II GSK 1615/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz Magdalena Bosakirska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 11 października 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 411/12 w sprawie ze skargi "O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością" w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz "O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością" w R. kwotę 1 800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. V.S. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 października 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 411/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, po rozpoznaniu skargi "O." sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania oraz orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w O., działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej dalej jako u.g.h.), wymierzył Spółce "O." karę pieniężną w kwocie 12000 zł za urządzanie gier na automacie FLAT poza kasynem gry, w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonym przez Spółkę "O." na Stacji Paliw W. G. przy ul. S.[...] w E. W uzasadnieniu organ podniósł, że dokonany w ramach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O. w dniu [...] lutego 2010 r. eksperyment (doświadczenie) wykazał, iż automat nie przyjmuje monet i banknotów, wyświetlając komunikat na monitorze o treści: "Pusty Hopper", wskazując na niedopuszczalność prowadzenia gier z uwagi na brak odpowiedniego zapasu monet w automacie, jednocześnie wyświetlając: liczbę 4227 w pozycji "Kredyt", co przy wartości 1 punktu kredytowego równego 0,10 zł stanowi odpowiednik kwoty 422,70 zł, która to kwota mogłaby zostać wypłacona bezpośrednio z automatu, gdyby znajdowała się w nim odpowiednia ilość gotówki. Powyższa okoliczność, wyczerpująca znamiona czynu spenalizowanego w art. 107 k.k.s., stanowiła podstawę zatrzymania przedmiotowego urządzenia w charakterze dowodu rzeczowego i zainicjowała postępowanie karno-skarbowe w sprawie urządzania i prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Skuteczny eksperyment odtworzenia przebiegu gry na tym automacie przeprowadzono w dniu [...] lutego 2010 r. Wynik doświadczenia wykazał, że zainstalowane w poddanym kontroli automacie oprogramowanie pozwala na prowadzenie gier, w których wartość stawki za udział w jednej grze osiąga 100 punktów kredytowych, odpowiadających równowartości kwoty 10 zł. Niezależnie od powyższego, w dniu [...] listopada 2010 r. w postępowaniu karnym skarbowym zatrzymany automat został zbadany przez biegłego sądowego, który potwierdził ustalony uprzednio stan faktyczny, a ponadto ujawnił dodatkowe okoliczności świadczące o tym, że to urządzenie funkcjonuje w sposób naruszający obowiązujące przepisy w szerszym zakresie, niż stwierdzono to podczas przeprowadzonej kontroli, np. umożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej o wartości wyższej niż wskazana przepisem ustawy. Stosownie zaś do § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Organ pierwszej instancji podał, że cofnął rejestrację tego automatu decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., którą Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy decyzją z dnia [...] maja 2011 r., zaś Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie prawomocnym wyrokiem z dnia 20 września 2011 r., sygn. akt II SA/Ol 575/11, oddalił skargę Spółki. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w O., cofnięcie rejestracji automatu z powodu przekroczenia określonych w u.g.h. progów limitujących wartość jednorazowej wygranej oraz wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, oznacza, że automat ten winien być uznany nie za automat o niskich wygranych, lecz za automat do gier zdefiniowany w art. 2 ust. 3 u.g.h., który eksploatowany może być wyłącznie w kasynie gry, na podstawie zatwierdzonego regulaminu i udzielonej przez ministra finansów koncesji, którą spółka "O." nie dysponowała. Urządzanie gier na tego rodzaju automacie w miejscu innym niż kasyno gry jest niedozwolone. "O." Sp. z o.o., nie zgadzając z treścią decyzji, złożyła od niej odwołanie. Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji, podkreślając, że cofnięcie rejestracji automatu na skutek niezgodności jego stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji, w konsekwencjach swych równoznaczne jest z zakwestionowaniem statusu takiego urządzenia jako automatu do gier o niskich wygranych. Dyrektor stwierdził również, że zarzuty Spółki dotyczące błędnego ustalenia stanu faktycznego nie były zasadne, gdyż kwestia ta została przesądzona w innym, prawomocnie zakończonym postępowaniu. Spółka "O" wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, w której postawiła m.in. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskich wygranych, a spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie, mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym", natomiast w momencie cofnięcia poświadczenia rejestracji dla tego automatu, spółka nie urządzała już na nim gier. Ponadto spółka podniosła, że w sprawie zastosowano przepisy u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w momencie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu o niskich wygranych Flat, rozpoczął się spór pomiędzy spółką O a organami administracji publicznej, który został zakończony prawomocnym wyrokiem WSA w Olsztynie z dnia 20 września 2011 r. (sygn. akt II SA/Ol 575/11). W momencie uprawomocnienia się tego wyroku spółka nie urządzała już gier na spornym automacie, ponieważ znajdował się on w magazynach Urzędu Celnego w O. Wyłączenie z użytkowania automatu do gier Flat nastąpiło znacznie wcześniej niż decyzja o cofnięciu poświadczenia rejestracji z dnia [...] lutego 2011 r. stała się ostateczna. W ocenie Sądu I instancji, dopiero po uprawomocnieniu się wyroku oddalającego skargę na decyzję o cofnięciu poświadczenia rejestracji automatu, a więc z chwilą ostatecznego rozstrzygnięcia sporu co do charakteru spornego automatu (tzn. czy było to urządzenie do gier o niskich wygranych), skarżąca mogła mieć pewność, że jej stanowisko jest błędne, a wtedy automat ten był już wyłączony z eksploatacji i nie urządzano na nim gier. Natomiast w czasie, kiedy przedmiotowy automat był faktycznie użytkowany skarżąca spółka dysponowała jeszcze ważnym poświadczeniem rejestracji i pozostałą dokumentacją, uprawniającą ją do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu. W rozpoznawanej sprawie nie było więc podstaw do nałożenia kary. Sąd I instancji, odnosząc się do zarzutów dotyczących bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku ich notyfikacji, stwierdził, że w związku z uchyleniem zaskarżonej decyzji z innych przyczyn, zarzuty te pozostają bez wpływu na wydane rozstrzygnięcie. Dyrektor Izby Celnej w O. zaskarżył wyrok WSA w Olsztynie z dnia 11 października 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 411/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj. przepisu: - art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że przepis ten nie ma zastosowania w sytuacji użytkowania automatu do gier niespełniającego warunków do uznania go za automat do niskich wygranych, w okresie przed prawomocnym cofnięciem jego rejestracji (tzn. że na podstawie tego przepisu nie można wymierzyć kary pieniężnej za okres, w którym automat nie spełniający warunków rejestracji był użytkowany, gdyż był zarejestrowany, a cofnięcie rejestracji nastąpiło później). W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił uzasadnienie wniesionych zarzutów. Strona skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest uzasadniona ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie jest prawidłowe. Nie jest natomiast prawidłowe jego uzasadnienie. Organ administracji wydał zaskarżoną do Sądu I instancji decyzję o wymierzeniu kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry m.in. na podstawie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych został uznany za przepis techniczny w rozumieniu artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepis ten nie był jednakże notyfikowany. W konsekwencji braku notyfikacji zarówno art. 14 ust. 1 ustawy, jak i przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonujący naruszenie zakazu przewidzianego w art. 14 ust. 1 nie mogą być stosowane (szerzej w tej kwestii wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15). W pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W ten sposób Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewnie w zamiarze ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE. Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Trzeba także podkreślić, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Są one natomiast wyprowadzane z prawa unijnego, w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału). Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). Sąd I instancji był obowiązany uwzględnić z urzędu konsekwencje wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni i odmówić zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Uchylił jednakże zaskarżone decyzje z innych powodów. Dlatego organy administracyjne rozpatrując ponownie sprawę będą obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a). Biorąc to wszystko pod uwagę, Naczelny Sąd administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).