanu budowy w lutym 2005 r. obiekt był w tzw. stanie surowym zamkniętym (protokół kontroli k. 8). Z kolei pismo skarżącej z 3 września 2004 r., które zainicjowało działania organu nadzoru w tej sprawie wskazuje, że już w dacie jego sporządzania obiekt był wzniesiony, gdyż skarżąca kwestionowała jego wysokość i rodzaj dachu ("Budynek, który został obecnie wybudowany, odbiega najprawdopodobniej od tego, którego granice wytyczył geodeta" k. 4 akt administracyjnych). Dalej należy zauważyć, że poświadczenie nieprawdy w dzienniku budowy przez kierownika budowy za namową inwestora miało miejsce w okresie od 17 lipca do końca września 2004 r. Z powyższego wynika, że najprawdopodobniej cały proces budowlany obejmujący wzniesienie budynku w stanie konstrukcyjnym realizowany był niezgodnie z warunkami udzielonego w trakcie tego procesu pozwolenia na budowę. Wyjaśnienia zatem wymagało, jakie roboty budowlane związane z realizacją obiektu i w jakim zakresie inwestor wykonał przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Czy w istocie, jak twierdziła skarżąca, dokonano zmiany wytyczenia granic przyszłego budynku, jakie są wszystkie nie tylko istotne "odstępstwa" od projektu i czy mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności można przyjąć, że inwestor realizował inwestycję na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę, czy też uzyskana już w trakcie procesu budowlanego decyzja miała jedynie "legalizować" rozpoczętą samowolę budowlaną. Zauważyć należy, że z decyzji o pozwoleniu na budowę wynika, że z wnioskiem o jej wydanie inwestor wystąpił dopiero 15 czerwca 2004 r. uzyskując 18 czerwca 2004 r. zgodę na wyłączenie działki [[...]] z produkcji rolniczej. Tymczasem wszystko wskazuje, że najprawdopodobniej w tym czasie prowadzone były już roboty budowlane. Dodatkowo organ powinien ustalić czy z opisu i charakteru "odstępstw" od projektu, zarówno tych ustalonych w toku oględzin, jak i tych wymienionych w złożonym przez inwestora projekcie zamiennym ( liczne zmiany otworów okienno – drzwiowych w stosunku do projektu pierwotnego, likwidacja pewnych pomieszczeń, wstawienie schodów w sypialni, adaptacja poddasza na cele mieszkalne... itp.) można wnioskować, że inwestor zrealizował w zasadzie inny budynek niż przewidziany wydaną w trakcie jego budowy decyzją. Należy zauważyć, że zarówno z definicji pozwolenia na budowę zawartej w art. 3 pkt 12 Prawa budowlanego, jak i treści art. 28 ust. 1 tej ustawy wynika, że o legalności procesu inwestycyjnego przesądza w istocie moment "rozpoczęcia" robót budowlanych. Trudno mówić o odstępstwach od projektu w sytuacji gdy w momencie ich dokonywania brak było zatwierdzonego projektu budowlanego, a wydany następnie dziennik budowy został częściowo sfałszowany. Wszystkie te okoliczności umknęły uwadze organów nadzoru rozstrzygających sprawę. Wymagały one natomiast dokładnego wyjaśnienia i oceny pod kątem wyboru właściwego trybu postępowania. W przypadku bowiem, gdy proces budowlany powinien być kwalifikowany jako prowadzony bez wymaganego pozwolenia na budowę zastosowanie powinien mieć art. 48, a nie art. 51 Prawa budowlanego. Art. 48 odnosi się do "obiektu budowlanego będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zakres przedmiotowy, w którym przepis art. 51 ma zastosowanie wynika z art. 50 ust. 1 "w przypadkach innych niż określone w art. 48 (...)". Wyjaśnić należy, że zasadniczo tryb naprawczy z art. 50 i 51 ma zastosowanie do robót budowlanych nie polegających na budowie obiektu, a wymagających pozwolenia na budowę (por. uchwała NSA z 20.10.1997 r., OPS 3/97 