III SA/Kr 1555/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Dorota Dąbek Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2012 r. sprawy ze skargi Powiatu Tatrzańskiego na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 20 października 2011r. nr FE.3042/52-4/08 w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich skargę oddala Decyzją z dnia 20 października 2011r., nr FE.3042/52-4/08, Zarząd Województwa Małopolskiego, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 31 sierpnia 2011r. nr FE.3042/52-4/08 zobowiązującą Powiat Tatrzański z siedzibą w Zakopanem jako Beneficjenta, do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Jako podstawę prawną wydania decyzji wskazano przepisy art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009r., Nr 84 poz. 712 z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001r., Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), oraz art. 207 ust. 12 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 z późn. zm. – dalej – u.f.p.) Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 20 października 2011r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach; Dnia 29 listopada 2009 r. zawarta została pomiędzy Zarządem Województwa Małopolskiego jako "Instytucją Zarządzającą MRPO", a Powiatem Tatrzańskim jako "Beneficjentem" umowa nr MRPO.04.01.01-12-052/08-00-IXA/579/FE/09 o dofinansowanie Projektu p.n. "Wzmocnienie Turystyczne Podhala przez Remont i Modernizację Spójnej Sieci Dróg Regionalnych Powiatu Tatrzańskiego pod Wspólną nazwą Góral*Ski"; w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa 4 Infrastruktura dla rozwoju gospodarczego, Działanie 4.1 Rozwój infrastruktury drogowej Schemat A: Drogi o znaczeniu regionalnym, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Decyzją z dnia 31 sierpnia 2011r. Zarząd Województwa Małopolskiego z powołaniem m.in. na przepisy art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zobowiązał Powiat Tatrzański do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania na rachunek Beneficjenta do dnia zwrotu w następujących kwotach; - 97.997.85 PLN z odsetkami od 9.04.2010r., - 275.558.86 PLN z odsetkami od 8.07.2010r., - 106.295.26 PLN z odsetkami od 19.10.2010r., - 30.617.65 PLN z odsetkami od 23.12.2010r., w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że Zarząd Województwa uznał, iż powyższe środki europejskie otrzymane przez Beneficjenta jako transze dofinansowania w formie zaliczek w dniach 8.07.2010r. i 19.10.2010 r. oraz refundacji w dniach 9.04.2010r. i 23.12.2010r., zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, przy realizacji zawieranych przez Beneficjenta jako Zamawiającego trzech umów. Zarząd Województwa stwierdził, iż zgodnie z § 7 ust.1 umowy o dofinansowanie wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt. 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 umowy, a wydatki poniesione z naruszeniem warunku określonego w ust. 1 podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy. Zarząd Województwa Małopolskiego w oparciu o wyniki kontroli realizacji projektu wskazał ustalenia dotyczące odrębnie każdej z zawieranych przez Beneficjenta jako zamawiającego umów, mające świadczyć o wykorzystaniu środków europejskich z naruszeniem procedur. Objęta decyzją kwota 97.997,85 PLN została przekazana na rachunek bankowy Beneficjenta w dniu 9 kwietnia 2010r. w formie refundacji w związku z umową nr 8/09 z dnia 8 września 2009r. zawartą z wykonawcą. Zarząd Województwa przyjął ustalenie, że " w ramach realizowania tej umowy" Beneficjent jako zamawiający zmodyfikował specyfikację istotnych warunków zamówienia – SIWZ w zakresie terminu składania ofert. Zmiana ta nie została zamieszczona w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych. Objęte decyzją kwoty 275.558.86 PLN i 30.617.65 PLN zostały przekazane na rachunek beneficjenta w dniach 8 lipca 2010r. i 23 grudnia 2010r. odpowiednio w formach zaliczki i refundacji w związku z umową nr ZP.I 343-09/09 z dnia 9 lipca 2009r. zawartą z wykonawcą. Zarząd Województwa przyjął ustalenie, że w "ramach realizowania powyższej umowy" Zamawiający również dokonał zmian w treści SIWZ, w tym zmiany terminu składania ofert, bez opublikowania tego w ogłoszeniu. Zdaniem Zarządu Województwa zmodyfikowanie SIWZ co do terminu składania ofert w "ramach realizowanych umów nr 8/09 z 8 września 2009 r. i nr ZP.I. 343-09/09 z 9 lipca 2009r." stanowiło zmianę warunków postępowania wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym. Niezamieszczenie powyższych zmian w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych mających charakter zmian w treści SIWZ, zdaniem Zarządu Województwa stanowiło naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 oraz 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r., dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Wskazano, że naruszenia te skutkowały nałożeniem 5 % korekty finansowej dla wydatków kwalifikowanych objętych realizowanymi umowami. Wskazane wyżej dofinansowania w kwotach 97.997.85 PL oraz 275.558.86 i 30.617.65 PLN wykorzystane zostały z naruszeniem procedur i podlegają zwrotowi stosownie do § 6a ust.1 umowy o dofinansowaniu. W odniesieniu do "realizowanej umowy" nr 1/2010 z dnia 30 marca 2010r. zawartej z wykonawcą, Zarząd Województwa przyjął ustalenie, że termin składania ofert ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej określony został na dzień 8 marca 2010r. na godzinę 12.00, a otwarcie ofert tego dnia nastąpić miało o godz. 12.30. Natomiast w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej termin składania ofert ustalono na godz. 11.30. Zdaniem Zarządu Województwa zamieszczenie tych niespójnych informacji przez Zamawiającego – Beneficjenta stanowi również naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. Podkreślono, że Beneficjent jako zamawiający ma obowiązek zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty, a informacja o każdej zmianie winna być opublikowana w taki sam sposób jak "oryginalna publikacja". Naruszenie tych zasad uzasadniało nałożenie 5 % korekty finansowej dla wydatków kwalifikowanych objętych tą umową. Z tych względów wypłacona w formie zaliczki 19 października 2010r. kwota 106.295.26 PLN uzyskana ze środków europejskich, została również wykorzystana z naruszeniem procedur, co uzasadniało zobowiązanie Beneficjenta do jej zwrotu na podstawie § 6 ust. 1 umowy o dofinansowaniu. W uzasadnieniu decyzji z 31 sierpnia 2011r. ustalono także, że w trybie art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych Beneficjent był wzywany do zwrotu środków lub o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jednakże w terminie nie wyraził takiej zgody ani środków nie zwrócił. