V SA/Wa 757/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi K. Sp. z o.o. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. oddala skargę Przedmiotem skargi z dnia 2 marca 2012 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez K. Sp. z o.o. w W., jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] uchylająca decyzję [...]Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...] określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przekazanego na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2010 r. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2010 r. o dofinansowanie Projektu pn.: "Modernizacja Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych" (działanie 3.2, priorytet III, nr kancelaryjny wniosku o dofinansowanie 1681/09) zawartej pomiędzy Województwem Mazowieckim reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] w imieniu którego działa [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, a Beneficjentem – K. Sp. z o.o. w W. przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] w wysokości 83.068.022,54 zł. Wydatkowanie przyznanego dofinansowania zostało poddane analizie Urzędu Kontroli Skarbowej. Wyniki tej analizy zostały ujęte z dokumencie z dnia [...] czerwca 2011 r. Nr [...]. W celu weryfikacji ustaleń dokonanych przez Urząd Kontroli Skarbowej, pracownicy MJWPU przeprowadzili u Beneficjenta w dniach 4-6 lipca 2011 r. wizytę monitorującą, podczas której potwierdzili zasadność ustaleń Urząd Kontroli Skarbowej, dokonanych w powołanym dokumencie a dotyczących trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: - Wykonanie 61 napraw rewizyjnych ezt EN 57 i modernizacja WC w 52 ezt" ([...]) wszczęte 25 października 2005 r., - Wykonanie naprawy rewizyjnej z modernizacją 58 ezt oraz naprawy głównej z modernizacją 2 ezt" ([...]) wszczęte 14 listopada 2006 r., - Naprawa taboru kolejowego ([...]) wszczęte 10 września 2008 r. We wszystkich wymienionych postępowaniach w toku czynności kontrolnych MJWPU stwierdziła naruszenie polegające na zmianie istotnych elementów ogłoszenia bez publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym UE. Zmiana polegała na przedłużeniu terminu na składanie ofert, odpowiednio o 12 dni, 7 dni i 15 dni, co skutkowało nałożeniem korekt finansowych w wysokości odpowiednio 10%, 5% i 10% na poszczególne postępowania. Brak uregulowania przez Beneficjenta należności z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wydaniem decyzji MJWPU ... z dnia ... listopada 2011 r. W uzasadnieniu tej decyzji MJWPU powołała się na naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych, a dokładnie art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako p.z.p.). W dniu 23 listopada 2011 r. Beneficjent złożył odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Równocześnie, pomimo złożonego odwołania, Beneficjent w dniu 23 listopada 2011 r. i 2 grudnia 2011 r. dokonał zwrotu środków, których wysokość została określona decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. W odwołaniu zarzucono decyzji MJWPU naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust 6 pkt 2 p.p.z. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przyczyn dokonywania zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i związanych z tym obowiązków udzielającego zamówienie w świetle stanu prawnego obowiązującego w dacie ich dokonywania. Zarzucono również nieuwzględnienie zmiany stanu prawnego w okresie pomiędzy datą wszczęcia postępowań, a wydaniem zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu odwołania stwierdzono, że statuujący zasadę jednolitej treści ogłoszeń o zamówieniu przepis art. 40 p.z.p. nie może być w niniejszej sprawie stosowany bez związku z przepisami art. 38 regulującymi zagadnienie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W toku objętych zastrzeżeniami postępowań przetargowych doszło bowiem do przedłużenia terminu składania ofert w związku ze skierowanymi przez wykonawców pytaniami do treści SIWZ. Analiza dokonanej przez Beneficjenta zmiany treści SIWZ i związanych z tym konsekwencji powinna jednak zostać przeprowadzona na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed 24 października 2008 r., tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, bowiem wszystkie zakwestionowane postępowania toczyły się na podstawie ówczesnego stanu prawnego. Dopiero na mocy tej nowelizacji wprowadzono rozwiązanie zapewniające zgodność treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu (dodano przepis art. 38 ust. 4a). Podczas przeprowadzania zakwestionowanych przetargów, przepis art. 38 ust. 4 p.z.p. w jego ówczesnym brzmieniu przewidywał, że w razie zmiany treści SIWZ dokonaną modyfikację zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie. Tym samym nie było podstawy prawnej umożliwiającej zamawiającemu dokonanie modyfikacji ogłoszenia w innych niż wymienione miejscach publikacji. Powstawała w ten sposób niezgodność z treścią ogłoszenia opublikowanego w UOPWE – Urzędzie Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Rozbieżność ta wynikała zatem z nieprecyzyjnych zapisów ustawy p.z.p. Po