II SA/Ol 295/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2012 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi P. Centrum Technologicznego sp. z o.o. w P. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania o wniesienie sprzeciwu do kontroli postanawia 1. odrzucić skargę 2. zwrócić skarżącemu kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego Postanowieniem z dnia "[...]" wydanym przez Naczelnika Urzędu Celnego w O. odmówiono wszczęcia postępowania na skutek wniesienia sprzeciwu przez P. Centrum Technologiczne sp. z o.o. w P. do kontroli przeprowadzonej w dniu 14 września 2011 r. w Mini Bar E. K. w O., przy ul. W. 3. W uzasadnieniu podniesiono, iż prawem do wniesienia sprzeciwu dysponuje przedsiębiorca, co do którego wszczęto kontrolę, tj. ten, który został przez organ uznany za podmiot kontrolowany. W niniejszej sprawie kontrola została przeprowadzona w byłym punkcie gier na automatach o niskich wygranych należącym do spółki G. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych zostały zabezpieczone dwa automaty, a także umowa podnajmu powierzchni zawarta celem ustawienia i zainstalowania na niej dwóch urządzeń do gry, pomiędzy firmą "[...]" z siedzibą we W., reprezentowaną przez P. U. a E. K. W związku z oferowaniem i umożliwieniem (udostępnieniem) gier na automatach przez właścicielkę baru została ona uznana za osobę urządzającą gry hazardowe. Tym samym jednorazowe upoważnienie do kontroli zostało doręczone E. K., bowiem to ona, zgodnie z art. 291 § 1 Ordynacji podatkowej jako kontrolowany niezgadzający się z ustaleniami protokołu mogła przedstawić zastrzeżenia do protokołu, wskazując równocześnie stosowne wnioski dowodowe. Odnosząc się do pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, organ uznał, iż przepisów tych nie stosuje się do przedmiotowej kontroli, a ponadto podniesione zarzuty nie mogą być wnoszone przez podmiot nie będący stroną. P.Centrum Technologiczne sp. z o.o. z siedzibą w P. wniosło zażalenie na powyższe postanowienie, żądając jego uchylenia oraz odstąpienia od czynności kontrolnych lub ewentualnie uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazania sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia. Pełnomocnik Spółki podniósł zarzut naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustawy o Służbie Celnej, a także przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uznanie, iż kontrola nie została przeprowadzona w miejscu wykonywania działalności gospodarczej przez P. Centrum Technologiczne sp. z o.o. oraz poprzez przyjęcie, iż wskazany podmiot nie jest stroną postępowania kontrolnego i uznanie, iż automaty zręcznościowo – rozrywkowe będące przedmiotem kontroli są automatami podlegającymi rygorom ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, iż organ nie poparł swojego stanowiska jakimikolwiek argumentami merytorycznymi, ani nie odniósł się do powołanych przez stronę odwołującą przepisów. Wskazano, iż P. Centrum Technologiczne sp. z o.o. zawarło z właścicielem lokalu przy ulicy Ś. 27/2 w O. umowę podnajmu powierzchni i w wynajmowanej powierzchni umieściło automaty zręcznościowo – rozrywkowe stanowiące jego własność. Nie można zatem stwierdzić, że kontrola nie została dokonana w miejscu wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę i nie dotyczyła należącego do niego urządzenia. Zawarcie oraz wykonanie umowy podnajmu powierzchni wskazuje, iż strona żaląca się wykonuje działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu, a tym samym jest stroną niniejszego postępowania. Ponadto wskazano, iż prowadzona przez Spółkę działalność nie jest działalnością w zakresie gier hazardowych i nie jest regulowana ustawą o grach hazardowych. Przedmiotowe automaty są automatami zręcznościowo – rozrywkowymi, na co wskazuje w szczególności treść opinii biegłego. Postanowieniem z dnia "[...]" wydanym przez Dyrektora Izby Celnej w O. utrzymano w mocy zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie zastosowano właściwe przepisy prawa materialnego i procesowego. Podniesiono, iż kontrola została przeprowadzona w lokalu gastronomicznym należącym do E. K., zaś ustalenia organu kontroli uzyskane w wyniku działań kontrolnych