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Powiatu Tatrzańskiego wniósł o uchylenie powyższej decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich na łączna kwotę 540.469.62 zł, stojąc na stanowisku, że postępowanie Powiatu w trakcie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych było właściwe, a zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów art. 38 ustawy z dnia 24 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych i art. 207 ustawy z 27 sierpnia 2004r. o finansach publicznych. Zarzucono także, że decyzję wydano z naruszeniem przepisów art. 7, 9, 10 i 12 k.p.a w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Wskazując na przepisy art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych podniesiono, że do postępowania w którym zapadła decyzja stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Podkreślono, że nie wydano postanowienia o wszczęciu postępowania, nie informowano o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem, naruszono zasadę czynnego udziału stron, a samo postępowanie prowadzono przewlekle narażając na straty w postaci odsetek liczonych jak od zaległości podatkowych. Skarżący kwestionował by został wezwany o zwrot środków przed wydaniem decyzji upatrując w tym naruszenie art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wskazując, że umowa o dofinansowanie zawarta dnia 29 lipca 2009r. była trzykrotnie zmieniana aneksami nr 1 z dnia 21.12.2009r., nr 2 z 5.03.2010r. i nr 3 z 7.06.2010r. podkreślono, że Zarząd Województwa na podstawie § 5 ust. 24 umowy (w pierwotnym brzmieniu) zatrzymał 10% środków refundacji objętych umową, a w piśmie z 15.03.2011r. znak FE.VI.3042052.408 proponował pomniejszenie płatności końcowej o kwotę podlegającą zwrotowi, bez uprzedniej weryfikacji przeprowadzonej w formie kontroli. Wskazano, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znak ZP.I. 343-09/09, była przebudowa drogi powiatowej Oswalda Balzera – Zakopane – Wierch Porońca oraz ul. Powstańców Śląskich, a przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie którego zawarto umowę nr 8/01 z dnia 8 września 2009r. była przebudowa drogi gminnej w Murzasichlu – Gmina Poronin. Obie te inwestycje miały być realizowane w ramach projektu będącego przedmiotem umowy z Zarządem Województwa. Zarząd Powiatu Tatrzańskiego zakwestionował stanowisko decyzji z 31 sierpnia 2011r., że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych dla powyższych zamówień naruszono przepisy art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazano, że postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego, z którymi związana jest realizacja umów nr ZP.I.343-09/09 z 9 lipca 2009r. i nr 8/09 z 8 września 2009r., było prowadzone według brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującego w dniu ogłoszenia postępowania przetargowego tj. w dniu 30 kwietnia 2009r. oraz aktów wykonawczych obowiązujących na tę datę. Podniesiono, że w postępowaniu nr ZP.I.343-09/09 o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone zapytania, na które udzielił w dniu 5 marca 2009r. zamawiający wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 2. Zdaniem Zarządu Powiatu dokonane wyjaśnienia treści SIWZ nie prowadziły do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i podlegały przepisowi art. 38 ust. 6 u.z.p. Udzielając wyjaśnień zapisów SIWZ Zamawiający uznał, że wymagają dodatkowego czasu na uwzględnienie ich treści w składanych ofertach, przez co postanowił dokonać przesunięcia terminu składanych ofert. Czynność taką reguluje art. 38 ust. 6 u.z.p. w brzmieniu obowiązującym z daty jej dokonania. Podkreślono, że dopiero od zmiany treści przepisu art. 38 ust. 6 obowiązującej od 29 stycznia 2010r., przepis art. 38 ust. 4a stosuje się w sytuacji objętej art. 38 ust.6 odpowiednio. Przed tą zmianą zamawiający o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówień, nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, wynikającej z niezbędnego dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach i wymagającej przedłużenia składania ofert informował wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieszczał informację na stronie internetowej, jeżeli SIWZ była na tej stronie umieszczona. Przepis art. 38 ust. 4a u.z.p. miał zastosowanie do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w których zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadziła do zmiany treści ogłoszenia w zamówieniu. Taka zdaniem Zarządu Powiatu była literalna wykładnia art. 38 ust. 6 ustawy o z.p., a udzielając wyjaśnień pismem z 5.06.2009r. wskazywano, że czynność dokonana jest na podstawie art. 38 ust. 6 i zamawiający nie był zobowiązany do przekazania zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Na poparcie tego stanowiska przywołano interpretację, Urzędu Zamówień Publicznych powołaną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podkreślono, że dopiero po wszczęciu postępowania i po dokonaniu zmiany terminu składania ofert, wprowadzono zmianę w brzmieniu art. 38 ust. 6 u.z.p. obowiązującą od 29 stycznia 2010r. Te same argumenty zdaniem Zarządu Powiatu Tatrzańskiego dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu, w którym realizowano umowę nr 8/09 z 8 września 2009r. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia na "Przebudowę drogi gminnej Kośne Hamry – Błociska o nr K420102 w Małem Cichem – Gmina Poronin" w ramach tego samego Projektu, a realizowanej na podstawie umowy nr 1/2010 z dnia 30 marca 2010r., Zarząd Powiatu Tatrzańskiego nie kwestionuje ustalenia, że w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym UE rzeczywiście godzina złożenia ofert oznaczona została jako 12.00, a otwarcie ofert na 12.30, a według Biuletynu Zamówień Publicznych i w internecie termin złożenia ofert ustalono na godz. 11.30 w dniu 8 marca 2010r. Wyjaśniono, że rozbieżność jest następstwem omyłki w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym UE, a omyłkę zauważono w dniu otwierania ofert o godz. 12 –tej. W związku z tym Komisja Przetargowa podjęła decyzję, że oferta złożona do godz. 12 –tej była by uznana za złożoną w terminie. Wszystkie oferty wpłynęły przed godz. 11.30 i omyłka nie miała wpływu na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Powołując się na powyższe okoliczności Zarząd Powiatu Tatrzańskiego zobowiązanie do zwrotu środków naliczonych decyzją z 31.08.2011 uznał za nieuzasadnione. Zarząd Województwa Małopolskiego w uzasadnieniu swej decyzji z dnia 20 października 2011r., uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Nie przedstawiając argumentacji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa odniósł się do zarzutów, a w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przepisów art. 7, 9, 10 i 12 kpa. Zarzutu naruszenia tych przepisów nie podzielono. Wskazano, że przedmiotowa sprawa załatwiona została bez zbędnej zwłoki, a po przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą MRPO kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu z Beneficjentem Powiatu Tatrzańskiego prowadzana była korespondencja w kwestii zwrotu środków. Wskazano, że na czas rozstrzygnięcia sprawy wpływ miała także korespondencja z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego, konsultacje z Departamentem Budżetu Finansów oraz opinia prawna radcy prawnego, a IZ MRPO negatywnie rozpatrzyła zażalenie Powiatu Tatrzańskiego z dnia 12 lipca 2011r. na niezałatwienie sprawy w terminie i przewlekłe prowadzenie postępowania. Podkreślono, że po przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu, Beneficjentowi przesłano informację pokontrolną wskazując na stwierdzone naruszenia skutkujące obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. Beneficjent był pouczony o prawie wniesienia zastrzeżeń do ustaleń kontroli i z tego prawa skorzystał, a zastrzeżeń nie uwzględniono o czym został poinformowany. Opisując chronologię dalszych zdarzeń wskazano, że pismem z 15 marca 2011r. znak FE.VI.3042.052.4.08 Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta – Powiat Tatrzański o kwotach do zwrotu wynikających z nałożonej korekty oraz konieczności i zasadach naliczania odsetek. Zarząd Województwa uzasadniając stanowisko, że nie naruszono przepisów art. 7, 9 i 12 kpa., podkreślił, że brak odrębnej informacji o możliwości zapoznania się przez Beneficjenta ze zgromadzonym materiałem nie pozbawiał Beneficjenta tego prawa, który miał możliwość składania wyjaśnień i zastrzeżeń wobec udzielonych informacji i stanowisk wyrażonych w pismach kierowanych do Beneficjenta. Podkreślono, że stosownie do przepisu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, przed wydaniem decyzji pismem z dnia 7 lipca 2011r. znak FE.3042/052-4/08, doręczonym 11 lipca 2011r. Beneficjent wezwany został do zwrotu środków ze wskazaniem następstw ich niezwrócenia i niewyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Wyjaśniono także, że podstawa zatrzymania płatności końcowej w wysokości 10 % dofinansowania przed kontrolą końcową realizacji projektu wynika z postanowień § 5a ust. 24 umowy o dofinansowanie. Podkreślono, że wybór sposobu zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich z naruszeniem procedur należał do Beneficjenta, a wydanie decyzji jest następstwem braku zgody na pomniejszenie płatności oraz nie zwrócenia w terminie kwot o które był wezwany. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca MRPO uznała go za nieuzasadniony. Podtrzymano ustalenie, że Beneficjent w związku z udzielonymi wyjaśnieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przesunął termin składania ofert, jednocześnie nie zamieszczając ogłoszenia o tej zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Przytoczono treść obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisu art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp. IZ MRPO nie kwestionuje stanowiska, że z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu ustawodawca rozróżnia dwie kategorie zmian treści SIWZ; pierwsza – prowadząca do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu – regulując obowiązki zamawiającego przepisem art. 38 ust. 4a oraz drugą – nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu – regulując obowiązki zamawiającego przepisem art. 38 ust. 6 przy czym podział ten jest dychotomiczny i ta sama zmiana nie może podlegać zaliczeniu do dwóch kategorii. W uzasadnieniu swej decyzji z dnia 20 października 2011r. Zarząd Województwa przyjął ustalenie, że " w przedmiotowej sprawie Beneficjent dokonał wyjaśnień treści SIWZ, która nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże w związku ze złożonymi wyjaśnieniami dokonał kolejnej zmiany SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) polegającej na przesunięciu terminu składania ofert i ta zmiana spowodowała zaistnienie po stronie Beneficjenta obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji, o których mowa w art. 38 ust. 4a ustawy Pzp". Wskazując na przepis art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w myśl