rozpatrzeniu odwołania Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. uchylił w całości decyzję z dnia [...] listopada 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy przyznał, że w okresie przeprowadzania przetargów, krajowy stan prawny nie przewidywał obowiązku przekazywania przez Zamawiającego do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o dokonaniu zmian istotnych elementów SIWZ. Taki obowiązek ustawodawca nałożył na Zamawiającego dopiero przepisami ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (art. 38 ust. 4a p.z.p.), które zaczęły obowiązywać od dnia 24 października 2008 r., a więc już po wszczęciu przez skarżącego procedur przetargowych. Organ odwoławczy podzielił zatem argumentację skarżącego w zakresie braku podstaw do naliczenia korekt finansowych w związku z naruszeniami ustawy p.z.p. dotyczącymi zmiany istotnych elementów ogłoszenia o przetargu nieograniczonym bez publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym UE. Podkreślił, że zarzucane skarżącemu naruszenie prawa było konsekwencją niedostosowania krajowego prawa zamówień publicznych do przepisów prawa wspólnotowego. nieimplementowania zapisów Dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Organ zaznaczył jednak, że kwalifikacja korekty finansowej do grupy przypadków wynikających z niedostosowania krajowego prawa zamówień publicznych i ewentualne umorzenie postęowania jako bezprzedmiotowego ogranicza się do postępowania w sprawie zamówienia nr [...]. W odniesieniu do postępowań w sprawie dwóch pozostałych zamówień organ odwoławczy zwrócił natomiast uwagę na ewentualność wystąpienia innych naruszeń niewykrytych podczas kontroli organu I instncji i nieujętych w jego decyzji. Organ odwoławczy za konieczne uznał przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w stosunku do postępowania [...] w zakresie ograniczeń dla wykonawców składających wspólną ofertę poprzez żądanie, aby każdy z wykonawców posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności oraz postępowania [...] w zakresie ograniczeń dla wykonawców składających wspólną ofertę oraz żądania złożenia przez spółki z ograniczoną odpowiedzialnością umowy spółki lub uchwały wspólników, w przypadku składania oferty, której wartość dwukrotnie przewyższa wysokość kapitału zakładowego. Organ zwrócił przy tym uwagę, iż ww. naruszenia nie zostały stwierdzone ani podczas audytu Urzędu Kontroli Skarbowej (podsumowanie ustaleń nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.), ani w trakcie wizyty monitorującej przeprowadzonej przez MJWPU w dniach 4-6 lipca 2011 r. Wystąpienie tych naruszeń może jednak skutkować nałożeniem na postępowanie korekty finansowej, co prowadzić może do zmiany kwalifikacji nieprawidłowości i podstawy jej odzyskania. W skardze K. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie ww. decyzji Zarządu Województwa [...]. Skarżąca podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy – art. 139 k.p.a. poprzez wydanie przez organ II instancji decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, tj. decyzji która pomimo podzielenia argumentacji przedstawionej w odwołaniu przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu wyjaśnienia ewentualnego wystąpienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naruszeń, których nie stwierdzono podczas wydawania decyzji pierwszoinstancyjnej, a zatem w okolicznościach uzasadniających umorzenie postępowania. Uzasadniając tak postawiony zarzut skarżąca podniosła, że zastrzeżenia co do prawidłowości postępowań przetargowych w zakresie ewentualnych ograniczeń dla konsorcjum oraz dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością nie zostały stwierdzone w trakcie kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej. Nie wykazano ich również w trakcie wizyty monitorującej przeprowadzonej przez MJWPU. Tym samym żadnego ze wskazanych uchybień nie wymieniono w zaleceniach pokontrolnych [...] z dnia [...] lipca 2011 r., które stanowiły podstawę decyzji z [...] listopada 2011 r. Z tych powodów zastrzeżenia te nie mogły być przedmiotem decyzji wydanej na skutek ponownego rozpoznania sprawy. Powołanie się na nie przez organ odwoławczy i zlecenie przeprowadzenia ich analizy organowi I instancji doprowadziło do obiektywnego pogorszenia się sytuacji skarzącej. Doszło zatem do wydania rozstrzygnięcia na niekorzyść strony odwołującej się, tj. naruszenia wyrażonego w art. 139 k.p.a. zakazu reformationis in peius. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając argumenty przedstawione w skardze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że nie są one trafne, a w konsekwencji skarga nie jest zasadna, co skutkowało jej oddaleniem. Zarzuty skargi sprowadzają się do twierdzenia, że przy wydaniu decyzji przez organ II instancji doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius ustalonego w art. 139 k.p.a. zgodnie z którym organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. "Niekorzyść", o której mowa w art. 139, to obiektywne pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy. O tym, czy pogorszenie takie nastąpi, przesądza zestawienie osnowy decyzji organu pierwszej instancji z projektowanym rozstrzygnięciem organu odwoławczego. W tej kwestii nie jest natomiast miarodajne żądanie odwołania, bowiem każda decyzja organu odwoławczego nieuwzględniająca żądania strony byłaby decyzją wydaną na niekorzyść strony odwołującej się, chociaż obiektywnie nie pogarszałaby jej sytuacji prawnej, np. decyzja utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję. Należy wskazać, że w doktrynie sporny jest zakres przedmiotowy zakazu reformationis in peius. Nieobowiązujący przepis art. 121 kodeksu przed nowelizacją w 1980 r. ograniczał zastosowanie tego zakazu do decyzji określonej w art. 120 § 1 pkt 2, tj. decyzji, w której organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i wydaje w tym zakresie nową decyzję. Obecnie obowiązujący przepis nie zawiera w tym zakresie żadnego ograniczenia, co nakazywałoby przyjąć, że omawiany zakaz odnosi się do każdej z decyzji organu odwoławczego wymienionych w art. 138 § 1 i 2. Jednak w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r.sygn. akt FPS 2/98 ( ONSA 1998, nr 3, poz. 79 ) zajęto odmienne stanowisko, że art. 139 nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za tym stanowiskiem przemawia to, iż "organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, albowiem decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli. Z tych samych powodów organ odwoławczy nie powinien również wypowiadać się o ewentualnym naruszeniu prawa lub interesu społecznego przez decyzję organu pierwszej instancji oraz dokonywać innych ustaleń i ocen niezbędnych przy wydawaniu decyzji podlegających ograniczeniom wynikającym z art. 139 k.p.a. W istocie wyklucza to możliwość odnoszenia art. 139 k.p.a. do decyzji kasacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny na poparcie swojego stanowiska powołał się na pogląd J. Zimmermanna w glosie do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r. sygn. akt II SA/Wr 854/96, ( OSP 1998, z. 6, poz. 108 ). Autor w uzasadnieniu swego stanowiska podniósł m.in., że "decyzja pierwszej instancji nie jest ostateczna, nie ma przymiotu trwałości, nie można z niej nabyć praw w sposób trwały i w zasadzie nie może być ona wykonywana. Uchylenie takiej nietrwałej decyzji, nawet uprawniającej, nie może być zatem 'niekorzyścią' dla strony, nie zamyka drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w sferze prawnej odwołującego się". J. Zimmermann uważa, że decyzja kasacyjna nie może spowodować niekorzyści "materialnej" dla strony; może spowodować jedynie przedłużenie postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny dodatkowo podniósł , że art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. pozostawia uznaniu organu odwoławczego wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Z powołanego przepisu nie wynika, że organ pierwszej instancji jest związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, ani też że organ odwoławczy jest uprawniony do udzielania wskazówek odnośnie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzja kasacyjna więc nie może zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści ponownej decyzji organu pierwszej instancji. Należy wszakże zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych występuje szereg sytuacji w których sądy uznają, że przy wydaniu decyzji kasacyjnej doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius. Chodzi tu głównie o sytuacje, gdy decyzja organu I instancji przyznawała stronie uprawnienie i strona traci pewność , że to uprawnienie ponownie uzyska. Niezależnie od tego jaki pogląd przyjmiemy co do możliwości naruszenia zakazu reformations in peius przy wydaniu decyzji kasacyjnej, należy stwierdzić, że w sprawie niniejszej do naruszenia tego zakazu nie doszło. Po pierwsze decyzja organu I instancji byłą decyzją zobowiązującą do zwrotu środków pieniężnych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy ogłoszeniach przetargów na wykonanie prac określonych w umowie o dofinansowanie Projektu pn.: "Modernizacja Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych" Organ II instancji przyznał, że nieprawidłowości , o których mowa w decyzji pierwszoinstancyjnej nie było, jednak uznał za celowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w stosunku do postępowania [...]. Skarżąca nie nabyła więc żadnych uprawnień na podstawie decyzji I instancji. Miała obowiązek zwrócić środki finansowe. Decyzja organu II instancji nie przesądza, że w toku postępowania przed organem I instancji zostanie potwierdzone wystąpienie nieprawidłowości, o jakich mowa w zaskarżonej decyzji. Reasumując zakazu reformationis in peius nie można rozumieć w ten sposób, że organ odwoławczy ma nie pogarszać sytuacji strony w stosunku do stanu przez nią oczekiwanego. Należy wyłącznie porównywać sentencję zaskarżonej decyzji oraz decyzji odwoławczej. Przy czym w przypadku decyzji kasacyjnych naruszeniu zakazu określonego w art. 139 k.p.a. na ogół nie będzie miało miejsca. Z wymienionych powodów, uznając skarżoną decyzję w całości za prawidłową Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.