i przeprowadzenia eksperymentu odtworzenia gry opisane w protokole kontroli z dnia 14 września 2011 r. wskazują, iż działalność w miejscu objętym kontrolą była działalnością w zakresie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zaznaczono, że kontrolę przeprowadzono na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, a upoważnienie do wykonywania kontroli, zgodnie z którym podmiotem podlegającym kontroli był właściciel lokalu, doręczono w trybie określonym w art. 36 ust. 5 wskazanej ustawy w dniu 15 września 2011r. W związku z tym, iż E. K. w swoim lokalu udostępniała automaty do gier, została uznana przez organ za osobę urządzającą gry hazardowe i jej doręczono upoważnienie do kontroli. Wskazano, iż na podstawie art.84a pkt 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przepisów art. 79, art. 79a, art. 80, art. 80a, art. 81 ust. 2, art. 81a, art. 82 i art.83 wskazanej ustawy nie stosuje się wobec działalności gospodarczej przedsiębiorców w zakresie objętym, m.in. szczególnym nadzorem podatkowym, na podstawie ustawy o Służbie Celnej. W tym przypadku zastosowanie ma art. 235 pkt 2 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym przez szczególny nadzór podatkowy rozumie się kontrole, o których mowa w art. 30 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 pkt 1. Tego rodzaju kontrole mogą, ale nie muszą odbywać się w siedzibie – miejscu wykonywania działalności gospodarczej i nie mają do nich zastosowania wskazane wyżej reżimy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Co prawda zgodnie z art. 84c ust. 1 przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli wszczętej w trybie art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, jednak w niniejszej sprawie takie prawo kontrolowanemu nie przysługiwało z uwagi na wykonywanie kontroli w trybie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej w zakresie szczególnego nadzoru podatkowego określonym w art. 235 pkt 2 tej ustawy. Ponadto sprzeciw może być skutecznie wniesiony jedynie przez stronę postępowania kontrolnego, co nie miało miejsca. Jednocześnie podniesiono, iż właścicielem przedmiotowych automatów zgodnie z ujawnioną umową jest firma "[...]" z W. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na powyższe rozstrzygnięcie wniosło P. Centrum Technologiczne sp. z o.o. z siedzibą w P., reprezentowane przez radcę prawnego – Ł.S., żądając uchylenia zaskarżonego postanowienia w całości. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie: - art. 79 ust.1 i 7, art. 82 ust.1, art. 83 ust. 1 pkt 3, art. 79b, art. 79 ust.1 i 9, art. 80 ust.1,2 i 5, art. 80b, art. 81 ust.1 i 2, art. 84c pkt 16 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 291 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez ich niezastosowanie mimo wystąpienia ku temu ustawowych przesłanek; - art. 84c ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w wypadku usprawiedliwionego braku wiedzy kontrolowanego przedsiębiorcy o prowadzonej kontroli, wynikłej wskutek braku informowania go o jej wszczęciu, nie jest możliwe złożenie sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia powzięcia wiadomości o wszczęciu kontroli; - art. 79, art.79a, art.80, art.80a, art.81 ust.2, art.81a, art.82, art. 83 i art. 84 ust.1a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 235 pkt 2 i art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem podlegającym szczególnemu nadzorowi podatkowemu, a w konsekwencji jego uprawnienia wobec prowadzonej przez organ kontroli są ograniczone; - art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 144 kpa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie było przeprowadzone zgodnie z prawem; - art. 6, art.7 oraz art.8 kpa poprzez niezasadne uznanie, że urządzenia eksploatowane przez skarżącego mogą być urządzeniami wykazującymi wszystkie lub niektóre cechy automatów o niskich wygranych oraz poprzez faktyczną akceptację naruszeń prawa dokonanych przez organ niższej instancji; - art.84c pkt 12 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki, albowiem organ nie rozpatrzył sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia jego wniesienia, co skutkuje uznaniem go za zasadny; - art. 