II GSK 1701/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 24 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 692/12 w sprawie ze skargi H F P Spółki z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P z dnia [...] maja 2012 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w P na rzecz H F Polska Spółki z o.o. w W 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Zdanie odrębne Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w P (dalej: WSA w P lub Sąd I instancji) uwzględnił skargę H F P Sp. z o.o. w W (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P (dalej: Dyrektor) z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, uchylając zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P z [...] sierpnia 2011 r. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym. W dniu 28 września 2010 r. funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu prowadzonym przez A K w R, znajduje się automat do gry APEX HOT MAGIC FRUITS nr HFP 0660 bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadzący lokal przedłożył "umowę o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia 2 sierpnia 2010 r., z której wynika, że właścicielem urządzenia jest Spółka. Po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego w P nałożył na Spółkę karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Dyrektor decyzją z dnia [...] maja 2012 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, uznając, że gry na automacie APEX HOT MAGIC FRUITS są grami, do których stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. Były one organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przyniosły ich właścicielowi dochody. Biorąc pod uwagę treść "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. należało przypisać Spółce. Organ uznał, że gry prowadzone na automacie APEX HOT MAGIC FRUITS miały charakter losowy. Przemawia za tym nie tylko zgromadzony materiał dowodowy: protokół z czynności kontrolnych i ekspertyza biegłego ale również zasady logiki. WSA w P uwzględnił skargę na powyższą decyzję, powołując się na naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej: Dyrektywa, w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Sąd I instancji stwierdził, że istotą sporu jest kwestia, czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji (art. 14 ust 1 i art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h) są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE i wobec tego powinny podlegać obowiązkowi notyfikacji. W ocenie WSA zasadnicze znaczenie dla oceny spornej kwestii ma orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Mimo, że orzeczenie Trybunału nie dotyczy przepisów art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, które znalazły zastosowanie w zaskarżonej decyzji, przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy należało uwzględnić uwagi TSUE zawarte w uzasadnieniu tego wyroku, a zwłaszcza w punkcie 24, gdzie Trybunał wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. W pkt 25 Trybunał przesądził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. W tezie 26 Trybunał podkreślił natomiast, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. WSA w P podał, że decyzje organów celnych oparte zostały m.in. na regulacji zawartej w art. 14 ust 1. u.g.h. Przepis ten z uwagi na brak zachowania przez ustawodawcę polskiego wymogu notyfikacji nie może wywoływać skutków względem skarżącej. Dyrektor zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) prawa procesowego, tj.: art. 141 § 4 in fine ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez: 1) brak sprecyzowania w uzasadnieniu orzeczenia, w której z wymienionych w art.1 pkt 11 Dyrektywy kategorii przepisów technicznych mieści się art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. oraz niedokonanie oceny wpływu nienotyfikowania przepisu na swobodny przepływ towaru i analizy nadrzędnych celów interesu ogólnego, których istnienie zwalnia z obowiązku notyfikacji; 2) brak jakichkolwiek wskazań co do dalszego sposobu postępowania w sprawie. Uchybienia te w sposób istotny wpłynęły na wynik sprawy i spowodowały uchylenie rozstrzygnięć organów. Organ zarzucił również naruszenie: 2) prawa materialnego poprzez: 1) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, co skutkuje uznaniem za bezskuteczne przepisów ustawy o grach hazardowych, 2) niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust.1 akapit pierwszy Dyrektywy w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy poprzez uznanie, że norma ta obejmuje sprawy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów strona przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna organu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do sformułowanych w niej zarzutów procesowych, bowiem przesądzenie, że stan faktyczny sprawy ustalony w postępowaniu przed organami i przyjęty za podstawę faktyczną orzekania przez Sąd I instancji jest bezsporny, albo nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym, otwiera drogę do oceny stosowania przepisów prawa materialnego i kontroli tego procesu w pierwszoinstancyjnym postępowaniu sądowym. Skarga kasacyjna organu nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do skutków określonych w jej wnioskach. W ocenie NSA nietrafny merytorycznie jest podnoszony przez organ zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., polegający na braku wskazań dla organu co do dalszego postępowania. Treść art. 141 § 4 p.p.s.a. określa prawem wymagane składniki uzasadnienia. Uczynienie z tego przepisu skutecznego zarzutu kasacyjnego wymaga wykazania, że uzasadnienie nie zawiera prawem określonych elementów, przy czym należy mieć na uwadze to, że wypełnienie dyspozycji art. 141 § 4 p.p.s.a. uzależnione jest od zakresu rozważań czynionych przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Inaczej należy oceniać wypełnienie warunków z art. 141 § 4 p.p.s.a. w odniesieniu do uzasadnienia wyroku uwzględniającego skargę ze względu na naruszenia prawa procesowego, zwłaszcza gdy odnoszą się one do wadliwego postępowania wyjaśniającego, bo wówczas Sąd I instancji jednoznacznie powinien wskazać zakres niezbędnych działań, których wypełnienie przez organ jest warunkiem oceny sposobu wykonania wyroku. Natomiast inaczej musi być oceniony zakres obowiązku z art. 141 § 4 in fine p.p.s.a., w sytuacji gdy podstawą uwzględnienia skargi jest naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, jak w rozpoznawanej sprawie. W takich przypadkach wskazania co do dalszego postępowania mogą wynikać z treści całego uzasadnienia. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, nie sformułował w wyroku konkluzji, co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny instancyjnej. Z treści uzasadnienia wynika natomiast wprost sposób rozumienia i stosowania przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji. Sąd I instancji bowiem przyjął i wykazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu przepisów unijnych, a skoro tak, to wymierzenie kary, o jakiej stanowi art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., narusza przepisy prawa, gdyż nienotyfikowany przepis techniczny (art. 14 ust. 1 u.g.h.) nie może kształtować praw i obowiązków. Skoro tak, to nie może też być podstawą wymierzenia kary o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją tego stanowiska, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia skarżonego wyroku, musi być przyjęcie, że przepis określający karę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. de facto odsyłający do przepisu technicznego, jakim jest art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako przepis sankcyjny nie jest "zupełny" do wymierzenia kary. Elementem stosunku prawnego kształtowanego przez treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest naruszenie dyspozycji art. 14 ust. 1, a ten przepis niewątpliwie ma charakter techniczny (v. wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11). W tym zakresie Sąd I instancji poprawnie wyjaśnił prezentowany pogląd oraz jego konsekwencję, która polega na niemożności wymierzenia kary wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym sposób działania organu jest oczywisty, zaś rolą Sądu I instancji nie jest wyręczanie organów w zakresie rozstrzygnięcia sprawy. Działanie takie byłoby nawet niewskazane ze względów na kontrolny, a nie władczy charakter uprawnień sądów administracyjnych. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji jednoznacznie wykazał, że odpadła przesłanka wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostawiając organom decyzję, co do sposobu zakończenia prowadzonego przed nimi postępowania. Zdaniem Sądu II instancji nietrafne są także zarzuty naruszenia przez skarżony wyrok przepisów materialnych. Organ wnoszący skargę kasacyjną podnosi błąd wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegający na tym, że Sąd I instancji uznał ten przepis za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a przez to wadliwie zastosował ten przepis, bowiem przyjął, że techniczny charakter przepisów obejmuje sprawy regulowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że przepis ten określając obowiązek nałożenia kary w przypadku wypełnienia dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podstawą do wymierzenia kary, jeżeli odpada zachowanie, które ustawa objęła karą. Skoro więc urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podlega karze, a przepis ograniczający urządzanie tych gier tylko do kasyn, jako techniczny, nie może być stosowany, to tym samym brak jest podstaw do wymierzenia kary. Nie można bowiem karać podmiotu, który prowadzi gry na automatach poza kasynem gry, gdy przepis ograniczający miejsce prowadzenia gier tylko do kasyn został uznany za nienotyfikowany przepis techniczny, więc taki, który nie może być stosowany. Skutkiem stanu prawnego po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. musi być przyjęcie tezy, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów, obowiązkowi, który ma charakter bezwarunkowy, jest niemożność stosowania przepisów technicznych, a w konsekwencji odpadnięcie przesłanki do wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki pogląd, wyrażony przez Sąd I instancji, jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego poprawny i z tego względu zasługuje na akceptację, z tym jednak zastrzeżeniem, że odnosi się on do sprawy, której istotą jest nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który urządza grę na automatach poza kasynem gry. Sprawa administracyjna, w której zapadły decyzje kontrolowane przez Sąd I instancji, nie obejmuje takiej problematyki. Z akt sprawy i oświadczenia pełnomocnika organu na rozprawie wynika, że spółka prowadziła gry na automatach bez koncesji lub zezwolenia, zatem działała w sposób naruszający prawo i podlegała karze, lecz podstawą jej wymierzenia mógł być tylko art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pod kątem takiego naruszenia były prowadzone czynności kontrolne przez funkcjonariuszy, co potwierdza sporządzone pismo przekazujące wyniki kontroli do prowadzenia postępowania w spawie ustalonego naruszenia. W podstawie prawnej decyzji organ pierwszej instancji nie wskazał tej podstawy ukarania, ale przyjął jako właściwą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie NSA takie działanie było niedopuszczalne i prawnie wadliwe. Zaakceptowanie tego stanu przez Sąd I instancji w tym znaczeniu, że ten Sąd przyjął poprawność podstawy prawnej wymierzenia kary, ale uchylił decyzje ze względu na nieważność stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie odnosi się do istoty problemu związanego z karaniem podmiotów naruszających przepisy u.g.h. i nie uwzględnia charakteru sprawy rozpoznawanej przez organy celne. Tym samym Sąd I instancji dokonał kontroli zaskarżonych decyzji, skutkiem której było trafne uchylenie decyzji. Należało bowiem podzielić stanowisko i argumentację uzasadnienia skarżonego wyroku, co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku możliwości jego zastosowania, ze względu na jego nienotyfikowanie jako podstawy wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z drugiej jednak strony Sąd I instancji nie zauważył wcześniej podniesionej okoliczności, a mianowicie, że w istocie nie mamy do czynienia z urządzaniem gry na automatach poza kasynem przez podmiot prowadzący kasyno, lecz z grą na automatach przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gry na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 tej ustawy. Reasumując zauważyć należy, że kontrolowany wyrok Sądu I instancji trafnie uchylił decyzje organów celnych, jednak uwadze Sądu umknęło, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest kwestią wtórną do istoty problemu, gdyż przedmiot sprawy pozostaje poza tymi rozważaniami. Na marginesie wypada więc zauważyć, że organ rozpoznając sprawę winien wziąć pod uwagę dokonaną przez NSA wykładnię prawa w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O koszach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.