https://cbois.nsa.gov.pl). Jeżeli odnosi się on do obiektu budowlanego lub jego części to dotyczy przypadków w których taki obiekt lub jego część została wzniesiona na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została wyeliminowane w trybie jednego z postępowań nadzwyczajnych lub w postępowaniu sądowym. Przyjmuje się bowiem, że przypadek kiedy inwestor wybudował obiekt lub jego część na podstawie pozwolenia na budowę, które następnie zostało wyeliminowane z obrotu nie może być traktowany jak samowola budowlana z art. 48 Prawa budowlanego. Treść art. 48 jest restrykcyjniejsza dla inwestora, chociażby z uwagi na konieczność poniesienia opłaty legalizacyjnej warunkującej legalizację samowoli. Przypadek jaki zaistniał w niniejszej sprawie jest dość specyficzny, a to z tego względu, że inwestor najprawdopodobniej rozpoczął roboty budowlane w warunkach określonych w przepisie art. 48 Prawa budowlanego, a kontynuował je w jakiejś części w oparciu o pozwolenie na budowę. Z braku jakichkolwiek ustaleń organów w tym zakresie nie sposób ocenić prawidłowości zastosowania trybu z art. 51 Prawa budowlanego. Kwestia ta zatem pozostaje otwarta w dalszym toku sprawy, a Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę z braku ustaleń organów nie może jednoznacznie przesądzić w jakim trybie winno toczyć się dalsze postępowanie. Rozstrzygnięcie tej kwestii może nastąpić dopiero po wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy. Wydaje się iż w dalszym toku sprawy dla prawidłowego jej wyjaśnienia organ nie powinien poprzestać na oświadczeniach stron, a powinien wykorzystać ustalenia poczynione w postępowaniu karnym, skorzystać z dokumentacji fotograficznej wydanej z akt sprawy organowi architektoniczno-budowlanemu oraz skonfrontować wpisy z dziennika budowy z zeznaniami geodety i kierownika budowy. Zaznaczyć należy, że wydany przez sąd powszechny wyrok podważa wartość dowodową dziennika budowy. Organ powinien ocenić, czy stwierdzone odstępstwa i ich charakter (zmiana usytuowania, wybudowanie podpiwnicznienia i inne ) mogą stanowić odstępstwa od projektu skoro w momencie ich wykonywania najprawdopodobniej inwestor nie dysponował decyzją zatwierdzająca ten projekt; ocenić czy i w jakim zakresie inwestor wzniósł obiekt lub jego część na podstawie pozwolenia na budowę z 22 czerwca 2004 r., czy też działał w warunkach samowoli budowlanej, a następnie "fałszował" dziennik budowy dostosowując wpisy do zrealizowanego już w całości lub w części procesu budowlanego. Nie można bowiem wykluczyć, że w okolicznościach sprawy sam fakt dysponowania przez inwestora pozwoleniem na budowę nie będzie miał żadnego znaczenia. Podkreślić należy, że jak wynika z treści art. 3 pkt 12 i 28 ust. 1 Prawa budowlanego tzw. samowola budowlana wiąże się ściśle z momentem rozpoczęcia robót budowlanych. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 31 stycznia 1996 r. , K 9/95 (OTK 1996, nr 1, poz. 2), samowolę budowlaną określił jako zdarzenie prawne ciągłe, obejmujące rozpoczęcie i kontynuację budowy aż do uzyskania prawem wymaganego zezwolenia lub likwidacji skutków samowoli. Z tego zaś wynika, że samowola nie jest jednorazowym aktem związanym z jednorazowym naruszeniem prawa, ale jest "zdarzeniem prawnym ciągłym" trwającym do czasu przywrócenia stanu zgodnego z prawem, co może nastąpić na skutek legalizacji lub likwidacji skutków naruszenia prawa, czyli przywrócenia stanu poprzedniego (por. Prawo Budowlane, Komentarz pod red. A. Glinieckiego, Wielkie Komentarze, Warszawa 2012, str. 431, teza 2). Zdaniem Sądu, decyzja o pozwoleniu na budowę