80 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 28 kpa poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie posiada statusu strony ani statusu kontrolowanego podmiot, gdy kontrola prowadzona jest w części lokalu oddanej temu podmiotowi w najem i wobec urządzenia stanowiącego tego podmiotu własność i przez ten podmiot eksploatowanego, a zamiast niego kontrolowanym jest wynajmujący tej osobie część lokalu. W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, iż organy w niniejszej sprawie powinny stosować przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, zamiast Ordynacji podatkowej, a ponadto dopuszczono się naruszenia szeregu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w tym również dotyczących możliwości wniesienia sprzeciwu. W ocenie strony skarżącej w sytuacji, gdy organ naruszając przepisy wskazanej ustawy prowadzi kontrolę pod nieobecność przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, bez jego wiedzy, przedsiębiorca może złożyć sprzeciw w terminie 3 dni po powzięciu wiadomości o prowadzonej kontroli. Podkreślono, iż kontrolowane automaty są automatami zręcznościowo – rozrywkowymi, a co za tym idzie – urządzeniami nie podlegającymi przepisom ustawy o grach hazardowych, jak również skarżąca Spółka nie działa na podstawie zezwolenia na urządzanie gier na automatach w trybie tej ustawy. Tym samym, Spółka nie powinna podlegać specjalnemu nadzorowi podatkowemu. Wskazano, iż zaskarżone postanowienie stoi w sprzeczności z naczelnymi zasadami postępowania administracyjnego, w szczególności poprzez uznanie przedmiotowych automatów, mimo istniejącej opinii biegłego, za urządzenie posiadające niektóre lub wszystkie cechy automatów hazardowych, co narusza zasadę prawdy obiektywnej. Podniesiono również, iż skarżąca Spółka zawarła z E. K. umowę wynajmu powierzchni, w której umieściła automaty zręcznościowo – rozrywkowe stanowiące jego własność i właśnie wobec przedmiotowych automatów w części lokalu wynajmowanej przez stronę skarżącą odbywały się czynności kontrolne. Nie można zatem stwierdzić, że kontrola nie odbyła się w miejscu wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę i nie dotyczyła należącego do niego urządzenia. Odmowa uznania skarżącej za stronę niniejszego postępowania narusza art. 28 kpa. Ponadto zatrzymane automaty w chwili przeprowadzenia kontroli nie stanowiły już własności A. U., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" A. U., bowiem w dniu 1 września 2011 r. zostały sprzedane na rzecz skarżącej. Zatem skarżąca Spółka jest stroną postępowania, gdyż w czasie kontroli zatrzymano automaty, stanowiące jej własność w miejscu wykonywania przez nią działalności gospodarczej, jednakże nie może skutecznie korzystać z przysługujących jej środków prawnych oraz brać czynnego udziału w postępowaniu, bowiem odmawia się jej statusu strony postępowania w sprawie rozstrzygającej o doniosłych dla niej skutkach prawnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Merytoryczne rozpatrzenie zasadności skargi poprzedzone jest w postępowaniu przed sądem administracyjnym badaniem dopuszczalności jej wniesienia. Skarga jest dopuszczalna, gdy przedmiot sprawy należy do właściwości sądu, skargę wniesie uprawniony podmiot, oraz gdy spełnia ona wymogi formalne i została złożona w terminie. Stwierdzenie braku którejś z wymienionych przesłanek dopuszczalności zaskarżenia uniemożliwia nadanie skardze dalszego biegu, co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia skargi. Jak wynika z akt niniejszej sprawy przedmiotem skargi jest postanowienie odmawiające wszczęcia postępowania na skutek wniesienia sprzeciwu w trybie art. 84c ust. 1 ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) do kontroli przedsiębiorcy przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Kontrola ta dokonywana jest wprawdzie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), lecz zgodnie z art. 55 powołanej ustawy do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, czyli także art. 84c ust. 1 tej ustawy. Art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, iż przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 79-79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2 z zastrzeżeniem art. 84d. Organ kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu rozpatruje sprzeciw oraz wydaje postanowienie o 1) odstąpieniu od czynności kontrolnych, 2) kontynuowaniu czynności kontrolnych (art. 84c ust. 9 powołanej ustawy). Na postanowienie, w którym mowa w ust. 9, przedsiębiorcy przysługuje zażalenie w terminie 3 dni od dnia otrzymania postanowienia. Rozstrzygnięcie zażalenia następuje w drodze postanowienia, nie później niż w terminie 7 dni od dnia jego wniesienia (art. 84c ust. