III SA/Wr 115/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis Sędzia WSA Wanda Wiatkowska-Ilków Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. (zwanej dalej spółką), z siedzibą w C., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. (nr [...]) nakładającej na spółkę karę pieniężną za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę, w ramach, której w drodze eksperymentu, odtworzono możliwość gry na automacie o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN o numerze fabrycznym [...], który nie posiadając ważnego poświadczenia rejestracji używany był w punkcie gier, w [...] "B" w Z., Pl. [...], należącym do spółki. Przeprowadzony przez organy celne eksperyment wykazał, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż te, które dopuszczają przepisy, co zostało potwierdzone przez biegłego sądowego opinią z dnia [...] r. wydaną w związku z prowadzonym postępowaniem karnym skarbowym. Poświadczenie rejestracji ww. automatu nr [...] utraciło w dniu [...] r. ważność wraz z wygaśnięciem ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. dnia [...] r. Tak ustalony stan faktyczny stanowił dla organu pierwszej instancji podstawę do nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych). Organ odwoławczy – przywołując unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – wywiódł, że karą za urządzanie gier poza kasynem gry ustawodawca nie objął gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonych na podstawie zezwoleń wydanych pod rządem ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Inaczej bowiem wszystkie dopuszczone przez ustawę o grach hazardowych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia) gry na automatach o niskich wygranych byłyby karane, jako prowadzone poza kasynem gry. Ochrona urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak bezwarunkowa, albowiem z art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że obejmuje ona tylko gry na automatach o niskich wygranych, które organizowane są zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Chybiony zdaniem organu odwoławczego jest zarzut rażącego naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, które pozwoliłoby na wyjaśnienie okoliczności sprawy. W rozpatrywanej sprawie organ I instancji podjął bowiem stosowne czynności procesowe, a w szczególności przeprowadził eksperyment mający na celu ustalenie prawidłowości stosowania maksymalnej stawki za udział w jednej grze i maksymalnej wygranej, jak również włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. z dnia [...] r. Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu i niepoinformowanie o terminie i miejscu badania urządzenia przez biegłego. W sprawie prowadzone jest bowiem równolegle postępowanie karne skarbowe o przestępstwo skarbowe z art. 107§ 1 Kodeksu karnego skarbowego (Dz.U. Nr 83, poz. 931 ze zm.) i do zbadania przedmiotowego automatu powołany został biegły. Uzyskana opinia biegłego włączona została do akt niniejszej sprawy postanowieniem z dnia [...] r., a zatem strona skarżąca mogła zapoznać się z jej treścią. Ponieważ opinia ta została sporządzona w związku z prowadzonym postępowaniem karnym skarbowym, w którym nie mają zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej to, w ocenie organu odwoławczego, nie można mówić o naruszeniu art. 190 tejże ustawy. Zdaniem organu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 141 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie lub też pominięcie okoliczności, iż strona skarżąca prowadzi działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, gdyż z uwagi na okoliczność, że w trakcie kontroli prowadzonej przez organ I instancji dowiedziono, że przedmiotowy automat do gier nie jest automatem do gier o niskich wygranych, co poparte zostało ww. ekspertyzą biegłego z dnia [...] r. nie ma w tym wypadku zastosowania art. 141 pkt. 2 ustawy. Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu naruszenia art. 23a-23f ustawy o grach hazardowych poprzez ich pominięcie, a w szczególności okoliczności, iż dopuszczalne jest przemieszczenie urządzenia posiadającego ważną opinię techniczną organ II instancji zaznaczył, że zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779) ww. przepisy zaczęły obowiązywać dopiero z dniem 14 lipca 2011 r. i nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem poświadczenie rejestracji spornego automatu wygasło w dniu [...] r. wraz z wygaśnięciem zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...]. Organ wskazał, że sporny automat funkcjonował w dniu [...] r. w punkcie gry (objętym zezwoleniem z dnia [...] r. nr [...] wydanym przez Dyrektora Izby Skarbowej we W.) bez ważnego poświadczenia rejestracji dla tego automatu. Zgodnie bowiem z §10 ust. 4 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze. zm.), który obowiązywał na dzień przeprowadzania kontroli i który ma zastosowanie w niniejszej sprawie, poświadczenie rejestracji traci ważność wraz z wygaśnięciem zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i a i b ustawy z dnia 29 września 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze. zm.). W związku z powyższym nie ma znaczenia fakt, że sporny automat funkcjonował, czy też przemieszczał się po utracie ważności zezwolenia na podstawie ważnej opinii technicznej i dlatego też zarzut ten – zdaniem organu II instancji – należy uznać za nieuzasadniony. Wreszcie organ nie zgodził się z zarzutem błędnego ustalenia stanu faktycznego, polegającego na przyjęciu, że strona skarżąca prowadzi gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy posiada ona stosowne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tymczasem zdaniem organu ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji należy uznać za prawidłowe. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. Skarżąca zarzuciła kwestionowanemu rozstrzygnięciu: - naruszenie prawa materialnego, a to art. 141 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 1 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, co miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych jednostki badającej, która wydała opinię techniczną dotyczącą automatu nr [...], dowodu opinii innej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego, a także dowodu z przesłuchania strony na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania zabezpieczonego automatu do gier o niskich wygranych, - naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 1 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażającej się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę, - rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 194 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez całkowite zlekceważenie treści dokumer urzędowego, a to poświadczenia rejestracji wydanego przez Ministra Finansów, stwierdzającego iż zatrzymane urządzenie jest automatem do gier o niskich wygranych, - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 1 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnie wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż automat, posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując twierdzenia i mające je wesprzeć argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję administracyjną według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw do postawienia organom celnym skutecznego zarzutu naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy [art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a.], ani też uchybienia regułom proceduralnym, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy [art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.]