którego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierać musi miejsce oraz termin składania ofert, IŻ MRPO zajęła stanowisko, że wynikający z art. 38 ust. 6 obowiązek zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i powiadomienia o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ, nie może być uznany za dokonany poza treścią SIWZ i zamawiający obowiązany jest spełnić dyspozycję art. 38 ust. 4a u Pzp. Podkreślono, że źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Niezamieszczenie w nim informacji o zamianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zmiana SIWZ polegająca na wydłużeniu terminu składania ofert jest zmianą powodującą zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc art. 36 ust. 6 u Pzp nie ma w tym wypadku zastosowania. Powołując się na uzasadnienie projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009r. Nr 223.1778) Zarząd Województwa zajął stanowisko, że wprowadzone tą ustawą brzmienie przepisu art. 38 ust. 6 przez dopisanie zdania drugiego, że przepis art. 4a stosuje się odpowiednio, miało na celu tylko usunięcie wątpliwości interpretacyjnych przez doprecyzowanie przepisu, ale zasady zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia obowiązywały takie w stanie prawnym sprzed tej nowelizacji. W odniesieniu natomiast do rozbieżności odnośnie godzin złożenia i otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zawarto umowę z 30 marca 2010r. Instytucja Zarządzająca MRPO podtrzymała stanowisko, że uchybienie to stanowiło naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując, że termin składania ofert jest kluczową informacją dla wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu i mógł powodować odstąpienie wykonawców od złożenia ofert, podkreślono, że Zamawiający jest związany podanymi informacjami i nie może dobrowolnie zmieniać warunków udziału w postępowaniu. Uznano, że wyjaśnienie Beneficjenta, że za złożoną w terminie uznano by jakąkolwiek ofertę złożoną do godz. 12.00 nie ma znaczenia, gdyż według informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, termin dla wykonawców do złożenia oferty upływał o 11.30. Zdaniem Instytucji Zarządzającej MRPO przyjęte okoliczności faktyczne i stan prawny, nie dawał podstaw, po ponownym rozpatrzeniu sprawy do zamiany decyzji i uzasadniał utrzymanie jej w mocy. Skargę na powyższą decyzję złożył Powiat Tatrzański jako Beneficjent umowy o dofinansowanie projektu z dnia 29 lipca 2009r. reprezentowany przez Zarząd Powiatu z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 31 sierpnia 2011r. w całości. Skargę oparto na zarzucie naruszenia przepisów art. 7, 9, 10,12 i 36 ust. 1 kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz na naruszeniu prawa materialnego – przepisów art. 38 ustawy z 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych i art. 207 ustawy z 27.08.2009r. o finansach publicznych. Uzasadniając skargę, poza nawiązaniem do złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 20 października 2011r., skarżący in extenso przytoczył zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentację dotyczącą zarzutów naruszenia przepisów art. 7, 9, 10 i 12 kpa oraz przepisów prawa materialnego t.j. art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zarzut naruszenia tego ostatniego przepisu uzupełniono tylko stwierdzeniem, że "prowadzona korespondencja dotyczyła korekt finansowych, a nie postępowania o wydanie decyzji w trybie art. 207 powołanej ustawy", oraz że: Instytucja Zarządzająca nie może utożsamiać uzgodnień księgowych z prowadzeniem postępowania w oparciu o przepisy k.p.a." W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 § 1 kpa przez brak działania ponad trzy miesiące, narażającego Powiat Tatrzański na dalsze straty finansowe podniesiono, że dopiero na skutek wniesionego odwołania, Zarząd Powiatu dowiedział się, że w sprawie była prowadzona korespondencja z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego i wydana opinia prawna, a Zarząd Powiatu nie został wbrew powołanemu przepisowi zawiadomiony o niezałatwieniu sprawy w terminie wraz z podaniem przyczyny zwłoki i wskazaniem nowego terminu załatwienia sprawy. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego jako Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 wniósł o oddalenie skargi w całości. Podtrzymując ustalenia i stanowisko prawne, podkreślono, że na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 29 lipca 2009r. zmienianej aneksami nr 1, 2 i 3 skarżący otrzymał transze dofinansowania w formie zaliczek lub refundacji. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę zamówień publicznych, które udzielone zostały w ramach projektu. W wyniku kontroli w trzech postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych stwierdzono naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej stanowiącej 5 % wydatków kwalifikowanych objętej umową. Zwrot środków w tej wysokości przewidywał § 6a ust. 1 umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek bankowy skarżącego do dnia zwrotu środków. Instytucja Zarządzająca MRPO w odpowiedzi na skargę prezentowała stanowisko, że pismo z dnia 15.03.2011r. znak FE.VI.3042.052.408 stanowiło wezwanie skarżącego w trybie art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych o zwrot środków lub wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, a wobec braku reakcji wydano decyzję. Wskazano także, że strona skarżąca 23.09.2011r. zwróciła środki europejskie w kwocie 583.896.17 PLN na rachunek Ministra Finansów. Zarządzeniem z 3 sierpnia 2012r. Zarząd Województwa Małopolskiego wezwany został o złożenie w trybie art. 48 ppsa oryginałów lub potwierdzonych za zgodność z oryginałem dokumentów powołanych w decyzji, a w szczególności Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących przetargów zakończonych podpisaniem umów nr 8/09 z 8 września 2009r. Nr ZP.I.343-09/09 xz dnia 9 lipca 2009r. i nr 1/2010 z 30 marca 2010r. wraz z dokumentacją zmiany w SIWZ, a nadto o wyjaśnienie czy umową o dofinansowanie z 29 lipca 2009 r. objęto także postępowanie z umowy z dnia 9 lipca 2009r. o przebudowę drogi Oswalda Balzera.... Wykonując zarządzenie Instytucja Zarządzająca MRPO, przedstawiła uwierzytelnione odpisy dokumentów znajdujących się w aktach kontroli organu administracyjnego, gdyż oryginałami dysponuje Beneficjent. Nadto wyjaśniła, że postępowanie o przebudowę w/w drogi powiatowej stanowiło koszt kwalifikowany projektu objęty umową o dofinansowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył: Skarga nie jest uzasadniona, gdyż zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja Zarządu Województwa Małopolskiego odpowiadają prawu. Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, póz. 1270 z późn. zm. - dalej ustawa ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej zpr) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c zpr, nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa. Poczynienie tej uwagi wydaje się konieczne ze względu na ulokowanie w tym samym Rozdziale 5 - realizacja programów operacyjnych, omawianej ustawy, zawierającym szczególne regulacje co do kontroli sądowo administracyjnej oceny projektu, powołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji także przepisu art. 26, który w ust. 1 pkt 15 do zadań instytucji zarządzającej zalicza: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W świetle przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (DZ.U. Nr 157, póz. 1240 z późn.. zm. - dalej ustawa ufp) przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 zpr ma charakter przepisu tylko kompetencyjnego. W szczególności materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy fp. Umocowanie natomiast instytucji zarządzającej (lub pośredniczącej - albo wdrażającej) do orzeczenia o zwrocie powyższych środków w formie decyzji zawiera przepis art. 207 ust. 9 i 11 ustawy. Ustawa o finansach publicznych w zakresie zasad gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych, określonych w jej dziale IV nie zawiera regulacji szczególnych w rozumieniu art. 3 § 3 ppsa. Przepis art. 60 ustawy o fp zalicza w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym - należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W myśl art. 6 ust.1 pkt 1 instytucja zarządzająca ma przymiot organu l instancji względem takich należności z tym, że zgodnie z ust. 4 od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może się zwrócić do tego organu o ponowne rozpatrzenie sprawy. Natomiast art. 67 tej ustawy stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, dotyczącego zobowiązań podatkowych. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Rozpoznanie natomiast skargi stosownie do przepisu art. 134 § 1 ppsa następuje w granicach sprawy, bez związania Sądu zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonana na powyższych zasadach kontrola zaskarżonej decyzji prowadzi do konstatacji wyrażonej na wstępie, że odpowiada ona prawu, co skutkuje oddaleniem skargi. I. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mającym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyjść należy od przypomnienia, że podstawę dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków europejskich, zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowiła umowa zawarta dnia 29 lipca 2009r. pomiędzy Powiatem Tatrzańskim jako Beneficjentem a Zarządem Województwa Małopolskiego jako Instytucją Zarządzającą MRPO o dofinansowanie projektu pod opisaną w umowie nazwą współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Umowa ta, co wynika z przedłożonych akt postępowania zmieniana była aneksami Nr 1 z 12.12.2009r, Nr 2 z 5.03.2010 r. i Nr 3 z 7.06.2010 r. Jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich, jest przewidziany art. 35 lit. e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, obowiązek Beneficjenta poddania się kontroli przeprowadzonej przez instytucję zarządzającą ( pośredniczącą, wdrażającą, weryfikującą, audytowi, przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz inne uprawnione instytucje) w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Zgodnie z art. 35 e ust. 2 u.z.p.r. kontrole powyższe mogą być przeprowadzone w każdym czasie od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub od dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Przepis art. 35 e ust. 3 w/w ustawy określa obowiązki beneficjenta w związku z przeprowadzoną kontrolą. Umiejscowienie przepisu art. 35 e w Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju dotyczącym realizacji programów operacyjnych i kończącym się art. 37, w myśl którego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów k.p.a. wskazuje, że procedury kontroli, o których mowa w art. 35 e również nie podlegają kodeksowi postępowania administracyjnego, aczkolwiek stanowią element systemu realizacji w rozumieniu art. 5 pkt. 11 tej ustawy. Treść umowy z dnia 29 lipca 2009r. o dofinansowanie projektu, zmieniana aneksami wskazuje, że skarżący Powiat Tatrzański będący stroną tej umowy w charakterze Beneficjenta projektu, umową tą poddał się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości (postanowienia § 13 i 6 umowy w pierwotnym brzmieniu). Zasady przeprowadzania tej kontroli, a zwłaszcza tryb powstawania tzw. ostatecznej wersji Informacji pokontrolnej i terminy do ewentualnej odmowy podpisania jej przez Beneficjenta, określają tzw. wytyczne dotyczące kontroli projektów na miejscu stanowiące załącznik Nr 3 do umowy. Aneksem Nr 1 do umowy z dnia 12.12.2009r. postanowieniami § 5 pkt 27 umowy poddał się Beneficjent – w wypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt. 15 umowy ( w pierwotnym brzmieniu) – odpowiedniemu procentowemu pomniejszeniu kwot kwalifikowanych o wskaźniki procentowe wskazane Taryfikatorem. Dokument "Taryfikatora" definiowany jest § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie, jako – wydane przez Instytucję Koordynującą RPO zasady " wymierzania korekt finansowanych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Postanowieniami pkt. 21 aneksu Nr 2 z dnia 5 marca 2010r. do umowy o dofinansowanie projektu, zmieniono brzmienie § 20 pkt 2 umowy. W myśl nowego brzmienia (z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2010r. - § 3 aneksu), w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają; właściwe akty prawa polskiego, szczególności .... ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.)., i ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Za nieuzasadnione uznał Sąd zarzuty skargi, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tylko takie naruszenie w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., może prowadzić do uwzględnienia skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji. Skarżący Powiat Tatrzański nie podnosi natomiast zażalenia przesłanek do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji ani też Sąd w zakresie przewidzianej art. 134 § 1 p.p.s.a. kontroli z urzędu, zaistnienia takich przesłanek się nie dopatrzył. Zarzut skargi, że w prowadzonym postępowaniu brak jest postanowienia o wszczęciu postępowania jest o tyle nieuzasadniony, że w świetle przepisów art. 61 § 1 i 4 k.p.a. – a ustawa o finansach publicznych nie zawiera postanowień odmiennych - postępowanie może być wszczęte także z urzędu a o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie strony należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie. Przedstawione akta postępowania administracyjnego rzeczywiście nie zawierają zawiadomienia skierowanego do strony skarżącej opartego na przepisie art. 61 § 4 k.p.a. i zawiadamiającego o wszczęciu postępowania w przedmiocie zwrotu środków europejskich w trybie art. 207 ustawy o finansach publicznych. Jednakże z treści postanowień umowy o dofinansowanie, a zwłaszcza z jej § 6 oraz dodanego z mocą od 1 stycznia 2010r. § 6a, wynikał tryb procedowania poprzedzający wydanie decyzji administracyjnej, a w szczególności powtórzenie treści art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych przewidującego wezwanie beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Z kolei stanowiące załącznik Nr 3 wytyczne do kontroli projektów na miejscu określały tryb tej kontroli, a w szczególności tryb sporządzania i ustalania treści tzw. informacji pokontrolnej zawierającej ustalenia m.in. co do stwierdzonych nieprawidłowości i uchybień oraz wnioski co do sposobu ich usunięcia. Z przedstawionych akt postępowania wynika, że strona skarżąca uczestniczyła w tej procedurze, zgłaszała zastrzeżenia i nie podpisała roboczej wersji Informacji pokontrolnej. W następstwie rozpatrzenia zastrzeżeń, pismem z dnia 23.12.2010r. znak FE.3042-/052-3/08 Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa poinformowała stronę skarżącą o nieuwzględnieniu zastrzeżeń, a informacja pokontrolna uzyskała walor ostatecznej wersji informacji pokontrolnej w rozumieniu cz. VIII, pkt 11 powołanych "wytycznych". Ustalenia zawarte w tej dokumentacji; jak wynika z zaskarżonej decyzji, stanowiły materiał dowodowy wykorzystany w rozstrzygnięciu. Należy się zgodzić ze stanowiskiem strony skarżącej, że skierowane do Starosty Tatrzańskiego pismo z dnia 15 marca 2011r. znak FE.VI.3042.052.4.08 przez Instytucję Zarządzającą MRPO, nie spełniało – wbrew odmiennemu stanowisku Zarządu Województwa – wymogów wezwania o jakim mowa w przepisie art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych i miało bardziej charakter informacyjno-negocjacyjny. W szczególności treść tego pisma nie jest jednoznaczna. Z jednej strony zawiera informacje, których umów dotyczy: "korekta finansowa" odpowiadająca środkom podlegającym zwrotowi, w tym płatności rozliczonych od 1.01.2010r., z drugiej wzywa do zwrotu kwot " wynikających z nałożonej korekty" ale bez wskazania rygoru z art. 207 ust. 9 ustawy, w postaci wydania decyzji określającej kwotę przypadającą zwrotowi i termin od którego nalicza się odsetki, natomiast zawiera prośbą o poinformowanie o "sposobie wyegzekwowania korekty". Jednakże strona skarżąca pomija, że w aktach administracyjnych znajduje się kolejne pismo Instytucji Zarządzającej skierowane do Powiatu Tatrzańskiego na ręce Starosty z dnia 7 lipca 2011r. znak FE.3042/052-4/08, które spełnia wymogi wezwania w rozumieniu art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych, a w szczególności określa wysokość kwot podlegających zwrotowi, sposób zwrotu środków oraz termin początkowy i sposób naliczania odsetek oraz zakreśla 14 dniowy termin, po bezskutecznym upływie którego wydana zostanie decyzja. Pismo to wpłynęło do Starostwa Powiatowego 11 lipca 2011r. (prezentata na odpisie pisma), a decyzję pierwszą wydano 31 sierpnia 2011r., a zatem po upływie ustawowego terminu, zakreślonego stronie skarżącej do zwrotu należności w wybrany przez nią sposób. W piśmie z 24 marca 2011r. stanowiącym odpowiedź na pismo z 15 marca 2011r. Starosta, zajął stanowisko, że wyliczenia dokonane przez IZ MRPO są prawidłowe. Należy zatem podzielić stanowisko zaskarżonej decyzji, iż wydana została z zastosowaniem wymogów art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych. W świetle przedłożonej dokumentacji nie sposób uznać za uzasadniony zarzut skargi, że zaskarżona decyzja zapadła bez umożliwienia Powiatowi Tatrzańskiemu czynnego udziału w postępowaniu (art. 90) czy bez informowania o okolicznościach, o których mowa w art. 9 k.p.a. Nie może być też istotny dla rozstrzygnięcia skargi zarzut naruszenia art. 12 w zw. z art. 36 § 1 kpa, w sytuacji, gdy po doręczeniu w dniu 11.07.2011r. w trybie art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych wezwania, strona skarżąca w dniu 20 lipca 2011r. złożyła zażalenie na niezałatwienie sprawy w terminie, a decyzja wydana została w terminie 7 dni od negatywnego rozpatrzenia tego zażalenia. Natomiast zarzut naruszenia art. 7 k.p.a., który w brzmieniu obowiązującym od 11 kwietnia 2011r. stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mające na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w istocie nie został wykazany. Niezbędny zakres ustalenia stanu faktycznego dla załatwienia danego rodzaju sprawy, określa przepis prawa materialnego. Skarżąca nie wskazuje okoliczności faktycznych, co do których organ nie poczynił ustaleń i co miało związek z wynikiem sprawy. Natomiast jak podkreślono w piśmiennictwie (por. np. A. Wróbel komentarz LEX/el 2012 do art. 7) zasada uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli z punktu widzenia struktury i celów postępowania administracyjnego są równorzędne na płaszczyźnie procedury. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego norma prawa materialnego może natomiast przesądzić o tym, który interes chroni, wtedy gdy wydana na jej podstawie decyzja nie ma charakteru uznaniowego. Decyzja oparta na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych orzekająca o zwrocie przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy , nie ma charakteru uznaniowego. W wypadku bowiem ustalenia, że środki zostały wykorzystane lub pobrane w okolicznościach o jakich mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 do 3, instytucja zarządzająca ( art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 207 ust. 9)obowiązana jest orzec decyzją o zwrocie tych środków, chyba że zwrotu środków dokonano przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10). Zaskarżona decyzja oparta została m.in. na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a więc przy przyjęciu przez Zarząd Województwa – jako Instytucji Zarządzającej MRPO, że podlegające zwrotowi środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy. Przepis art. 60 pkt 6 tej ustawy należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich, zalicza do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W myśl przepisu art. 184 § 1 zawartego w rozdziale p.t. wykonywanie budżetu środków europejskich ustawy o f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Poza sporem jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia 29 lipca 2009r. nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na warunkach ustalonych w umowie. Jednym z warunków umowy (§ 12 w pierwotnym brzmieniu) było zobowiązanie się Starostwa Powiatowego jako Beneficjenta do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (wówczas t.j. Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) Aneksem Nr 2 z 5.03.2010r. z mocą od 1.01.2010r. treść § 12 zmodyfikowano o tyle, że obowiązek stosowania tej ustawy dotyczył zakresu w jakim ma ta ustawa zastosowanie do Beneficjenta lub Projektu. Jest poza sporem również, że zawieranie w ramach umowy o dofinansowanie projektu przez Beneficjenta lub Gminy na podstawie zawartych porozumień z Beneficjentem umów : - nr ZP.I.343-09/09 z dnia 9 lipca 2009r. w przedmiocie przebudowy drogi powiatowej "Oswalda Balzera – Zakopane – Wierch Porońca oraz ul. Powstańców Śląskich w Zakopanem...."; - nr 8/09 z dnia 8 września 2009r. w przedmiocie przebudowy "drogi gminnej w Murzasihlu...."; - nr 1/2010 z 30 marca 2010 r. w przedmiocie przebudowy "drogi gminnej Kośne Hamry – Błociska..." następowało w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych – dalej ustawa P.z.p. Zarzut skargi naruszenia zaskarżoną decyzją przepisu art. 38 ust. 6 ustawy P.z.p. jest nieuzasadniony, a wynika – Zdaniem Sądu – z pominięcia treści przepisu art. 41 pkt 10 tej ustawy zawartego w Rozdziale 3 (art. 39 i in.) regulującym tryb udzielania zamówień w odniesieniu do przetargu nieograniczonego. Istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - zgodnie z art. 39 u stawy P.z.p. – w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. W myśl art. 40 tej ustawy zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust.1). Nadto w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust.2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust.3). Niesporne było w sprawie, że wszystkie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w których doszło do zawarcia umów o przebudowę w/w określonych dróg, dotyczyły wartości zamówień obligującej do ogłoszenia o zamówieniu w trybie przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Oficjalnych Wspólnot Europejskich celem jego opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Przepis art. 41 ustawy zawiera wyliczenie niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu. Od wejścia w życie ustawy t.j. od 2.03.2004r., niezależnie od zmian redakcyjnych w pozostałej części, art. 41 w punkcie 10 zalicza do niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu określenie miejsca i terminu składania ofert. Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), którą zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Zgodnie z art. 41 pkt 3 ustawy P.z.p., kolejnym istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest właśnie wskazanie adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższych regulacji podkreśla się w piśmiennictwie (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pr. zbiorowa Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik Paweł Janda, Piotr Pełczyński, wyd. LexisNexis Wyd. I 2010, str.291), że okres udostępniania wykonawcom SIWZ trwa od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu (w Biuletynie Zamówień publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), do dnia upływu terminu składania ofert. Przepis art. 36 w ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ. Należy do nich m.in. zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Należy tu zatem podkreślić, że w świetle wzajemnej relacji między art. 41 pkt 10 i 36 ust. 1 pkt. 11 tylko informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin otwarcia ofert nie stanowi istotnego (niezbędnego) składnika ogłoszenia o zamówieniu. Na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008r. o zamianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), z mocą od dnia 24 października 2008r. w przepisie art. 38 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust. 6. W dacie zawarcia umowy z dnia 29 lipca 2009r. o dofinansowanie projektu, przepis art. 38 ust. 4a stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8. Przytoczone wyżej regulacje prowadza do wniosku, że zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt.11), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in princp.). W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zastosowanie ma przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy. Z tych względów podziela Wojewódzki Sąd Administracyjny, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w uchwale z dnia 13 kwietnia 2010r. KIO/K424/10 /LEX nr 585 633/, w myśl którego, zmiana terminu lub miejsca składania ofert, jako zmiana treści SIWZ, prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (gdyż nie ma charakteru ogłoszenia "dodatkowych informacji" lub informacji "o niekompletnej procedurze"). Natomiast wprowadzony z mocy od 24 października 2008r. przepis art. 38 ust. 6 stanowił, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na tej stornie. Taką zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest np. zmiana miejsca i termin otwarcia ofert, bez zmiany miejsca i terminu ich składania. Nie są kwestionowane ustalenia zaskarżonej decyzji, że w procedurze związanej z przetargiem nieograniczonym, w trakcie którego doszło do zawarcia umów nr 8/09 z 8 września 2009 i nr. 28.I.343-09/09z 9 lipca 2009r. zamawiający zmodyfikował SIWZ m.in. w zakresie terminu składania ofert, o czym nie ogłoszono w stosownym trybie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Trafne jest zatem stanowisko zaskarżonej decyzji, iż w ten sposób naruszono obowiązki zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a pkt 2 oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy nakładający na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powoływanie się przez skarżącego, że zastosował przepis art. 38 ust. 4 przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomił o zmianie na stronie internetowej, oczywiście nie wypełnia tych obowiązków, które wynikały także z obowiązującego art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. Natomiast w pełni uzasadnione jest stanowisko Zarządu Województwa, że w sprawie tej przepis art. 38 ust. 6 nie miał w ogóle zastosowania, gdyż dotyczy on tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zd. II w brzmieniu, że " przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" nie miało w tej sprawie doniosłości prawnej. Nie można zatem podzielić zarzutu skargi co do naruszenia zaskarżoną decyzją art. 38 ustawy, a zwłaszcza jej ust. 6. Podkreśla się w piśmiennictwie (por. Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji i procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – w Europejskim Prawie Zamówień Publicznych. Komentarz. Zakamycze 2006, art. 2), że w związku z przystąpieniem polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Przepis art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE.L. z 30.04.2004.134.114 z późn. zm.), nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek – w ramach procedury udzielania zamówień – zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu. Podzielić zatem należy stanowisko, że zmiana treści SIWZ co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom którym, dostarczono SIWZ naruszyła wymogi równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji przejrzystość postępowania przetargowego wynikające i z art. 2 tej dyrektywy. Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy P.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, (BZP), a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE). Regulacja powyższa oznacza, że te ostatnie informacje ( tzn. przekazane do BZP lub do UOPWE ) stanowią punkt odniesienia dla oceny, czy ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w innym miejscu, zawiera informacje inne, a zatem i sprzeczne z zamieszczonymi w BZP lub przekazanymi UOPWE. Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu przetargowym z zamówienia, w następstwie którego zawarta została umowa nr 1/2010 z dnia 30 marca 2010r. w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, termin składania ofert ustalony został na godz. 12.00 w dniu 8 marca 2010r., natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu podanym do wiadomości w inny sposób (na stronie internetowej zamawiającego, BZP), termin składania ofert określono na godz. 11.30. Należy się zgodzić ze stanowiskiem zaskarżonej decyzji, że taka różnica w treści ogłoszenia narusza przewidziany art. 7 ust.1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych obowiązek przejrzystości postępowania. Nadto powyższy stan faktyczny narusza zakaz przewidziany art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy. Podniesiona przez stronę skarżącą okoliczność, że rozbieżność w treści ogłoszenia o zamówieniu dostrzeżono o godz. 12, kiedy otwarto oferty w terminie wynikającym z treści ogłoszenia niepublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie zmienia faktu istnienia takiej rozbieżności, co mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty. Ponadto to przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Ogłoszenie było punktem odniesienia co do wymogu zgodności informacji a nie odwrotnie. W konsekwencji nie można także podzielić stanowiska skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ustawy. Z poczynionych i niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a zatem zaskarżona decyzja znajduje oparcie w przepisach prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012. 270)