II GSK 1603/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Krystyna Anna Stec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 12 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 496/12 w sprawie ze skargi C. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O.; 2. zasądza od C. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 2600 (dwa tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi C. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 6 lipca 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu pod nazwą "[...]" przy ul. [...] w I. stwierdzono eksploatowanie automatu do gry o nazwie "[...]" oznaczonego numerem bocznym [...]. Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wskazał, iż automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych), a z zeznań świadków wynikało, że grający na automacie mieli możliwość otrzymania wygranych środków pieniężnych, które były wypłacane przez właściciela lokalu. Opinia sporządzona przez biegłego sądowego potwierdziła, iż automat jest urządzeniem do gier losowych. Wobec powyższego decyzją z dnia 1 lutego 1012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w E. wymierzył skarżącej karę pieniężną 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. uchylając decyzje organów obu instancji stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów niż w niej podniesiono. Sąd wskazał, że istotę sporu pomiędzy skarżącą a organem stanowi kwestia czy prawidłowe było ustalenie organów celnych, że gra na wskazanym urządzeniu stanowiła grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jak to przyjęły organy - czy też jest grą na automacie, która nie spełnia przesłanek, o których mowa we wskazanych przepisach tej ustawy, jak twierdzi skarżąca. W ocenie Sądu I instancji w takiej sytuacji, właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. W związku z tym Sąd uznał, że organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Wskazał nadto, że w ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych doprecyzowano dokumenty, w oparciu o które organ rozstrzyga, przy czym jednoznacznie przyjęto, że przedłożenia określonych dokumentów ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W ocenie Sądu ustalenia charakteru gry nie można dokonać w sposób dowolnie wybrany, skoro istnieje regulacja zawarta w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych określająca wyczerpująco właściwą procedurę w tym zakresie. W konkluzji Sąd stwierdził, że całkowicie przedwczesne jest wypowiadanie się co do pozostałych argumentów przedstawionych w skardze, a w szczególności co do wykładni i niezastosowania m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż w pierwszej kolejności winna być wyjaśniona kwestia, czy sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.). II Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w O. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie: 1. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 i w powiązaniu z art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że w sytuacji braku podstaw do korzystania przez podmiot z dyspozycji art. 129 ust. 1 i 3 tejże ustawy ze względu na brak uprzedniego zezwolenia oraz rejestracji automatu do gier, sankcje określone w powołanych przepisach art. 89 można zastosować, w razie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jedynie po i na podstawie wydania przez Ministra Finansów decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 tejże ustawy - bez możliwości niezależnego stwierdzenia przez organ właściwy do wydania decyzji, o której mowa w art. 89, zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowej, wystąpienia podstawowej przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy; 2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) tejże ustawy. Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III W odpowiedzi na skargę kasacyjną C. Sp. z o.o. w K. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są usprawiedliwione. Przed odniesieniem się do nich koniecznym jest uporządkowanie istotnych elementów faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy. Z niezakwestionowanych przez skarżący organ ustaleń stanu faktycznego wynika, że kontrola została przeprowadzona w dniu 6 lipca 2011 r. a zatem pod rządami obowiązywania ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonego postępowania nie ustalono, aby spółka prowadziła działalność na podstawie zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W objętym skargą kasacyjnym wyroku Sąd I instancji przyjął, że organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Opierając orzeczenie na tym poglądzie równocześnie Sąd za przedwczesną uznał ocenę zgodności zaskarżonej decyzji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak też nie dokonał kontroli prawidłowości przyjęcia przez organy celne, że gra na spornym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Te istotne elementy faktyczne i prawne mają decydujące znaczenie dla oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej. Nie wymaga bowiem głębszego wywodu teza, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli instancyjnej orzeczenia ocenia prawidłowość wyrażonego w tym orzeczeniu stanowiska. Kierując się zasadą dwuinstancyjności postępowania nie może, bez narażenia się na zarzut jej naruszenia, przesądzać kwestii nierozstrzygniętych