obiektu budowlanego uzyskana w trakcie trwania procesu inwestycyjnego do którego inwestor przystąpił samowolnie ani nie legalizuje, ani nie likwiduje skutków naruszenia prawa. Należy też wyjaśnić, że wbrew stanowisku organów wyrażonym w uzasadnieniu decyzji, sposób wyeliminowania decyzji o pozwoleniu na budowę przez organ architektoniczno-budowlany nie determinował w tej sprawie czynności organów nadzoru budowlanego. To ostateczność decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zasadniczo wymusza konieczność zastosowania art. 36 a ust. 2 tej ustawy, nie odwrotnie. W sytuacji gdy organ nadzoru ustali istnienie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego organ architektoniczno-budowlany jest obowiązany wydać decyzję uchylającą pozwolenie na budowę na podstawie dyspozycji z art. 36 a ust. 2. Oczywiście w przypadku istnienia podstaw do wyeliminowania pozwolenia na budowę w jednym z trybów nadzwyczajnych zastosowanie powinien znaleźć w pierwszej kolejności tryb nadzwyczajny. Nie jest jednak tak, że czynności organu nadzoru są w jakiś sposób zależne od sposobu (podstawy prawnej) wyeliminowania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organy nadzoru we własnym zakresie powinny dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy stosownie do przepisów art. 7 i 77 § 1 kpa. Stwierdzone przez Sąd uchybienia organów uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie przytoczonego na wstępie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Uznając, że dla prawidłowego załatwienia sprawy konieczne jest wyeliminowanie wcześniejszych rozstrzygnięć organu I instancji, pozostających w granicach sprawy (tj. decyzji z dnia 14 lutego 2012 r. i z dnia 17 czerwca 2006 r.) Sąd skorzystał z dyspozycji art. 135 przywołanej ustawy i orzekł o ich uchyleniu. Wskazania co do dalszego postępowania w sprawie wynikają z wcześniejszych rozważań Sądu. Należy jedynie dodać, że ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji ustali w pierwszej kolejności czy z uwagi na rodzaj prowadzonego postępowania w sprawie nie powinni brać udziału w charakterze stron, oprócz skarżącej, także właściciele innych działek sąsiednich, a zwłaszcza tych działek w stosunku do których inwestycja powstała w mniejszej odległości od granic. Następnie organ dokona ustaleń odnoszących się do rozpoczęcia i przebiegu inwestycji budowlanej w kontekście uzyskanej przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i oceni, który tryb legalizacji z ustawy Prawo budowlane powinien mieć zastosowanie. Kwestią ewentualnych odstępstw od projektu i właściwym sposobem ich doprowadzania do stanu zgodnego z prawem organ zajmie się ewentualnie dopiero w dalszej kolejności po wyeliminowaniu podstaw do zastosowania trybu z art. 48 Prawa budowlanego. Wyjaśnić też należy, że niezależnie od dokonanych ustaleń nie ma podstaw do ewentualnego umarzania postępowania prowadzonego w trybie z art. 50 i 51 Prawa budowlanego i wszczynania odrębnego postępowania z art. 48 tej ustawy. Postępowanie administracyjne- niezależnie od okoliczności związanych z realizacją inwestycji- jest w dalszym ciągu jedno i toczy się ono w sprawie zgodności budowy obiektu z prawem. W zależności od dokonanych ustaleń organ zastosuje właściwe przepisy prawa materialnego. Odnosząc się do żądań skarżącej zawartych w skardze należy wyjaśnić, że zagadnienie dotyczące prawa skarżącej do udziału w postępowaniu przed organem architektoniczno-budowlanym nie mogło być przedmiotem oceny Sądu, gdyż wykracza poza granice niniejszej sprawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.