. Nie wystąpiły także przypadki objęte hipotezami art. 145 § 2 lub § 3 p.p.s.a. Należy przede wszystkim zauważyć, że dokonana przez organ wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 w kontekście unormowania zawartego w art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – wbrew zapatrywaniom organów- nie jest wadliwa. Pod rządem ustawy o grach hazardowych (od 1 stycznia 2010 r.) urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 tej ustawy). Natomiast działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). W konsekwencji takiego unormowania przyjęto, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1). Niezachowanie ustawowego warunku urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach obwarowano odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej, stanowiąc w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, że karze takiej podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", przy czym wysokość kary za taki czyn wynosi 12 000 zł za każdy automat (art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy). Jednakże, mimo obowiązywania od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych i sformułowanej w art. 14 ust. 1 zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1), w jej art. 129 ust. 1 postanowiono, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Określono jednocześnie, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 tej ustawy). Wskutek szczególnego unormowania zawartego w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, po jej wejściu w życie, poza kasynem gry pozostała działalność w zakresie: 1) gier na automatach o niskich wygranych, oraz 2) gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Czyniąc wyjątek od zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia (zezwolenia te nie mogą być przedłużane – art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dlatego też, co oczywiste, w art. 141 ustawy o grach hazardowych jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2). Do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby więc znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (kontratyp wobec działania opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2), jednakże pod warunkiem organizowania przez skarżącą spółkę gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" "zgodnie z art. 129-140". Tylko bowiem podmiot "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", który "zgodnie z art. 129-140" realizuje działalność w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" nie został objęty odpowiedzialnością przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jedynie takiemu działaniu ustawodawca nadał cechę kontratypu względem czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym samym "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" niezgodnie z "art. 129-140" pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Poczynione uwagi pozwalają twierdzić, że określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych odpowiedzialności administracyjnej przybierającej postać kary pieniężnej nie wyłącza "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), jeżeli taka działalność realizowana jest niezgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Należący do tego zbioru art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odsyła z kolei do "przepisów dotychczasowych", na podstawie których udzielono zezwoleń "w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". To zaś oznacza, że oceny zgodności z prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych) trzeba dokonać na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), jako aktu wykonawczego wydanego z upoważnienia art. 11 ust. 7, art. 16 i art. 22 ust. 3 tej ustawy. Ustalony w rozpoznawanej sprawie stan faktyczny wskazuje po pierwsze na okoliczność, iż w dniu [...] r. (czyli w dniu kontroli) sporny automat pozwalał na grę za stawki wyższe, niż stawki dopuszczalne dla automatów do gier o niskich wygranych, a zatem nie spełniał warunku wynikającego z art. 129 ust. 32 ustawy. Po wtóre, zaś ważność zezwolenia spornego automatu wygasła z mocy prawa już w dniu 12 września 2009 r., (6 lat od jego wydania), a tym samym straciło również ważność poświadczenie jego rejestracji stosownie do treści § 10 ust. 4 pkt. 1 wspomnianego rozporządzenia, zgodnie z którym poświadczenie rejestracji traci ważność wraz z wygaśnięciem zezwolenia o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 1a i 1 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Skutkiem prawnym wygaśnięcia poświadczenia rejestracji spornego automatu do gier jest natomiast – zgodnie z treścią § 10 ust. 2 rozporządzenia - niedopuszczalność urządzania gier na takim automacie (wprowadzania go do eksploatacji i użytkowania). Tymczasem sporny automat wprowadzony został ponownie do eksploatacji w dniu [...] r., czyli bezspornie po wygaśnięciu zezwolenia, a tym samym w momencie kiedy poświadczenie jego rejestracji Nr [...] z dnia [...] r. straciło już ważność. Włączając do gry sporny automat po dacie, w której wygasło zezwolenie i po dacie utraty ważności poświadczenia jego rejestracji, spółka dopuściła się więc naruszenia reguł urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Eksploatując automat do gier o niskich wygranych po wygaśnięciu poświadczenia jego rejestracji, a więc niezgodnie z art. 129-140 ustawy, spółka pozbawiła się również – przewidzianej w art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – ochrony urządzających "gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", narażając się tym samym na stosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zaskarżonej decyzji nie mogą także wzruszyć zarzuty koncentrujące się na uchybieniu regułom postępowania. Nie stanowi naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w rozpoznawanej sprawie zarzucane w skardze nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które wyjaśniłyby wszystkie okoliczności sprawy. Nie można bowiem nie zauważyć, że organ I instancji podjął stosowne czynności procesowe, a w szczególności przeprowadził eksperyment mający na celu ustalenie prawidłowości stosowania maksymalnej stawki za udział w jednej grze i maksymalnej wygranej, jak również włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z dnia [...] r. W postępowaniu wyjaśniającym organy celne bezspornie ustaliły, że sporny automat wprowadzony został do ponownej eksploatacji już po dacie wygaśnięcia zezwolenia, a tym samym w momencie kiedy jego poświadczenie rejestracji straciło ważność, co – wbrew twierdzeniom skargi - stanowiło wystarczającą podstawę faktyczną do oceny takich działań w kontekście unormowań zawartych w art. 141 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro wszczęte skargą spółki postępowanie sądowe nie dało dostatecznych podstaw do wyeliminowania zaskarżonej decyzji ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej, należało – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a – orzec jak w sentencji wyroku.