w wyroku Sądu I instancji. Z tego też powodu za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Przepisy te definiują pojęcie gry na automatach i wykazywanie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że gra na spornym automacie spełnia przesłanki w nich określone nie może skutecznie podważać poglądu Sądu I instancji sprowadzającego się do tezy, że w sytuacji sporu co do charakteru gry jedynym uprawnionym organem do jego rozstrzygnięcia jest Minister Finansów działający w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut naruszenia art. 129 ust.1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 129 ust. 1 odnosi się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Natomiast art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych definiuje grę na automatach o niskich wygranych. W tej sprawie, jak już wskazano, spółka nie prowadziła działalności na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy w związku z czym zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia obu wskazanych przepisów jest całkowicie chybione. Sąd I instancji ani nie dokonywał wykładni ani też nie stosował przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. W zaskarżonym wyroku, na co już poprzednio zwrócono uwagę, Sąd nie oceniał zgodności decyzji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzając konsekwentnie do przyjętego poglądu, że taka ocena jest przedwczesna. Z tego też względu nie można skutecznie zarzucić Sądowi I instancji naruszenia tego przepisu poprzez błędną jego wykładnię. Wydaje się jednak, w związku z treścią uzasadnienia skargi kasacyjnej, że zarzut naruszenia art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych zmierza do zakwestionowania poglądu Sądu I instancji, że organy prowadzące postępowanie w przedmiocie naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym wypadku nałożenia kary pieniężnej, nie są uprawnione do prowadzenia ustaleń co do charakteru gry na automacie, gdyż kompetencje w tym zakresie przysługują jedynie Ministrowi Finansów. Powołanie więc art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w petitum skargi kasacyjnej w powiązaniu z art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy w istocie służy zwalczeniu prawnej przyczyny uchylenia decyzji organów obu instancji. Zważyć więc trzeba, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W ocenianym wyroku Sąd I instancji dokonując wykładni tych przepisów uznał, że brak decyzji właściwego ministra do spraw finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Podkreśla przy tym, że nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Uchylając decyzje obu instancji z powodu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Sąd I instancji nie dostrzegł, że ust. 7 tego przepisu nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu w powiązaniu z art. 2 ust. 7 omawianej ustawy uznać należy za usprawiedliwiony. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 sierpnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w zaskarżonym wyroku pogląd przeciwny nie wynika z "wypracowanego" orzecznictwa na gruncie poprzednio obowiązującej regulacji prawnej. Ograniczając w tym zakresie wywód jedynie do powołanych na tę okoliczność wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważyć należy, że w sprawie o sygn. akt II GSK 87/07 przedmiotem skargi do Sądu I instancji była decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o charakterze gry. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA 2338/93 rozpoznawał skargę na decyzję Ministra Finansów umarzającą postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry. Z kolei w wyroku o sygn. akt II SA 1045/98 w toku postępowania o wydanie zezwolenia na zorganizowanie konkursu strona mająca go zorganizować wystąpiła do organu o rozstrzygnięcie, czy konkurs ten spełnia przesłanki gry losowej w rozumieniu wówczas obowiązujących przepisów. To na tle takiego stanu faktycznego Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku stwierdził "w orzecznictwie sądu administracyjnego dopuszczono możliwość wykorzystania uprawnień ministra z art. 2 ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 66, poz. 341 ze zm.) w celu ostatecznego zakwalifikowania danej gry lub zakładu do jednego z ich rodzajów wymienionych w art. 2 ust. 1 i 2, jeżeli konieczna jest ich faktyczna i prawna identyfikacja na tle przesłanek odmiennie interpretowanych przez stronę i organ administracji państwowej właściwy do wydania zezwolenia". Z powołanych orzeczeń wynika jednoznaczna teza, że ustawodawca w poprzedniej regulacji prawnej kompetencji Ministra Finansów powierzył rozstrzyganie o charakterze danej gry lub zakładu. Teza ta pozostaje aktualna i na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, z tym, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym składzie nie oznacza to, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję zobligowany jest dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a brak takiej decyzji oznacza naruszenie tego przepisu. Jak już bowiem wskazano organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania. Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za usprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 2 ust.6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych i na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.