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Przy czym z mocy art. 84c ust. 16 powołanej ustawy do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 190, w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż niezrozumiałe jest stanowisko organu, iż w przedmiotowej sprawie sprzeciw stronie nie służył, gdyż żaden z przytoczonych przez organ przepisów nie wyłącza stosowania art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a jedynie ogranicza możliwość wniesienia sprzeciwu poprzez wyłączenie stosowania niektórych przepisów w przypadku kontroli przeprowadzanych w trybie szczególnego nadzoru podatkowego. Ponadto sam organ przyjął tryb rozpatrywania sprzeciwu zgodnie z regulacją zawartą w art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Z kolei zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego określa art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z dnia 14 marca 2012 r., poz. 270), powoływanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie: p.p.s.a, zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; 4) inne akty lub czynności niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4. Art. 3 § 3 powołanej ustawy rozszerza właściwość sądów administracyjnych, stanowiąc, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Należy zatem rozważyć, czy postanowienie wydane w niniejsze sprawy podlega skardze do sądu administracyjnego. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z powołanym przepisem p.p.s.s. skardze do sądu administracyjnego podlegają wyłącznie postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, albo postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty, albo też postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie nie należy do żadnego z wymienionych kategorii. Wprawdzie na postanowienie to służy zażalenie, lecz nie jest ono wydawane w postępowaniu administracyjnym. Jak wskazano bowiem w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt I OSK 1030/10, dostępne na stronie internetowej NSA https://cbois.nsa.gov.pl) postępowanie kontrolne jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego przedmiotem postępowania administracyjnego jest ustalenie stanu faktycznego będącego podstawą do autorytatywnej konkretyzacji normy materialnego prawa administracyjnego w celu rozstrzygnięcia o prawach lub obowiązkach jednostki. Postanowienia podejmowane w postępowaniu kontrolnym nie są wydawane w postępowaniu administracyjnym, nie kształtują uprawnień lub obowiązków jednostki, a jedynie w następstwie może nastąpić ukształtowanie uprawnień lub obowiązków. Odesłanie do stosowania w zakresie nieuregulowanym w postępowaniach kontrolnych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie daje podstaw do nadania im charakteru prawnego postępowania administracyjnego. Nie można zatem tylko z przyznania prawa zażalenia od postanowienia wyprowadzić dopuszczalności drogi przed sądem administracyjnym. Podnieść ponadto należy, iż zaskarżone postanowienie nie tylko nie jest wydawane w postępowaniu administracyjny, ale też nie kończy postępowania, ani nie rozstrzyga sprawy co do istoty. Nie jest to także postanowienie wydane w postępowaniu egzekucyjnym lub zabezpieczającym. Postanowienie to nie podlega także zaskarżeniu w trybie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem nie stanowi aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej, bowiem nie kształtuje bezpośrednio uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. W związku z powyższym na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało odrzucić. O zwrocie wpisu sądowego orzeczono stosownie do art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.